作者：魏东（博士/高级律师）、李启军（高级律师）、田银行（律师）

 

    2004年8月14日18时许，成华区人民塘村三组村民李文君（写全名）骑自行车行至人民塘村民兴路童鞋厂附近时，被胡远辉、罗军驾驶摩托车“飞车”抢走金项链一根，胡、罗二人得手后当即驾车向牛龙公路方向逃离。随即，李文君惊呼“抢人了”，正在现场的张德军等七人听见李的惊呼后，当即分乘两辆汽车追赶。在追赶过程中，张德军的车辆与胡远辉的车辆一直保持有一定的距离，且坐在张德军车上的人，一边在叫其“停车、停车”，一边在打“110”报警。当追至三环路龙潭寺立交桥时，胡远辉所驾摩托车因车速太快，撞上了右侧立交桥护栏，罗军被当场摔在立交桥路面上造成重伤，随即，失去控制的摩托车反弹又撞上了张德军驾驶的奇瑞轿车右前侧，胡远辉被摔到桥下当场死亡。案发后，公安机关认定：因其抢夺财物价值尚不构成立案侦查的标准（不到1000元），同时，张德军的行为也不涉嫌犯罪，遂以治安案件结了案。相关部门在了解本案情况后，认为张德军等人的行为是见义勇为，并授予张德军等七名同志“成华区2004年见义勇为先进群体”荣誉称号，颁发了荣誉证书。罗军及胡远辉的亲属不服，于2005年 9月自诉到法院，要求以故意伤害罪追究张德军的刑事责任，并提出50余万元的附带民事赔偿请求，由此拉开了倍受社会各界关注的本案序幕。成都市成华区人民法院一审对本案作出“被告人张德军无罪、不承担民事赔偿责任”的判决，成都市中级人民法院二审维持了原判决。

    以上就是备受社会各界、包括中央电视台等新闻媒体在内广泛关注的见义勇为者张德军被控故意伤害并索赔56万元一案（以下简称“张德军案”），该案历经一审、二审，最终以“张德军无罪、不承担民事赔偿责任”的生效判决落下了帷幕。

 

    该案之所以备受关注，在于该案传递给人们一个强烈的信号：虽然见义勇为者被控告有罪，见义勇为有相当风险，但是见义勇为者终究经受住了法律的考验并获得了法律的支持！社会公众对本案的广泛关注所引发的社会道德与法的价值的全方位考量，已经远远超出是否对张德军个人定罪量刑本身。弘扬正义，见义勇为，既是中华民族的传统美德，也是我们构建和谐社会、建设民主与法制社会的需要。引导社会公众将自然的、朴素的道德标准与法的价值和谐统一，在全社会倡导一种见义勇为、弘扬正气的道德风尚是我们的责任。为了给予见义勇为者提供坚强有力的法律支持，切实履行《律师法》赋予我们律师的神圣职责，我们有幸为张德军提供了免费法律援助。

通过认真办理这起全国关注的法律援助案件，我们深刻认识到，为见义勇为者进行辩护确实是一项十分艰巨而光荣的任务，要想取得满意的辩护效果，必须深刻领会和准确把握好以下几个方面的刑事法律理论问题：

 

    正当防卫权是当法律保护的利益在公力救济所不能及的紧急情况下，赋与公民私力救济的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。由于见义勇为的特点,见义勇为者在排除不法侵害时处于防卫人的地位,其实施的见义勇为行为可以适用正当防卫的规定,从而排除行为的违法性。国家鼓励见义勇为者为了使国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取正当防卫。

    在我国，正当防卫包括一般的正当防卫和特别防卫两种情况。正当防卫不负刑事责任，但正当防卫的合法成立是有条件的。我国刑法理论主要从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面对正当防卫合法条件予以界定。在见义勇为者被控告有罪案件中，见义勇为行为符合正当防卫的防卫意图条件是没有争议的，但见义勇为行为是否符合正当防卫的其它四个条件存在不同程度的争议，其中是否符合防卫限度这一条件往往成为争议的焦点，而且这一条件通常是决定见义勇为者是否有罪的根本条件。一般的正当防卫不能“明显超过必要限度”，否则就是防卫过当。下面除了讨论防卫对象、防卫时间、防卫起因外将重点探讨一般的正当防卫之限度条件。

