（一）刑法的目的变迁： 法律道德观是，国家使用刑罚的目的是维护社会道德及社会伦理。社会伦理是社会一般人所承认的以良心、良知和常识为基础的大的规范的集合体。刑法试图承认和确立一种多数人认同的主流的共同价值观。法律家父制观，指国家处于家长的位置，可以用刑罚保护公民个人的权利。即使是无被害人的行为和基于被害人允诺的行为，都可以处罚。但是，二战后，价值多元化的宽容社会理念（自由社会）的形成和强调自我决定及隐私权，尼采认为上帝死了，需要重新评估一切事物的价值，与基督教道德观念相符的犯罪（如自杀）被剥离，法与道德相分离。法律道德观和法律家父制观都遭到了批判。国家应该信任个人的自我判断能力和自我管理能力，不能视其为稚子。刑法从实质的犯罪观过渡到了形式的犯罪观。刑法不仅仅是保护国家和社会的法益，还要保障个人的人权。
可见，非犯罪化的原因是由于社会结构发生变化，引起社会价值观随之改变，某行为的社会危害性消除或者减弱，国家予以非犯罪化的评价。可以说，就是社会文化尤其是深层文化的改变会推动和迫使已然滞后的法作出反应和变革。当社会道德和公共舆论对它们持一种较为普遍的认可和接纳的态度时，法律的禁止和冷漠就变得十分的脆弱了，以致最后也不得不作出反应，实现变革。
法律控制作为一种硬控制手段，是和其他社会控制手段一样，是在人类社会中自发的生长出来的，在不同的历史阶段和历史环境下，有不同的功效，随着社会的变迁而被废除、修改、变更，以适合新时期的需要。
人权，是备受争议的热点话题。人权的主要理论来源有二：一是自然法的理论，二是社会契约论的理论。自然法强调人权的天赋性，是与生俱来的，其彰显的是一种个人尊严和价值的权利，是人区别于动物的权利，社会契约论突出的是公民合意的让渡权利，国家或者政府的权力是由让渡权利组成的，国家或者政府只是公民的代理人，其彰显的是个人作为公民的政治、法律权利。一般认为，一个保护人权的制度就是好制度。一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。
[23]而联合国世界人权宣言的第2条规定，对人权标准的认定，也体现了现代自由主义民主工业社会的价值与制度。在政治社会中，政府只是个工具，人权的保障才是积极的目标。
[24]政府应尽量“迷你化”，人民的自由要 “最大化”。在可能的情况下，政府尽量少干预，而让人民去自由发挥他们的潜力。国家由人民组合而成，人民壮大了，国家自然强大了。
[25]“小河涨水大河满”，这是英国洛克在启蒙运动中所持观点，也是近代自由主义反对封建专制的代表观点，其实质是限制政府的权力，以保障公民个人的权利。主张小政府，大社会。当然对以政府为代表的公权力的限制中，也包括通过法律来限制公权力。权力必须由权利制约。权力犹如洪流，惟有以权利所筑之大坝方可使权力不会泛滥、不会危害民众、不会四处破坏。民众的舆论也是公民维护自身权利的一种表达，防止司法权的滥用。以舆论为主导的社会监督，把权力置于阳光下。当然，权利的制约还可以通过法律上规定权力的界限，使权力在法律的约束下行动。在贝卡利亚那里我们明显看到，刑法成为防止刑罚擅自发动的一个规则的集合体，很明显没有刑法可能动用刑罚，但是，没有刑法却不可能限制刑罚权。
[26]刑法成为国家权力和公民个人权利间划分界限的篱笆。刑法在一个社会中最敏感地体现着国家和公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊端的责任感与态度。对此，德国学者耶赛克说：“刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态”。
[27]刑法表达出其所推崇的主流价值观和社会结构关系。是镇压还是正义，市民社会的选择是显而易见的：刑法（1）是善良市民的人权大宪章，（2）是罪犯的人权大宪章，（3）是囚犯的人权大宪章。
[28]刑法通过限制国家、政府的权力（刑罚权），来保障相对于庞大机构而显得格外弱势的个人的权利和自由。费尔巴哈认为处罚圈必须缩小，刑法发展的走向不是“犯罪化”而是“非犯罪化”，因为国家在市民社会成立期间要确保市民阶级中个人的自由，所承担的任务就是维持“最低限度的秩序”，所以，国家职能应当具有消极性，刑法的触须不能伸的太长，中世纪刑法所具有的干涉性特征不能再度出现。
