合意性搜查制度研究
摘要：合意性搜查的法理基础存在于其搜查必要性与被搜查人自由意志的双重保证之上。在西方法治国家，合意性搜查是一种运用范围较广、但又受到严格的程序规制的任意性侦查行为。而在我国，合意性搜查在侦查实践中尽管普遍存在并运行良好，但却处于立法缺失的无序状态。基于对现行制度的考察与法治国家的经验借鉴，应确立适合中国国情的合意性搜查制度。
关键词：任意侦查 搜查 合意性搜查
侦查程序中的搜查，通常被认为属于强制侦查范畴，必须通过侦查官员的强制性手段而获得。如日本学者田口守一将强制侦查分为对人的强制措施和对物的强制措施，对人的强制措施之中包括搜查身体，对物的强制措施则包括对场所和物品的搜查。 [①]我国学者孙长永对搜查作了更为广义的界定。他认为，搜查既可以是任意侦查手段（合意性搜查），也可以是一种强制侦查手段，前者指经过权利人同意后进行的搜查，无需证件；后者则指侦查机关经过批准或依职权强行搜查，原则上需要搜查证，但在紧急情况下，也可以进行无证搜查。 [②]这样，依据是否取得被搜查人的同意就可将搜查划分为合意性搜查与强制性搜查。由于强制性搜查具有违背被搜查人意志的基本特征，最易侵犯被搜查人的隐私权与财产权，因此，从法治原则出发，各国刑事诉讼制度往往予以严格的规制。正由于此，长期以来，我国刑事诉讼理论界对搜查制度的研究也仅限于强制性搜查的范畴。 然而，被警察滥用以规避正式的司法监控是合意性搜查与生俱来的危险，因此，在西方法治国家，合意性搜查日益受到立法的重视。在我国，合意性搜查尚处于立法制度缺位的无序状态。基于此，笔者拟对这一制度进行全方位的理论探讨，以期对即将进行的刑诉法修改有所裨益。
一、合意性搜查制度的法理基础
合意性搜查，又被称为同意搜查。所谓同意搜查就是在没有人被捕、又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查(以及其他情况下的搜查)，那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序。 [③]但“同意搜查”的词意偏向搜查行为的启动，而无论是在制度层面还是实践层面，其真实的意向都是搜查过程的整体，包括搜查的时间、场所范围、对象、结果等，因此，以“合意性搜查”谓之更为适当。 合意的搜查存在于侦查机关与被搜查人的互动关系之中。从制度法理的层面，合意性的搜查是基于搜查之必要性与被搜查人意志自由的双重保证。
（一）搜查之必要性
从侦查的角度，凡合理的侦查行为应当有侦查之必要，即出于发现犯罪人和证据以实现犯罪控制目的的现实需要。以此考量，无论是强制性搜查还是任意性搜查都应当符合侦查的总体目标，并具有适当的根据。不过，与强制性搜查的权力来源相比，任意性搜查的必要性要狭窄一些。有学者认为，法治国家搜查制度之中，警察搜查的权力来源主要有三种：源于警察公共行政权力，即保障公共安全之需要；源于警察自我防卫之需要，以及源于获得刑事诉讼证据之需要。 ④在笔者看来，这是对搜查必要性的最广义的表述，同时也是强制性搜查必要性的理论构架。相对而言，合意性搜查的进行在实践中是主要是基于两个具体条件之一：其一是仅有一般性怀疑，而不具备申请令状和进行无证搜查所必须之合理根据（probable cause）；其二是虽具有申请令状之合理根据，但警察认为令状申请可能会拖延时间，同时又不具备无证搜查之紧急性要件。无论符合哪一条件，合意性搜查的必要性与公共安全和警察自我防卫的需要均无关涉，而一旦涉及公共安全和警察个人防卫之时，所产生的搜查必要性通常具有紧急性之特征，且同时也就具备了合理根据之条件，如1968年美国最高法院在“特里诉俄亥州”（Terry v. Ohio）一案中所确立的“暂留与拍身规则”，此外如1988年美国最高法院在“亚当斯诉威廉姆斯”（Adams v. Williams）一案中所确立的“自我性防卫规则”。