    （一）一般的正当防卫。

    1、防卫对象。

    正当防卫的对象是防卫人应当对什么人实施反击的问题。正当防卫的目的是及时有效制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途径，就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必要的损害，而且不法侵害人行为的非法性允许防卫人对其权益进行某种反击，因此，正当防卫的对象只能是不法侵害者。即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三人实施防卫。但关于物是否可以成为不法侵害的主体即能否对物进行防卫，精神病人、幼儿的侵害行为能否成为防卫对象等问题，争论诸多，下面笔者分别述之：

    （1）动物能否成为防卫对象的主体，即能否对动物正当防卫。动物对人进行侵害一般存在两种情况：一是动物在无人的驱使下主动地对人发起攻击。二是动物主人驱使动物袭击他人。在第一种情况下，人对动物进行反击是以牺牲较小的权益保全人的安全行为，可以成立紧急避险。针对第二种情况，防卫人对动物反击，将动物打死或打伤，是正当防卫。因此，如果有人利用驱使动物来达到侵害他人的目的，如驱使狂犬撕咬他人，则见义勇为者打击动物的行为属于正当防卫。

    （2）精神病人、幼儿等无责任能力人的侵害行为能否成为防卫对象，这里分为两种情形；第一种是不知道侵袭者是无责任能力人而进行反击的情形是否正当防卫，第二种情形是明知侵袭者是无责任能力人而对之进行反击，能否正当防卫。笔者赞同我国刑法理论通说：原则上对无责任能力人的侵害行为是可以进行正当防卫的。因为无责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上讲属于不法侵害行为，因此不能完全将其排除在外；但对其正当防卫时，需要加以一定的限制。毕竟，无责任能力人的侵害行为同有责任能力人的故意侵害行为在主观恶性方面还是有本质的区别的，因此应当尽力避免对精神病人、幼童等无责任能力人造成不应有的身体和精神伤害。

    2、防卫时间。

    正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间，即不法侵害已经开始而尚未结束的阶段。法律对正当防卫的时间作出限制，防止正当防卫的权利被滥用。当不法侵害尚未开始而实施防卫是事前防卫；当不法侵害已经结束而实施防卫是事后防卫，二者都不是正当防卫。见义勇为不存在事前防卫的问题，因此重点讨论正当防卫和事后防卫的区别和联系。    

    见义勇为者正当防卫必须在不法侵害尚未结束之前进行，不能事后防卫。不法侵害的结束，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益，因此，不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

    由于现实中财产性违法犯罪案件的多发性，于是引申出一个很重要的问题：对财产性违法犯罪且既遂的不法侵害人是否可以正当防卫？笔者认为，在不法侵害人已经逃离现场情况下，合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，此时防卫已不符合正当防卫的时间条件。但不法侵害人还在现场或刚一离开该现场就被人及时发觉而立即追捕的情况下，行为虽然已经既遂，但不法侵害人非法占有被害人财物的危害状态仍处于紧迫、现实之中，如果在现场的防卫人可以用防卫手段制止或排除侵害人占有被害人财物的不法状态，从而挽回被害人损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

    例如张德军案中，胡远辉、罗军抢夺李文君得手后还未逃离现场，其非法占有被害人财物的危害状态仍处于紧迫、现实之中，此时，张德军等人进行防卫是符合正当防卫的时间条件的。

    3、防卫起因。

    正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。即（1）必须有不法侵害存在；（2）不法侵害必须是违法行为；（3）不法侵害的存在具有现实性。由于见义勇为者不存在假想防卫的问题，因此对假想防卫不再赘述，重点讨论不法侵害行为是否包括一般违法行为。在理论界和实务界，有人对于没有达到犯罪程度的不法侵害行为作为正当防卫的起因条件持否定态度。但笔者认为正当防卫人制止的不法侵害行为既包括犯罪行为也包括一般违法行为。理由如下：（1）正当防卫人无法准确判断不法侵害行为的程度。正当防卫制止的不法侵害行为往往是在很短的时间内突然产生的，正当防卫人几乎不可能对该不法侵害行为的轻重程度做出准确判断。如果不法侵害行为仅仅是犯罪行为，就得要求防卫人面对不法侵害必须及时做出准确判断，但那样要求是不现实的，法律不应苛求人不能为之事。况且，不法侵害行为是否犯罪行为只能由司法机关经过一系列复杂的刑事诉讼来作出裁决。作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握。如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对不法侵害时无所适从，影响该项制度及时发挥作用。（2）正在进行中的不法侵害行为的侵害程度可能会随着时间的推移而不断发生变化。一个一开始看起来不是很严重的侵害行为可能会因为没有得到及时的制止而发展成为侵害程度严重的侵害行为。如果不允许对相对较轻的侵害行为实施正当防卫，在很多情况下会纵容不法侵害行为，酿成更加严重的后果。