[29] 国家只是担任守夜人的职责，而不是管家婆。
刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚的范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
[30] 陈兴良教授把刑法的谦抑性表述为“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”）并把刑法谦抑的价值蕴含具体表述为刑法的紧缩性、补充性和经济性。
[31]
1．刑法的谦抑性来自刑法的独立性，刑法作为独立的法律部门殊性。
（1）刑法调整对象具有特殊性
对象范围具有广泛性、内容具有确定性及利益的整体性。
[32] 其对象可以涉及到社会各个方面和各个领域，且总揽全部社会最基础的利益——维持社会秩序。
（2）刑法调整的方式具有特殊性。
因为刑法调整对象范围具有广泛性、内容具有确定性及利益的整体性，所以，刑法具有严厉性和强制性和迫不得已性。尤其体现在刑法规范的实现方式上。刑法的制裁手段具有严厉的剥夺性，剥夺财产、自由、生命、政治权利。而这些都是现代市民社会中个人基本的人权，是个人赖以生存和发展的基础。而且某些剥夺具有不可修复性，如生命一旦被剥夺，就象熵——热力学第二定律一样是直线型行进的，无法恢复，是永恒的恶，即使发生错误，也是无法补救的。采取谨慎的措施和标准来限制刑法的适用是必然的、不可或缺的。“国家只能制定显然必要的法律”（法国《人权宣言》），只有在其他法律制裁措施不能有效发挥作用，并且不用刑法调整，有关的法律制度就会从根本上受到威胁，社会共同生活的基础就会受到严重危害的情况下，国家才能制定刑法规范。
[33] 2、刑法的谦抑性也根源于刑法的规范功能有限性
（1）刑法的不完整性（刑法的片段性）
一是规范内容的不完整性：
刑法作为一种规则，只能对抽象的事、物、人作出规定，以利于反复适用，它处理的对象是典型的。哈耶克认为，抽象的法律，是一些从根本上来说长期性的措施，针对的是一些尚未知的案例，并不包括涉及特殊的个人、地点或事物的内容。[34]
理论是灰色的，而生活之树才是常青的，生活是丰富的、流动的，刑法无力对所有的事物都做出合理的规定。一方面是刑法具有稳定性、可预测性，自然赶不上生活快速变化的步伐，另一方面是人类理性的有限性，人的认知能力是有局限性，虽然可以超前立法，立法可以有一定的预测性，立法者还是无法充分地事无巨细的预测到将来发生的事情，自然会有疏漏之处。
二是规范功能的不完整性
刑法根植于社会规范，是社会规范的一种，因此与道德、政策、宗教等其他社会控制手段一样有评价行为的作用，对于犯罪而言，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段。刑法介入社会生活的范围是有限的，并不是包罗万象的。而且，刑法不能违背本国缓慢生成的国民感情和伦理精神。刑法所捍卫的社会基本秩序与价值及范围必须得到公众的认同，符合社会心理的基本冀望．庞德指出，法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制，这些限制是从以下三方面衍生出来的：1、法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部，而不能及于其内部；2法律制裁所固有的限制——即以强力对人类意志施加强制的限制，；3法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
[35]所以，庞德认为，现代法律制度不止是由权威的法律规定和技术组成，也是由为人民所接受的权威理念所组成的。
[36]刑法必须得到公众认同，刑法的规范功能才能得到有效的发挥。法律不能强人所难，用道德的高标准来要求普通民众，法律只是最低限度的道德。若公众无法遵守法律，该法律就是失败的，或者说名存实亡的。