因此，合意性搜查的必要性主要源于发现犯罪人及诉讼证据的需要。 对于合意性搜查的必要性，在1973年舒涅克罗斯诉巴斯达特蒙（Schneckloth v. Bustamonte）一案中，美国最高法院作了如下表述：“当警察有证据怀疑某桩犯罪活动、但又不构成逮捕或搜查的合理根据时，经合法同意的搜查也许就是获取重要证据的唯一手段。”“在那些存在合理根据但警察又未获得司法令状的情况下，经同意后的搜查仍然非常有价值。如果搜查没有结果，就证明逮捕没有必要，而且再依搜查令进行广泛的搜查也不合理。” [④]就形成方式而言，对一般性怀疑条件的判断是根据侦查人员自身的经验，而不是毫无根据的主观臆想。这种经验来自于此前同类案件或同类情形之下的最终发现，从而使具有一般理性的侦查人员有理由相信可能会据此发现犯罪人或诉讼证据。在具有合理根据但不具有紧急情况的条件下，对侦查时效的考虑其实是侦查裁量权的体现。侦查人员在特定的时间、地点和社会环境条件之下展开侦查活动，必须符合及时、有效、经济的原则，从而最大程度地符合犯罪控制之目的，为此，侦查人员的自由裁量权不可或缺。在面临既可申请令状搜查也可征求被搜查人的同意而不需要令状的选择性状况时，侦查人员选择后者完全符合搜查之具体目的，如果予以严格的程序规制，也不会损害公共利益和被搜查人之利益。因此，这种选择权具有现实合理性与程序正当性之两重价值。 （二）被搜查人之自由意志
自由意志理论是先验哲学的杰出贡献。康德将自由意志区分为伦理上的自由与法律上的自由。伦理上的自由意味着人的意志的自主性和自决，但这并不意味着可以自由地、不受限制地满足意愿，它是一种可以对非理性冲动进行完全控制的自在之物。与伦理的自由相联系，法律上的意志自由代表个人对他人的意志和控制的独立。 [⑤]因此，康德认为，任何人都没有权利仅把别人作为实现自由主观目的的工具。黑格尔也认为“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可以被置于他人的暴力之下；但是他的自由意志是绝对不可能被强制的……只有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。” [⑥]因此，作为自由意志的行为，“所包含着的是：它是某种普遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，他在他的行为中自为地承认它，因此他应该从属于它，就象从属于自己的法一样。” [⑦]从自由意志理论出发，意志自由是个人与生俱来的一项自然权利，而自法治国家实施宪政治理以来，意志自由则构成了一切宪法性权利的基础。无论是财产权、隐私权，还是名誉权、人身自由权、言论自由权或集会、游行、示威权，都莫不以人的意志自由为根据。 在合意性搜查中，被搜查人的意志自由是对抗国家权力非法侵扰的宪法性权利基础。它蕴含着选择自由与放弃自由。所谓选择自由，即被搜查人有权决定是否接受侦查人员的搜查请求，以及，在侦查人员的搜查请求范围之内选择哪些要求可以接受、哪些要求不能接受。相应地，作为选择自由的承受对象，侦查人员只能在被搜查人的选择范围之内实施搜查。所谓放弃自由，是指被搜查人有权以特定的方式放弃自己的相关权益，接受侦查人员的搜查安排。在不具备强制搜查的法定条件下，被搜查人具有不被搜查的推定性权利，对这一权利的放弃，意味着在侦查人员与被搜查人之间，达成了实施搜查的合意。这种合意，正是搜查权力的正当性来源。