例如张德军案中，虽然事后公安机关认定胡远辉、罗军抢夺财物价值没有达到刑事立案侦查的标准（不到1000元）、只是一般违法行为，以治安案件结了案；但根据案件具体情况：张德军等人听见李文君惊呼“抢人了”的同时，看见胡远辉、罗军正驾驶摩托车仓惶逃窜，张德军等人当时能判断出的只是有不法侵害正在进行、应该制止，其不可能准确判断出不法侵害行为是犯罪行为还是一般违法行为。面对这样的不法侵害行为，张德军等人加以制止是符合正当防卫的起因条件的。

    综上所述，只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。当然正当防卫行应把握适当的“度”，达到与不法侵害行为相当的标准，不能超过必要的限度。

    4、防卫限度。

    防卫的必要限度是区分一般的正当防卫与防卫过当的标志之一。我国刑法明确规定：正当防卫明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害的，应当负刑事责任。正当防卫的限度认定是一个较为棘手的问题，尤其在针对故意伤害的防卫案件中。如何具体判断防卫行为是否明显超过必要限度，我国法律并没有明确规定具体的标准。对此，法学界争论过的主要有两种观点：一种观点是基本相适应说，所谓基本相适应就是指在手段、强度等方面防卫行为与侵害行为应当基本相当，如果防卫行为与侵害行为不是基本相当，而是明显超过且造成不法侵害人重大损害，即是防卫过当；另一种观点是必需说，所谓必需说是指防卫行为必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。前者是一种客观的立场，而后者是一种主观的立场。基本适应说强调防卫效果，是一种事后的判断，行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应，一定意义上约束了行为人的防卫意图；客观需要说以行为人的当场判断为据，但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观环境来判断。理论界与实务界目前的通行观点是折中两种学说：必要限度是一个主客观标准，既要从客观上考察基本相适应，又要从主观上考察客观需要。总体而言，必要限度的掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可能遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。对于正当防卫是否明显超过必要限度，应当具体问题具体分析，可通过如下几个方面来考察正当防卫行为是否超过必要限度：

    （1）考察不法侵害的强度。为了制止强度较轻的不法侵害，就不允许采取强度较重的防卫行为。例如，在张德军案中，胡、罗二人的飞车抢夺、驾车逃跑行为是强度较重的不法侵害，张德军的驾车追赶行为与不法侵害强度具有相当性。

    （2）考察不法侵害的缓急。采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的手段。例如，在张德军案中，胡、罗二人的驾驶摩托车逃跑的行为方式激烈，显然张德军徒步奔跑或骑自行车追赶肯定是不能制止不法侵害的，因此张德军采用驾车追赶的方式是合适的。

    （3）考察防卫行为所保护的权益。为了保护较微的权益，就不允许防卫行为造成重大的损害。即对于没有直接危及人身的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。例如，在张德军案中，张德军所驾奇瑞车在追赶过程中始终与胡远辉所驾摩托车保持一定的车距，其正当防卫并未对胡、罗二人造成重大损害，胡、罗二人的伤亡结果是因其二人自己的过失所致。

    当然，是否明显超过必要限度是个综合指标，需要综合全案的情况加以判断，应分析防卫行为手段、强度等方面是否适当，以及防卫行为是否造成不法侵害人明显不必要的损害。如果防卫行为手段与强度适当，即使因不法侵害人自己的原因或者其他原因造成严重后果，也不能构成防卫过当；如果防卫行为手段与强度适当，同时所造成后果没有明显超过必要限度，就当然不构成防卫过当。能够成立防卫过当的情形只有一种：即只有当防卫行为手段与强度明显不适当，并且因此造成明显超过必要限度的损害的，才能构成防卫过当。例如，在张德军案中，张德军的驾车追赶行为是与胡、罗二人的驾车逃跑行为具有实质相当性，因此，张德军的驾车追赶行为在实施防卫行为的当时客观上具有必要性、紧迫性、相当性与合理性。张德军的驾车追赶行为符合正当防卫的限度，胡、罗二人的伤亡结果是因其二人自己的过失所致，因此，张德军没有防卫过当。