[37]企图通过国家立法改变人们固有生活方式和习惯而遭到滑铁卢的最典型的是美国20世纪初的的《禁酒令》。《禁酒令》的失败说明刑法并不是唯一有效的控制社会生活的手段，生活中有未以法的形式而存在的活法。历史背景、风俗习惯、人文环境、地理条件、经济因素都制约和影响刑法的功能。刑法并不是万能的。
（2）刑法的不得已性（最后手段性）
刑法的结果是具有惩罚性的，给被告人贴上犯罪者的标签，会给被告人带来极大的痛苦，对其再度社会化有一定的阻碍。特别是监狱的问题暴露出来很多，囚禁使犯罪人变的更坏，一是犯罪人之间的交叉感染和犯罪教唆和犯罪技能的相互习得，其次，是犯罪人在拥挤的监狱里会因为挫折和孤独引发心理创伤，造成心理疾病，不利于其重返社会，再次，监禁刑成本高，通常，办一所监狱的资源足以办几所学校了。
[38]从社会效果看，对一些轻微犯罪，采取其他替代方式进行处理，效果要更好些。所以，刑法是最后一道防线，在其他社会控制手段不能凑效时，就象杀伤性极其厉害的武器一样，不到万不得已的时候是不会使用的。刑法是必要之恶，刑法的不得已性也是现代法治的所要求的，只有这样才能保护限制国家的权力，保障公民个人的自由。
刑法的谦抑性本质上体现了一种“慎刑”思想，即对刑法介入社会生活的广度与深度进行适度地控制，以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯，造成不必要的损害。
[39]
五、当代中国与非犯罪化
中国从秦以降就采用法家思想（以商鞅、韩非子为主要代表），秦统一六国后，法律就成为政权的奴婢. 结果是导致法的地位在执行过程中每况愈下，同时法律也成为政治斗争的工具。中国传统的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的一个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分，就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特征。传统上，法律始终被认为是“帝王之具”。
[40]法律是君主单方面制定的驾驭老百姓的鞭子。君主是在法律之上的。老百姓则是匍匐在法律鞭子下簌簌发抖的羔羊。到今天对法律中国人的大众心理仍有不良的印象，“生不入官门，死不入地狱”，对法律采取一种漠然，远离的态度，即隔离的态度。这也是几千年文化传统在国民心中的无意识的心理沉淀。
[41]因为，长期以来刑法依然被认为是刀把子，法律是万能的，一旦出现犯罪率增长的趋势，则加重刑罚。刑法是权力者任意挥舞的利剑，而不是普通公民个人防御权力侵害的盾牌。
目前，中国处在转型时期，中国现在突出的两大问题就是就业与犯罪，在计划经济为扶持重工业而形成了城乡分治两元制的结构，当农村剩余劳动力以民工潮为主的形式向城市转移时，没有户口，就没有相配套的福利待遇，在激烈的就业竞争环境下，容易边缘化，成为黑社会的组织基础，也导致社会治安形势日益严峻。另一方面，商品经济下以金钱利益为导向的价值观，及转型期的中国尚处于模拟市场经济阶段，市场配置资源的功能目前还不具备，因而政府在配置资源中起着举足轻重的作用，就使得政府成了各利益集团寻租的猎物，也催生了权钱交易、贪污贿赂。社会犯罪浪潮高涨。治理乱世用重典。所以97刑法增加了许多罪名。据此现实情形，有人认为目前在中国倡导非犯罪化，没有现实可行性。
９７年刑法的有些非犯罪化的规定，取消了一些罪名：组织、领导反革命集团罪，聚众打砸抢罪，非法管制罪，伪造、倒卖计划供应票证罪，长途贩运罪等，
[42]也分解了些口袋罪，如反革命罪，拐卖人口罪，流氓罪等，分解的口袋罪可视为部分非犯罪化，另外有些罪名虽然取消，但其内容依然完整的保留在刑法中，这应该不视为是非犯罪化。97刑法同时也新增了很多罪名，表面看总体倾向是犯罪化。但是事实上仔细分析会发现：一方面，新刑法因为强调具体、明确，所以将一种类型的犯罪分解为许多具体类型的犯罪进行规定；另一方面，许多传统型的犯罪并没有规定下来，取而代之的是具体规定。例如，新刑法没有规定强制罪，而是规定了形形色色的具体的强制犯罪，如强迫交易罪、强迫卖血罪、强迫职工劳动罪、非法剥夺宗教信仰罪、侵犯少数民族风俗习惯罪等等。再如，新刑法没有规定背信罪，而是规定了多种多样的具体的背信犯罪，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