故美国联邦法院斯图瓦特大法官在评价这种合意性时称，“经同意后的搜查不但给警察的执法带来了方便，而且完全符合宪法要求。” [⑧] 在决定是否接受搜查请求，以及相应地放弃不被搜查的权利之前，应当充分地保障被搜查人的自由意志，即作出选择决定和弃权决定必须是基于理智的、自愿的和明确的意思表示。为此，有三个标准加以衡量。第一个标准是被搜查人是否是理智的人，即是否具有意志自由的能力。意志自由能力表征着被搜查人对自己所有的权利以及接受搜查可能带来的后果是否具有最基本的客观认识。人的意志自由能力是人的智力水平的外在反映，与年龄、精神状态直接相关。只有达到一定年龄并具有正常精神状态的人才能够具备上述认识能力。第二个标准是被搜查人是否能够充分地实现自己的意志自由能力。一方面，这主要取决于侦查人员是否提供了保证被搜查人作出自由决择的条件。具体而言，侦查人员提供的保证性条件应当包括：通过一定的方式提示被搜查人所享有拒绝搜查权利，采取对等、平和的权力请求方式。简言之，侦查人员应当排除任何强制性的说服因素。另一方面，这也与被搜查人的主观考虑有关。被搜查人的同意，可能是基于对侦查机关和侦查人员的信赖，也可能是基于对证明自己清白无辜的考虑，甚至可能是对警察权威的敬畏。如果导致被搜查人作出同意表示的敬畏心理并非出自特定侦查人员的强迫、欺骗、引诱、暗示的结果，而仅仅是其长期的社会生活经历的一种心理积淀，那么，这种敬畏心理的存在并不妨碍其意志自由。第三个标准是被搜查人是否以明示的方式表达了接受搜查请求的意愿。在默示与容忍之下的搜查，常常以警察权威的直接威胁为条件。因此，侦查人员必须在形式上证明被搜查人是明智的、自愿的和彻底地放弃了不被搜查的权利，以此确保搜查过程的形式合法性，以及通过搜查获得的证据的可采性。
二、西方国家合意性搜查制度比较
（一）普通法系
1、美国
关于合意性搜查的一系列判例规则形成于20世纪60年代末、70年代初，在有关搜查制度的判例系统中并不算晚。例如，有关合理根据（probable cause）的两个判例“史比涅利诉美国案”（Spinelli v. United States）和“伊利诺伊州诉盖茨案”(Illinois v. Gates)分别形成于1969年和1983年，有关无证搜查的判例则多产生于20世纪80年代。这说明，在联邦最高法院大法官的观念之中，合意性搜查并不因为不具有强制性而不会危及公民合法权利，相反，较之其他无证搜查行为，更可能被侦查机关滥用而导致公民合法权益的严重损害，因此，尤其需要通过正当程序予以规制。通过系列判例，美国联邦最高法院就合意性搜查形成了如下规则：
（1）关于侦查人员取得同意的方式的规则。被搜查人员的同意必须自愿作出。在1973年舒涅克罗斯诉巴斯达蒙特（Schneckloth v. Bustamonte）一案中，最高法院认为：判断“同意搜查”是自愿还是被胁迫的结果，必须结合所有的情况加以考虑；只在存在胁迫，无论是明示的还是暗示的，都违反宪法；在根据综合情况判断当事人所作出的同意表示是否出于胁迫时，必须考虑警察所提出的问题以及当事人的主观心理状态。 [⑨]但侦查人员以欺骗的方式取得同意是否导致搜查的无效与证据的排除，要视欺骗的具体方式而定。如果侦查人员隐瞒自己的真实身份而进入特定场所（如住宅），并在那里发现了犯罪证据，那么，这一证据并非不具有可采性，因为“当一个人同意让另一个人进入他的住宅，并意识到这个人可能发现屋子里的犯罪证据时，那么他就是自愿让他发现的，进入的人的身份并不重要。”(Lewis v. United States,1966)。 [⑩]但是，如果警察并不隐瞒自己的身份，而是隐瞒要求进入住宅的目的，法律上一般规定这样做构成非法搜查，如1964年人民诉杰佛逊（People v. Jeffeson）一案。 [11]显然，隐瞒身份而取得同意的情况在性质属于“诱惑侦查”（Police Entrapment），只要没有诱发犯意，所进行的探查活动就是合法的，由此而发现、收集的证据也就具有了可采性。这一点与后一种情形明显不同。 （2）关于是否有权利告知义务的规则。拒绝搜查的权利是被搜查人意志自由的逻辑必然，但是，侦查人员并没有义务告知被搜查人有拒绝搜查的权利。在舒涅克罗斯诉巴斯达蒙特（Schneckloth v. Bustamonte）一案中，最高法院认为，“经同意的搜查是常规执法行动的一部分，一般发生在公路、住宅、办公室或其他非正式的场合，这与需要获得律师帮助和知悉诉讼权利的正式审判是不同的。”“尽管米兰达规则所涉及的情况与经同意后的搜查十分相似，但其并不涉及非羁押性盘问，因此我们不能就此认为，警察不告知当事人享有拒绝的权利本身就具有胁迫性。”“尽管我们也需要考虑当事人是否知悉自己享有拒绝的权利，但这并不能成为警察经同意后进行搜查的前提条件。” [12]由此可以看出，最高法院的态度是，告知当事人有拒绝搜查的权利能够证明同意的自愿性，但没有告知这一权利并不导致程序违法，权利告知并不是合意性搜查的必要程序。 （3）关于有权作出同意表示的主体的规则。同意搜查的表示必须由有权主体作出。有权主体涉及身份、年龄、精神状态等严格的资格条件。其中，身份条件是最普遍而且最复杂的一个因素。通常情况下，同意表示应由物品、场所的权利人或者被搜查人本人作出。在此，“权利人”既可以是作为个人的权利人，也可以是共同权利人。在美国诉马特罗克（United States v. Matlock，1974）一案中，最高法院确认了共同权利人的同意表示可以证实无证搜查的合法性。 [13]但是，某些权利人则不享有作出同意表示的权利。这主要包括如下情形：出租房的房主在把房屋出租以后，在租约有效期间无权同意对已经租出的房子进行搜查；旅馆的职员也无权同意搜查已经租出的房客的房间。 [14] 此外，法律还规定，如果同意搜查的是小孩，有神经病的人，或者当时由于喝了酒或服用某种药物而神志不清的人，那么这样的同意也不是自愿的。 [15]这三种主体或由于因年幼、或由于智力失常而辨认能力低下，不具有作出真实的意思表达的能力。 （4）搜查范围的规则。在被搜查人同意搜查的情况下，搜查的范围取决于被搜查人同意的范围。具体而言，被搜查人有权决定搜查的空间的大小，搜查物品的性质，以及以何种方式进行搜查。例如,被搜查说:“你可以看看。”这就不能理解为搜查人员可以打开锁着的箱子。 [16]因为被搜查人同意的只是视野的“查看”，而不包括行为的翻动、搜索等。又如，如果房主只同意警察进入起居室进行搜查，则警察无权进入卧室。如果进入，就是超出同意的范围，构成非法搜查。如果房主同意警察进屋搜枪，警察不能乘机搜查毒品。 [17]总之，在哪里搜查、搜查什么、怎么搜查，只能基于侦查人员与被搜查人之间的合意，而不能超出被搜查人同意的范围。 （5）同意撤回的规则。被搜查人同意搜查以后，在搜查过程中的任何时候还可以撤回同意。但是在撤回之前得到的证据还可以采纳。 [18]同意撤回的规则，一方面保证了合意的自由性，即被搜查人在是否搜查问题上较为彻底的意志自由；另一方面也确认了已进行的搜查行为的正当性和有效性，从而在一定程度上保障了公共利益的实现。 2、英国