    （二）防卫过当问题

    如前所述，正当防卫是有限度条件的，超过了限度条件就是防卫过当，防卫过当要负刑事责任。防卫过当是以正当防卫为前提的，防卫过当是正当防卫因量变而引起的质变：防卫行为超过必要限度，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，不具有社会相当性，就转化为具有一定的社会危害性的犯罪行为。见义勇为者被控有罪，很多时候就是指控其防卫过当。防卫过当者的罪过形式包括间接故意和过失。见义勇为者防卫过当，其罪过形式虽然也可能是间接故意但在绝大多数情况下更可能是过失，并且突出的情况可能是疏忽大意的过失。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。要为见义勇为者进行有力、有利、有效的辩护，就需要辩护律师全面掌握好过失犯罪的注意能力、注意义务等有关理论。

    1、注意能力问题。，注意能力又称为认识能力，是行为人能够正确认识一定的行为与危害社会结果之间的客观联系的能力，注意能力在过失犯罪的认定中具有十分重要的意义。过失犯罪在一定意义上说，是行为人对客观事实发生错误认识的结果，只有在行为人可以避免这种错误发生的条件下，才能对行为人进行谴责，否则因缺乏可谴责性，就是意外事件了。注意能力的有无关系到是否构成过失犯罪的问题，那么如何判断一个人的注意能力呢？我国通说的刑法理论主张以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准，即确定行为人是否有过失，应根据行为人的个人特征来判断他能不能预见到某种危害社会结果的发生或虽预见，但是否是轻率地作出危害结果不会发生的错误判断。

    2、注意义务问题。行为人违反了特定注意义务是构成过失犯罪的根本条件。注意义务是行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在刑法理论上，注意义务分为结果预见义务和结果避免义务。注意义务作为一种法律义务不是抽象的，而是根据社会生活内各种各样的具体情况来确定的，行为人违反了这种义务，发生危害结果的，就构成过失犯罪。如果行为人没有违反特定注意义务，即使造成严重后果，行为人也不构成过失犯罪。那么，在正当防卫的时候，防卫人的注意义务是什么呢？根据法律规定，防卫人的特定注意义务是：应当注意将自己的防卫行为控制在适当的行为方式、行为强度之下，这种防卫行为不会直接造成明显超过必要限度的重大损害。

    因此，根据我国刑法的明确规定和我国通说的刑法理论，无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，构成过失犯罪都必须同时具备以下客观方面要件与主观方面要件：客观方面要件，行为人必须实施了违背刑事义务的行为，并由此造成了刑法所禁止发生的危害结果，并且二者之间必须具有法律上的因果关系；主观方面要件，行为人必须对自己行为造成的危害结果是出于过失的心理，即行为人必须违反了特定注意义务、有注意能力而没有履行特定注意义务的心理态度。

    根据上述刑法理论结合刑法规定，我们认为，为见义勇为者辩护时应从下面几个方面准备：

    第一，见义勇为者的行为是否违背了刑事义务。例如张德军案中，在追赶过程中，由于胡、罗二人是驾驶摩托车逃跑，防卫人张德军才不得已驾驶齐瑞车追赶，这种防卫行为是为制止不法侵害行为所必须的和相当的，因而张德军在实施这种驾车追赶行为时尽到了将防卫行为控制在适当的行为方式之下的特定注意义务；张德军所驾奇瑞车始终与胡远辉所驾摩托车保持一定的车距，始终有效的防止了与被追车辆的追击碰闯，始终有效地将自己的追赶行为控制在合理的范围内，从而张德军尽到了将防卫行为控制在适当的行为强度之下的特定注意义务。因此总体上看，张德军完全周到地尽到了将自己的防卫行为控制在适当的行为方式、行为强度之下的特定注意义务，这种防卫行为在行为当时的紧迫情形之下具有适当性和相当性，并且不会直接造成明显超过必要限度的重大损害。张德军所实施的驾车追赶行为已经尽到了防卫人所应当具有的特定注意义务。因此，张德军只是适当地行使了法律所赋予的权利，根本上谈不上违背刑事义务。恰恰相反，胡、罗二人对于伤亡结果应当预见。胡、罗二人在明知自己的违法行为已经被他人正在采取正当防卫，此时的胡、罗二人应当预见：如果不停止不法侵害，如果继续加速亡命逃逸，在后面的追击车辆又穷追不舍的情况下，其结果一定会是要么最终被当场擒获，要么可能会车毁人亡。遗憾的是，胡、罗二人仍然为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶，并且最终由于自己驾车速度太快撞上立交桥护栏而上演了各自伤亡的悲剧。也就是说，对于本案的悲剧性结果，胡、罗二人自己是应当预见的。