[43]再如，新刑法从传统的诈骗罪衍生出金融诈骗罪，并详细的规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等等。另外，把责任事故罪分解为工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等等。所以，在这些犯罪问题上实质上并没有扩大犯罪圈，只是予以具体化和细化。
再次，97刑法在经济犯罪上的规定呈现出过宽、过泛的扩大打击面的情形，对在计划经济向市场经济过渡的期间，涌现了大量的经济失范行为，我国刑法对此基本上予以犯罪化，反而给经济的发展蒙上阴影。如生产、销售伪劣产品罪是对在产品中参杂、参假、以假充真、以次充好的行为进行犯罪化的处理，但是这些行为在日常生活中是屡见不鲜的，刑法无法全部囊括处理，由工商、质量检查部门处理要更好些，因此刑法惟有加上一个数额标准“以五万元”为起点。如孙大午案件则是一个典型。
[44]表面上是孙大午的行为构成非法吸收公众存款罪。其实孙大午的非法集资行为不仅在事实上没有损害所谓“储户”利益，而且在逻辑上也不大可能使大午集团的“储户”冒比普通商业风险更大的风险，不大可能扰乱金融秩序，也没有社会危害性。国家为了规避民间金融的风险，对民间金融的采取一刀切的武断的方法，甚至通过刑法来进行制裁，体现了强烈的计划经济的管制色彩。中国进入WTO，国家正逐步放松对银行业的垄断，春江水暖鸭先知，中国到了开放农村金融市场的时候了。孙大午案件反映了经济犯罪化若是过度犯罪化，会打击民间经济的蓬勃发展，阻碍市场经济的进程。
由于我国从农业社会向工商业社会的转变，从国家本位向社会本位和个人本位转变，必然会强调个人的价值和创造力，也必然会要求保障人权。同时，历史与实践早已证明，刑罚并非万能，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发挥预防作用的，或者说其所发挥的预防作用极其有限的。部分激情犯、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。
[45]而且严刑峻法难以起到遏止犯罪的良好效果，重刑主义从未取得理想效果。犯罪原因是多因的，是环境（自然环境和社会环境）、个人（遗传、性格、教育）等因素结合起来，所以治理犯罪要采取综合治理的方式。最好的社会政策才是最好的刑事政策。一个真正文明的立法者，可以不过多地依赖刑法典，而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患。
[46] 可以说，97刑法在调控程度上的泛刑与重刑是其最大弊病，这种做法明显与人类文明的进程相悖离。
[47]只有在刑法的谦抑性理念的指导下，实行非犯罪化，缩小犯罪圈，才能限制国家过分干涉的权力以保护公民个人的权利和自由。同时，在技术上还可借鉴西方国家司法转处制度。司法转处是指在刑事司法过程中采取替代措施，避免不必要地将犯罪人逮捕、起诉、判刑和监禁的活动。
[48] 转处分分为两种：第一种是无条件转处计划，它的特征是无条件地将犯罪人从刑事司法系统转移出去，对犯罪人转处后的行为不附加任何条件。第二类是附条件转处计划，它的特点是有条件地将犯罪人从刑事司法系统转移出去，如延缓起诉、起诉便宜主义。
[49] 因此，实行刑罚制度（针对已然之行为）和保安处分（针对未然之行为）并轨也是有一定的意义的。
现在，中国面对一些有争议的问题：如婚内强奸、安乐死、对生命的紧急避险。对这些行为是犯罪化还是非犯罪化，都是值得商榷的。笔者的观点是不予以犯罪化。