1984年警察与刑事证据法（The Police and Criminal Evience Act 1984）对搜查制度作出较为详细的规定，但在第二部分（“进入、搜查与扣押的权力”）的“无令状进入并搜查”一节中，并未规定合意性搜查。这并不表明，英国侦查实践中就不存在合意性搜查。Vaughan Bevan & Ken Lidston在对该法实施情况的实证研究中发现，经同意的搜查占所有搜查32%。而且，由于同意搜查的滥用，既造成了被搜查人权利受到损害，也使由此获得的诉讼证据被大量排除。 [19]显然，1984年警察与刑事证据法的规定并不能很好地适应诉讼实践的需要。基于此，1986年1月英国立法机构在《1984年警察与刑事证据法执法守则》的B章中规定了“经同意后的搜查”一章。这一守则先后经过三次修订，有关合意性搜查的制度已较为完善。 [20] （1）关于有权作出同意表示的主体。相关规定并不具体，仅仅对于出租房的房主的同意权进行了限制。即，对于出租房或类似的住所，仅仅基于房主的同意是不能进行搜查的，除非承租人、房客或占用人难以找到而情况紧急。
（2）警察的程序性告知义务。在寻求同意之前，进行搜查的警察应当说明想要进行的搜查的目的，并告知有关人员他不会被强迫同意，以及任何被扣押的东西可能以证据的形式出示。除此之外，警察还应给予被搜查人一份《权力和权利通知》，通知上主要载明以下内容：搜查的性质属于经同意的搜查，拟搜查与扣押的范围，因进入和搜查住所时造成损害的情况下应作出赔偿。该《权力和权利通知》一式两份，由警察和被搜查人各持一份。
（3）同意作出形式。被搜查人同意搜查的意思表示必须在《权力和权利通知》上以书面的形式作出。
（4）同意的撤回及其法律后果。如果同意在警察强迫之下作出或在搜查完成之前撤销，警察不能进入并搜查住所或继续进行住所搜查。
（5）假定同意的搜查。如果合理地假定无辜的场所占用人会同意，并且期望警察采取计划行动的情况下，并且存在如下可能引起有关人员过于不便的情况，就无需征得被搜查人的同意：嫌疑人已经逃离犯罪现场或躲避逮捕，而有必要尽快搜查四周和易于到达的地方以查明他是否隐藏在那里；或警察在夜间追捕后抓获某人，而有必要对沿着追捕路线的地方作简要的搜查以查明是否有盗窃物或显示犯罪的物品被丢弃；等等。
（二）大陆法系
1、德国
德国刑事诉讼以强制性搜查为原则，仅在非常特殊的情况下才允许进行合意性搜查。根据《德国刑事诉讼法典》之规定，所谓特殊情况是指：
（1）秘密侦查员的搜查。秘密侦查员允许以自己的传奇身体经权利人同意后进入他的住房，不允许逾越传奇身份制造出有权进入的假象而获得权利人的同意。秘密侦查员通过入住房而获得的信息，只有在为查明麻醉物品、非法武器交易、伪造货币、有价证券犯罪，涉及国家安全的犯罪，职业性或常业性犯罪，或者有组织犯罪时，才允许在刑事诉讼中作为证据使用。 [21] （2）对非犯罪嫌疑人的身份检查。如果并且只是为查清犯罪行为需要，可以对无犯罪嫌疑的人员查明身份；在否则不能或很难查明身份的情况下，允许拘留非犯罪嫌疑人；但是，对其进行人峰及所携带物品之搜索，及其它为了辨识的目的所采的措施只有在获其同意时，始得为之。 [22] 2、法国
法国侦查程序分为现行犯案件的侦查和非现行犯案件的侦查，后者又包括初步侦查与正式侦查。在现行犯案件的侦查中，搜查以强制方式进行，也就是说，即使在住所受到搜查的人提出反对意见，仍然可以进行搜查。 [23]在正式侦查中，预审法官实施的搜查也是如此。 [24]唯有在初步侦查阶段，司法警察官所进行的各项调查行动都带有“事先征得被调查人同意”之特征。 [25]搜查的任意性也因此而得以产生，《法国刑事诉讼法典》对合意性搜查也作了明确规定。 [26] （1）被搜查人的同意。在初步侦查中的搜查，必须经屋主的明示同意；未经屋主的明示同意，不得进行搜身、室内搜查和扣押证据。而且，同意的方式必须是待搜查人亲笔书写的声明，在待搜查人不会写字的情况下，应当由司法警察官在笔录上载明，并写明当事人同意。