    第二，见义勇为者的行为是否与严重危害结果之间有法律上的因果关系。例如张德军案中，首先，张德军的行为根本就不属于违背刑事义务的行为，因而其行为根本上就不能成为刑法因果关系中的原因行为，也不能成为本案中胡、罗二人伤亡结果的原因行为；其次，胡、罗二人伤亡的结果并不是张德军驾车追赶行为所致，胡远辉、罗军实施抢夺行为后，为摆脱现场群众的追赶，驾驶摩托车以危险状态高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危机状态完全是本案死者胡远辉和自诉人罗军自我选择的结果。被告人张德军为了阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取的高速追赶行为，与本案损害结果的发生没有必然因果关系。可见，张德军驾车追赶行为与胡、罗二人伤亡的结果之间根本就不存在法律上相当的因果关系。

    这里需要强调的一个问题是：由于违法犯罪人自己不接受见义勇为者依法实施的制止违法犯罪的行为，而自己故意或者过失地实施了导致自己遭受严重损害后果的行为，是否应当追究见义勇为者的责任？例如，在张德军案中，胡远辉、罗军二人明知自己的违法行为已经被他人正在采取正当防卫，此时的胡、罗二人应当预见：如果不停止不法侵害，如果继续加速亡命逃逸，在后面的追击车辆又穷追不舍的情况下，很可能会造成车毁人亡的严重后果。最终由于自己驾车速度太快，摩托车失去控制撞上立交桥护栏并反弹撞上张德军所驾汽车，出现了胡远辉死亡、罗军重伤的严重后果。因此，该案的伤亡结果，是胡、罗二人自己过失造成的。那么张德军是否要对胡、罗二人的伤亡负责任呢？答案是显而易见的：张德军主观上没有罪过，客观上其行为与伤亡结果没有刑法上的因果关系，因此依法不对伤亡结果承担责任。

    （三）特别防卫

    在我国，特别防卫作为正当防卫的一种特殊情况，是修订刑法增设的新规定，其防卫强度是无限度，这在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围。在修订刑法时，王汉斌在刑法修订草案中指出：由于对正当防卫超过必要限度规定的太笼统，司法实践中出了不少问题，比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人利益，鼓励见义勇为，刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。该规定既有社会治安环境的考虑，同时也有司法判断和采证困难的考虑。但特别防卫同样需要满足正当防卫的防卫对象、防卫时间、防卫起因、防卫意图的条件，在防卫之犯罪上有犯罪性质、危害程度和犯罪种类的限制，在防卫限度上也不是完全地没有限度。关键是如何理解“严重危及人身安全的暴力犯罪”？确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，是适用该法律的前提。该款规定在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式，为此必须准确理解其中的行凶概念。
    严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，而是人们惯用的一个通俗的语词，其含义十分宽泛。因此，应当对行凶一次限制解释，仅限于暴力行凶。行凶既确定了一种犯罪类型，也是对该种犯罪类型本质特征的描述，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪均属于行凶范畴内。同样，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪过程中含有杀人、伤人性质的行为时，防卫人才可以特别防卫。可见，特别防卫是有严格条件的。从正当防卫制度的整体性出发进行思考，非暴力的犯罪行为并不包含在特别防卫之内。特殊防卫的犯罪范围有三重限制：一是行为性质，必须是暴力犯罪；二是危害程度，必须严重危及人身安全；三是罪种限制，即行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。因此，为造成了不法侵害人重伤、死亡的见义勇为者辩护时应重点看不法侵害行为是否含有杀人、伤人性质的行为。如果不法侵害行为含有杀人、伤人性质的行为，根据特殊防卫理论，见义勇为者造成了不法侵害人重伤、死亡的结果，也是不负刑事责任的。