婚内强奸问题。依我国刑法360条规定，强奸妇女罪是指违背妇女意志，通过暴力、胁迫或者其他非法手段，强行与妇女发生性行为。实际我国法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确规定。而英国则在1994年《性罪行（修订）法例》中删除了“非法性交”一词，也就废除了婚内强奸豁免权，也就是说在英国是承认婚内强奸罪的。因此有学者认为，中国应该仿效英国也明文规定婚内强奸罪，将其犯罪化。我国在移植西方法律时，一定要注意法律后面所包含的深刻的历史文化背景。英国承认婚内强奸罪，是基于个人本位的认识，认为男女双方都是独立的平等的个体，即使在婚姻关系中，也无法抹杀这种个体的独立性。而中国是以家本位角度来看待男女双方的关系的，三纲五常下，男子所扮演的角色是丈夫、父亲，女子所扮演的角色是妻子、母亲，惟独没有自己。这种过于僵化的性别角色对男女双方都是压抑的、有害的。所以，即使引进该条文，片面的规定婚内强奸罪，在许多家庭（性）暴力事件中，长期沉淀下来的夫权观念会影响当事人的报案，造成取证困难，且即使女方报案后都会受到周围人群的不理解和歧视，给当事人会造成生理和心理的双重伤害。惟有改变男女权力不均的性别架构，改变男尊女卑的观念，规定婚内强奸罪才有实质性意义。那么如何处理目前家庭（性）暴力事件，笔者认为通过调解的方式来解决比较符合中国的国情。
安乐死问题。安乐死是病人自愿的，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速死亡进程，死亡过程必须是无痛的。安乐死涉及人的生命权，生命权是人最重要的权利，国家对此采取的是保护的态度，但是从个人主义的角度来看，人的生命可以由人自主处理。从意志自由角度看，安乐死是体现人的自由意志的合法行为。从人道主义角度，安乐死可避免人受到折磨、非人的或降低人尊严的待遇。另外，刑法的违法阻却事由构成了安乐死合法化的刑法理论基础。所以，笔者认为应该将安乐死合法化，通过程序来规范安乐死的行为。
对生命的紧急避险问题。按照我国法律的规定，紧急避险是人们在遇到某种危险时，为了防止国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益遭受损害，迫不得已的情况下，损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。也就是说紧急避险的核心是利益的权衡。通常认为财产按照其价值来衡量，生命权大于财产权。但是却忽略了生命权和生命权相比较的的问题。在著名的“卡纳安德斯之板”案件中，轮船失事后，两人为争夺一块只能负载一人重量的木板，一人把另外一人推开，致使其溺水身亡。对生命的紧急避险的行为是否应该予以刑法的制裁呢？从法律的角度上看，人是平等的，那么每个人的生命也是平等的。没有孰大孰小的区别。对于等值的合法权益的冲突，运用我国的紧急避险理论是无法解释的。但若是，根据大陆法系的犯罪构成要件来分析，对生命的紧急避险的行为是责任阻却事由或者是可以原宥的行为，法律不能强人所难，根据生物的自我保存的本能，即使再严厉的刑法都无法阻止两人争夺这块浮板，对人性的弱点法律应该予以谅解和宽容，法律只是最低限度的道德，它无法要求每个人的行为都符合英雄主义，都是自我奉献、舍弃自我的。即使曾经有一段时期，在中国宣扬自我牺牲的精神，认为狠斗一个私字，人皆可为尧舜，结果是造成一批伪道德主义者及以后的人文素质和精神道德的全面滑坡，出现了意义的虚空。所以，笔者认为对生命的紧急避险不应该犯罪化。一部人性化和具有终极关怀的刑法才能得到公众真正的认同和内化。
总之，非犯罪化是刑法谦抑性的表现途径，刑法谦抑性的目的是保护公民个人的权利。非犯罪化也是社会文明进步的必然趋势，是当今世界不可抗拒的潮流。
[1]张中秋著：《中西法律文化比较研究》，第99页，南京大学出版社200年版。
[2][意]加罗法洛著（耿伟 王新译）：《犯罪学》，第20页，中国大百科全书出版社1996年版。
[3][美]约翰∙列维斯∙齐林著（查良鉴译）：《犯罪学及刑罚学》，第21页，中国政法大学出版社2003年版。
[4] 陈兴良主编：《刑事法评论》，2003年第１2卷，第32页，中国政法大学出版社。
[5] [日]大谷实著（黎宏译）：《刑事政策学》，第107页，法律出版社2000年版。