（2）搜查同意之例外。在对恐怖活动罪进行调查时，根据需要，并应共和国检察官的要求，大审法院院长或其授权代表作出的搜身、搜查、扣押文件的决定，不需要征得被搜查人的同意。
（3）同意搜查的程序性要求。经同意的搜查也应按照强制搜查的程序性要求，制作搜查笔录，组织权利人辨认文书、物品，对住宅的搜查不得在6时以前和21时以后进行，以及，对律师、医师、公证人、诉讼代理人或执达员的办公室或住宅的搜查须有法官进行、并有其所属组织的代表在场，对新闻或音像通讯部门所在地的搜查也须由法官进行并对搜查过程的合法性进行监督。按照法国学者的观点，规定履行这些手续的目的是为了保护公民夜间休息、保护通信自由与职业秘密，以及保障被扣押文件的完整性。 [27] （4）违反同意原则程序性后果。在没有得到被搜查人同意的情况下进行的搜查无效，直接导致证据的不可采纳及据此进行的侦查活动无效。但是，如果正式侦查的立案侦查意见书并不以这一被撤销的搜查行动的笔录为必要依据，那么，可以不追究该意见书无效。
（三）西方国家合意性搜查制度的基本特点
通过对两大法系、四个公认的西方法治国家的合意性搜查制度进行比较，可以得出的第一个结论是，合意性搜查制度已构成这些国家侦查制度的不可或缺的部分。作为任意侦查的一种，合意性搜查之所以上升到由严格的程序予以规制的高度，与其实践中被滥用的频度，以及公民权益因此而受损害的程度直接相关。在20世纪美国60年代末、70年代初就合意性侦查所作的系列判例中，被告人及其律师之所以提出上诉，其基本的辩护理由或者是警察在取得同意时采取了威胁、欺骗的方式，或者是由没有同意权的人作出同意表示，或者搜查时的范围不适当地扩大到没有同意的空间和物品，等等。从这些具体的申辩理由看出，侦查人员极易利用合意性搜查的宽松条件突破法律的限制，在没有任何司法监督的情况下任意地侵犯公民基本权利，而权利受到侵犯的公民甚至不一定对此有清楚的认识，更无从获得有效的法律救济。因此，对合意性搜查制度予以规范的意义在于，通过将合意性搜查中的警察权设置为请求权而非强制权，并通过各种程序性步骤予以全面的制约，防止这种任意性权力演变为强制性权力，从而在实现侦查目的的同时，也兼顾了对公民权利的基本保障。基于此，无论是普通法系国家还是大陆法系国家，大都规定了被搜查人的同意是合意性搜查的必要条件，并大多详细规定了保障被搜查者自愿性的程序性手段，如美国的综合性判断规则、英国和法国的权利告知规则，以及各国审判实践中对违反自愿性原则的搜查的程序性制裁。
通过上述对比性考察可以得出的第二个结论是，总体上，在合意性搜查制度的全面性、深刻性上，大陆系国家远远不及普通法系国家；同时，即使在堪称制度典范的普通法系国家内部，由于制度理念与文化传统的差异，其合意性搜查制度在某些方面也各具特色。
首先，与大陆法系国家相比，普通法系国家的合意性搜查具有适用范围广泛的特点。对于合意性搜查适用于哪些种类的案件，适用于哪一阶段，并没有严格的限制。因此，是否采取合意的形式进行搜查，在很大程度上取决于警察的自由裁量权。与之相反，法国将合意性搜查限于初步侦查阶段，而且不适用于恐怖活动的犯罪；德国的适用范围更窄，仅仅在身份检查和派遣秘密侦查员中使用。
其次，在有同意权的主体上，普通法系国家作出了一定限制，而大陆法系国家则没有专门规定。美国判例对有同意权主体的身份、年龄、心理状态等均作出了限制性规定，英国法的规定虽然不够具体，但也有个别规定。就合意搜查的法理基础而言，无疑，对有同意权的主体予以适当限制是保证被搜查人自由意志的重要条件。就此而论，普通法系的规定更加缜密、合理。