    扭送是指公民将具有法定情形的人立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的行为。扭送制度是我国法律赋予公民充分利用群众路线同刑事犯罪作斗争的一种手段。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十三条明确规定“: 对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理: (1) 正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的; (2) 通缉在案的;(3)越狱逃跑的; (4)正在被追捕的。

    公民依法行使其权利时，其行为应正当、合法。公民扭送的合法限度包括：（1）扭送者必须本着维护国家利益、公共利益和保护他人合法权益、及时制止犯罪、帮助司法机关防止犯罪扩大化等合法目的对违法犯罪分子扭送。（2）从其词义上看，扭送有扭打和送往之意。扭打具有强制性，行为人只有首先制服犯罪分子才谈得上送往司法机关处理，但公民制服扭送对象时所采取的手段和强度不能明显超过必要限度造成犯罪分子重大损害。（3）在送往公、检、法机关的过程中，扭送人还要防止被扭送对象自杀或者控制不当而造成的其他伤害，更不能有人格侮辱和虐待行为。（4）扭送人必须把扭送对象送往公、检、法机关处理，行为人不能私设公堂，不能送往没有司法权的机关和单位。（5）扭送行为不能间断并应在合理时间限度内完成。扭送应该是一个连续的过程,在扭送对象被强制之后,实施扭送的公民应立即将其移送至司法机关。

    因此，为见义勇为者辩护时，应充分利用好扭送权理论，看见义勇为者的扭送行为是否符合公民扭送的合法限度。例如，在张德军案中，见义勇为者张德军为制止实施抢夺行为的胡远辉和罗军，与现场群众一道打电话报警并驾车追赶，主观心态是将犯罪嫌疑人扭送至公安机关，客观行为不违背法律规定，我国刑事诉讼法明确规定对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，任何公民都可以立即将其扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。因此，张德军的行为具正当性、合法性。

    认定正当防卫与合法扭送，撇开了证据就查不清楚，因此，为见义勇为者辩护应充分运用好刑事证据及刑事证据理论。

    为见义勇为者辩护，应当充分运用刑事诉讼举证责任理论。举证责任是提出证据证明案件事实的责任。我国《刑事诉讼法》对举证责任进行了如下分担：（1）在自诉案件中，举证责任由自诉人承担。如果自诉人提不出证据证明被告人有罪，法院应当说服自诉人撤回自诉或作出驳回自诉的裁定。例如在张德军案中，自诉人未能提出张德军的见义勇为行为有不当之处的证据，因此，法院应当驳回自诉。（2）在公诉案件中，举证责任应当由人民检察院承担，如果人民检察院提不出确实、充分的证据证明被告人有罪，法院应当作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。虽然犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，但辩护人可以根据《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的规定，主动收集能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据。特别是在特别防卫案件中，辩护人应主动收集能证明见义勇为者实行的防卫符合特别防卫的证据。

    我们在办理张德军案过程中，就充分运用了上述刑事诉讼举证责任理论，明确指出：根据法律规定，自诉人对于其自诉主张，负有举证责任。在本案中，自诉人不但未能提供证据证明被告人张德军有伤害胡、罗二人的故意，并实施了具体的故意伤害行为，包括自诉人在起诉书中称张德军驾驶的汽车对胡、罗二人驾驶的摩托车实施了逼堵、碰撞的行为，也均无相应证据证明其陈述是属实的。相反，却有证人证言和勘查结果证明，在追赶中，张德军的车辆与胡远辉的车辆一直保持有一定距离，其伤亡原因是因胡远辉所驾摩托车车速太快，撞上了右侧立交桥护栏，罗军被当场摔在立交桥路面上，随即，失去控制的摩托车反弹又撞上了张德军驾驶的奇瑞轿车右前侧，胡远辉因此被当场摔到桥下这一事实。根据《刑事诉讼法》的规定：“人民法院对于自诉案件进行审查，如果自诉人提不出补充证据，经人民法院调查又未能收集到必要的证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”。结合本案情况，由于自诉人未能提出能够支持其主张成立的证据，因此，其自诉请求只能依法被法院驳回，而不能被法院认定和支持。