[6] 大谷实认为以缓和刑罚为目的，用非刑罚制裁手段代替刑罚处罚的观点要更妥当些，否则如保安处分等处罚方式，形式上不定性为犯罪，但是一种事实上严厉的剥夺人身自由的措施。有违刑法谦抑的理念。由此可见，广义的非犯罪化和非刑罚化是建立在同一价值理念上可以通约的。参见[日]大谷实著（黎宏译）：《刑事政策学》，第107页，法律出版社2000年版。中国的劳动教养也存在同样的问题，出现了实践中共同犯罪中主犯劳改三年，从犯劳教四年的结果。
[7] 如谢霆锋的“妨碍司法公正”的罪名成立，但是处罚方式是社会服务令。
[8] 游伟 谢锡美：《非犯罪化研究》载陈兴良主编《刑事法评论》，2002年第１０卷，第346页，中国政法大学出版社出版。
[9]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，第321页，北京大学出版社1997年版。
[10] 何秉松主编：《刑事政策学》，第481页，群众出版社2002年版
[11] [法]米海依尔·戴尔玛斯——马蒂著（卢建平译）：《刑事政策的主要体系》，第257页，法律出版社2000年版。
[12] 何秉松主编：《刑事政策学》，第481页，群众出版社2002年版
[13]大谷实著（黎宏译）：《刑法各论》，第12页—13页，法律出版社2003年版
[14]何秉松主编：《刑事政策学》，第456页，群众出版社2002年版
[15] 但是中国在孙志刚案件刚刚为已变形的收容审查制度拉上帷幕时，就有人要求和呼吁通过《禁乞法》剥夺乞丐乞讨的权利。也有人认为乞讨只是乞丐的自由，而不是权利，因为被乞讨的人们有给予或不给予的自由，所以禁乞是剥夺公民的自由，是不合适的。
[16] 何秉松主编：《刑事政策学》，第505页，群众出版社2002年版
[17] [美]唐∙布莱克著（郭星华等译）：《社会学视野中的司法》，第91页，法律出版社2002年版
[18] [日]大谷实著（黎宏译）：《刑事政策学》，第89页，法律出版社2000年版
[19] 伯尔曼著（梁治平译）：《法律与宗教》，第33页，中国政法大学出版社2003年版
[20] 在文革时，鼓励家属和朋友间互相揭发和告密，也是导致人的异化的途径。人性的卑劣面被激发出来了，从而导致道德感的沦丧。这就是恶，这种恶尤甚于想得到的善。
[21] 引自hppt://www.ntia.doc.gor/ntiahome/privwhiteper.html。
[22]刘焯著：《法与社会论—以发社会学的角度》，第60页，武汉出版社2003年版。
[23][英]A.J.M. 米尔恩著（夏勇 张志铭译）：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，第1页，中国大百科全书出版社1996年版。
[24] 扬肃默：《英国政治传统中的“自由”观念》，载于《自由主义与当代世界》生活、读书、新知三联书店2000年版，第62页
[25] 扬肃默：《英国政治传统中的“自由”观念》，载于《自由主义与当代世界》生活、读书、新知三联书店2000年版，第63页
[26]卜思天·M·儒攀基奇著（何慧新等译）：《刑法——刑罚理念批判》，第3页，中国政法大学出版社2002年版
[27] 周光权著：《法治视野中的刑法客观主义》，第248页，清华大学出版社2002年版
[28] 大谷实著（黎宏译）：《刑法总论》，第4页，法律出版社2003年版
[29] 周光权著：《法治视野中的刑法客观主义》，第80页，清华大学出版社2002年版
[30] 张明楷：《论刑法的谦抑性》，《中南政法学院学报》1995年第4期
[31] 陈兴良：《刑法的价值构造》，第353页，中国人民大学出版社1998年版
[32] 陈忠林著：《刑法散得集》，第118页，法律出版社2003年版
[33] 陈忠林著：《刑法散得集》，第120页，法律出版社2003年版
[34] [英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著（杨玉生冯兴元 陈茅译）：《自由宪章》，第330页，中国科学出版社1999年版
[35] 尹伊君著：《社会变迁的法律解释》，第264—265页，商务印书馆2003年版