再次，普通法系国家规定了被搜查人的撤回同意的权利，大陆法系国家则无此一规定。对撤回同意权的确认，表明了普通法系国家法律对被搜查人自由意志的充分尊重。
普通法系国家和大陆法系国家在合意性搜查制度设计上的上述区别，在一定程度上也反映了前者对公民权利的充分关照，后者对国家权力的信赖倾向。
最后，但并非不重要的是，相比大陆法系国家，普通法系国家虽然具有以上特点与共性，但在法系内部，美国与英国的合意性搜查制度无论在形式上还是内容上都有所不同。在形式上，美国的合意性搜查制度由判例法确认，而英国的合意性搜查制度由成文法规范。从一定意义上，英国的制度形式已经背离了普通法国家的传统，但同时也证明了大陆法系对英美法系的影响力的增强。在内容上，英国有权利告知规则、同意搜查的意思表示必须以书面形式作出，而在美国，没有告知被搜查人有关拒绝搜查的权利并不导致搜查违法，被搜查人以口头或行为默认的方式作出同意表示是常规的方式。这种差异，表明了英国受大陆法系形式理性主义立法观念的影响，以及美国刑事诉讼中坚定的个人主义理念。
三、构建我国合意性制度的初步思考
根据我国刑事诉讼法之规定，搜查分为持证搜查和无证搜查。其中，无证搜查系指在执行逮捕、拘留并遇有紧急情况下的搜查（《刑事诉讼法》第111条第2款）。对所谓“紧急情况”，《公安机关办理刑事案件程序规定》解释为“（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”（《程序规定》第207条）对于逮捕、拘留的附带搜查，《人民检察院诉讼规则》补充规定“搜查结束后，搜查人员应当及时向检察长报告，及时补办有关手续。”上述制度考察已经涉及现行法中无证搜查的全部规定。由此可以看出，现行立法中的无证搜查属于强制性侦查的范畴，并不存在经被搜查人同意的合意性搜查。
那么，侦查实践中的情形是否就是上述制定法规范的真实反映？是否存在习惯意义的合意性搜查制度？笔者的身份提供了在全省范围内广泛接触基层侦查机关的机会，在与来自基层侦查机关的学员们的多次座谈中，学员们均无可置疑地肯定了合意性搜查在侦查实践中的广泛存在。在个别区县公安局实习调研期间，笔者也曾多次参与这类搜查。而四川大学法学院潘利平博士为撰写其博士论文而进行的一项问卷调查，也证明了合意性搜查的普遍性。 [28]据笔者的经验考证，侦查实践中运行的合意性搜查制度主要具有如下特点：1、适用的范围主要是符合搜查条件，但因为时间、空间条件的限制而形成相对紧急情形情况的各类案件。2、适用的对象主要是农村群体，对城市居民一般适用有证搜查。3、并不存在对被搜查人的拒绝搜查的权利告知程序，被搜查人之所以同意并配合搜查，很大程度上是基于对警察权威的敬畏心理。4、被搜查人的同意以口头形式或默示的行为方式作出，而不需要其以书面形式表达。5、经同意之后的搜查主要采用目力查看和被搜查人配合翻查的形式。这种查看或被搜查人的配合翻查，对被搜查人心理的负责影响较小，也更容易取得被搜查人的支持。6、发现犯罪证据或可疑物品之后，通过补办搜查证的形式使之“合法化”。由于合意性搜查较为充分地体现了对当事人意志的尊重，其形式的瑕疵通过一定方式得以补救，并且，相比有证搜查效率更高，因此，其存在具有相当的现实合理性。 从法理角度，合意性搜查所以应受到立法规制，是基于其被侦查人员滥用的危险，以及公民权利可能因此而受到重大侵犯。由于其并不受到严格的司法审查，程序上的制约力度不及有证搜查和紧急情况下的无证搜查，适用面更广，因此而造成的侵害面也可能更大。基于此，西方法治国家的将其纳入正当程序的保障范围具有现实的合理性。基于同样的理由，我国立法机关在即将进行的刑事诉讼法修改工作中应对予以考虑。