    为见义勇为者辩护时，辩护人还应针对不同的证据类型运用不同的质证技巧。法庭质证是在审判长的主持下，对于法庭上出示的证据，经过自诉人或公诉人、被害人、被告人、辩护人等各方对其来源是否合法、内容是否真实等情况进行质询，判明能否被采信作为定案依据的诉讼过程。根据《刑事诉讼法》的规定，所有证据都在法庭上调查核实才能作为定案的根据，因此，法庭质证技巧是辩护能否有效发挥作用的关键。为此辩护人在法庭质证时，必须讲究质证技巧，提高质证能力。例如：对言词证据质证时，辩护人主要应提出对方的言词证据间的矛盾点，将矛盾点逐一罗列，“扩大”矛盾， “割裂”证据之间、证据和案件事实之间的联系，通过否定证据的关联性，来达到否定证据效力的目的。在实践中，辩护人应着重就以下几个方面提出质疑：（1）就不同言词证据之间的矛盾提出质疑。（2）就某一言词证据前后矛盾提出质疑，如被告人对同一事实的多次不同的陈述。（3）就言词证据与物证、书证、鉴定结论之间的矛盾提出质疑。（4）就证人不确切、模糊的陈述寻找矛盾之处进行质疑。

    再如：对勘验笔录、鉴定结论质证时，辩护人一般就以下方面提出质疑：（1）勘验、鉴定的主体及程序合法性问题；（2）检材和样本是否具备鉴定条件，从而能否作出鉴定结论的问题；（3）鉴定结论和其他证据之间是否存在矛盾，结论是否科学合理的问题；（4）勘验、检验结论和案件事实是否具有因果关系的问题。3、对物证、书证及视听资料质证时，辩护人主要是质证其制作与收集的合法性问题。辩护人一般就收集程序是否合法，是否存在逼证（逼供）及被删剪等违法性问题提出质证意见。

四．必须充分运用罪刑法定与无罪推定原理，综合把握好司法定罪的法定条件

    法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。我国《刑法》规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，为涉嫌防卫过当的见义勇为者辩护时，需要重点查证《刑法》是否明文规定了该过失犯罪。无罪推定是指对任何人，在法院没有以确实、充分的证据认定其有罪之前，应推定其无罪，也即只有法院能够在有确实、充分证据的证明某人犯了罪时，才可以宣告某人有罪。证据确实、充分是一个概括性规定，还可以细分为几个具体指标：（1）用以定罪的全部证据必须都是经过查证属实的；（2）用以定罪的证据之间不能存在矛盾，如果有矛盾应该得到合理排除；（3）案件的每个事实都有相应的证据证明，即全部证据能够形成一个完整的证明体系；（4）运用证据所得出的结论是唯一的，具有排他性。

    如果正当防卫过程中是否正当防卫（防卫过当）存在问题，如何认定？目前我们的司法人员更习惯在有罪推定思想支配下按照疑罪从轻评判为犯罪，这是十分有害的。如果见义勇为行为是正当防卫还是防卫过当难以认定时，而对见义勇为者判罪，那以后谁还敢见义勇为？司法人员要转变观念，就不能采取入罪思维方式，而需要采取出罪思维逻辑，认定必要限度时应当坚持“有利于被告人”原则。因此，法院必定将有确实、充分证据证明的已现实发生的事实与刑法规范相对照，在没有刑法规范对该事实规制或者证据不足时，法院不应当判决被告人有罪。

    无罪推定还有一层含义：既然被法院宣告之前犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，那么犯罪嫌疑人、被告人还是享有无罪之人的基本权利。因此，对因见义勇为而涉嫌犯罪的人，更应给予其起码的人格尊重。我国司法实践中，有罪推定思想根深蒂固的人可能还有一定市场，包括部分侦查、公诉、审判、看管人员，其不尊重见义勇为者的事情时有发生。因此，辩护律师有责任提示和引导有关国家机关工作人员给予见义勇为者以精神上的支持，至少应当保持中立立场；当个别人员不尊重见义勇为者时，辩护律师即有责任提出纠正意见，伸张正气，引导刑事诉讼正当合法、文明有序进行。