[36] 王健编：《西法东渐——外国人与中国法的确近代变革》，第14页（代序），中国政法大学出版社2001年版
[37]《管子》指出立法时须"量民力"，"毋强不能"："令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成"；"令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败"。因此，统治者不能贪得无厌："求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡"；统治者应"取于民有度，用之有止"。《韩非子》也有类似见解："明主立可为之赏，设可避之罚。”引自： 陈弘毅：法家思想传统的现代反思http://www.lawintime.com
[38] 一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，当时全国适龄儿童免费入学所需要费用平均不到200元，所以一个劳改犯多劳改一年，我们就有10个儿童不能免费入学。参见刘家琛：《对当前我国刑罚适用的几点思考》载于《刑事审判要览》（2003年第一辑），第40页，姜长伟主编，法律出版社。
[39] 傅建平：“刑法谦抑性的理论根基与价值”，载《华东刑事司法评论》[第五卷]，游伟主编，法律出版社2003年版，第66页
[40] 梁治平著：《在边缘处的思考》，第126页，法律出版社2003年版
[41] 关于中国传统的国家模式以及国家与社会的关系，有两种主要看法。一种看法认为，中国传统国家实行的是专制统治，君主以一己意志号令天下，对社会
享有莫大权威，个人则无自由可言。另一种看法认为，传统社会国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。参见《在边缘处的思考》，第134页，梁治平著，法律出版社2003年版。中国传统国家并不是铁板一块，在不同朝代和时期均有流变。而近百年中国的变革，已经逐渐在经济上改变了原来的生产方式，同时为了追求民族的独立，及四九年后在薄弱的经济基础上以剥夺农业的资源来发展重工业，需要一个高度集中的计划经济体制和高度权威性的政权，来动员一切有效资源，在这个过程中传统的社会基层组织被改造了。黄仁宇也认为中国是一个农业社会。传统的管制方法着重“尊卑、男女、长幼”亦既是利用血缘关系与社会价值控制着无数的农村，各地构成无数小圈圈。平日对内不设防，不仅无力经营现代工商业，且无适当的税收来源，筹办现代化的政府与军队。国民党只是创造一个新的高层组织，未能建立良好的基层组织。参见《关系千万重》，第63页，黄仁宇著，生活·读书·新知三联书店2001年版
[42] 以长途贩运行为为例，在计划经济条件下，是犯罪，而在市场经济的今天，恐怕无人认为该行为具有社会危害性，相同行为在不同经济结构下，评价不同，是因为从法社会学的角度看，法具有不确定性和社会性，认为法的生命始终不是逻辑而是经验，案件的社会结构的不同就可能导致不同的结果。参见《法与社会论—以发社会学的角度》，第5页，刘焯著，武汉出版社2003年版。
[43] 张明楷著：《刑法格言的展开》，第108页，法律出版社2003年版。
[45] 魏东著：《现代刑法的犯罪化根据》，第16页，中国民主法制出版社2004年版。
[46] [意]恩里科·菲利著（郭建安译）：《实证派犯罪学》，第184页，中国人民公安大学出版社2004年版
[47] 梁根林 张立宇主编：《刑事一体化的本体展开》，第81页，法律出版社2003年版
[48] 吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，第217页，中国人民公安大学出版社2003年版
[49] 吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，第218页，中国人民公安大学出版社2003年版
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