鉴于我国侦查实践中业已形成的合意性搜查制度所具有的现实合理性，以及其良好的运作效果对于实现侦查目的的作用，刑诉法修改涉及的合意性搜查制度在一定程度上不过是对实践模式的确认。不过，由于合意性搜查的习惯做法是在现行法律框架之内形成的，其某些技术性细节的设置不能不考虑与现行法律的配套。如通过合意性搜查发现的证据需要通过补办搜查证的形式使之转化为转化为合乎法定形式的证据，合意性搜查也就转化为持证搜查。此外，实践模式中某些规律性的做法也不宜上升为程序性规则。如合意性搜查适用的对象主要限于农村群体，对城市居民及有身份、地位的群体仍然普遍适用持证搜查。一旦对此予以规范化、普遍化地确认，则无疑从法律的角度认可了社会分层所致的法律适用的不平等，尽管在一定程度上这是社会转型所无法避免的社会后果。因此，较为适当的态度是在立法技术上予以回避，将之作为侦查过程中的自由裁量权予以对待。总之，刑诉法修改可以考虑在一个相对较新的框架内设立一种独立的、逻辑自洽的合意性搜查制度，从而解决现行法框架下为规避法律而导致的资源成本增加的现实问题，以及公民权利受到侵害而无法予以救济的法律问题。
基于上述考虑，并参考西方法治国家立法模式，笔者认为，我国合意性搜查制度的立法模式的建构应包括以下诸方面：
1、以被搜查人的同意为搜查进行的合法依据。立法应规定，搜查可以采取任意的方式进行，但必须取得被搜查人的同意；取得被搜查人同意的方式不能是强制性的，即不允许采取生理强制、威胁、欺骗等损害被搜查人自由意志的行为。
2、明确有同意权的主体资格。立法应规定，同意的表示只能由有辨认能力和意志能力的权利人作出，因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、不能正确表达的人，以及不享有对特定场所的所有权、管理权、使用权的人不能作为授权主体。
3、权利人的同意必须以明示的、书面的方式作出。搜查的进行方式包括查看与翻查。对于侦查人员的查看行为，权利人应在记载搜查情况的文书上注明“同意查看”字样，而对于翻查行为，则应注明“同意搜查”字样。
4、无论是以查看还是翻查的方式进行的搜查，侦查人员均应制作搜查笔录。搜查笔录的格式与持证搜查的要求一致。如果搜查到犯罪证据或可疑物品，还应制作扣押物品清单。
5、在未取得权利人同意的情况下进行的搜查属于违法搜查，由此而获得的证据不能作为定案依据。但这并不必然导致此后进行的其他诉讼程序无效。
基于犯罪控制与正当程序理念的价值权衡，在未来一定时期内，犯罪控制理念还将成为适合我国犯罪态势与社会公众需要（即中国国情）的主导性价值取向。对于合意性搜查制度的立法规制，不应当完全效仿法治国家的正当程序立法模式。例如，没有必要规定拒绝搜查的权利告知程序，也没有必要规定被搜查人有撤回同意的权利，以及，未取得权利人同意的搜查只能导致由此所获得的证据的无效，而不能导致此后诉讼程序的无效。因此，上述立法模式的设计其实是对公民权利保障与犯罪控制需要的一种适当折衷。
Study on Content-based Search
Abstract:The logical base of content-based search includes free will for citizens and necessity for search. In west countries, as a kind of discretionary investigation, content-based search is widely used but strictly controlled. In China, it is absent from the statute law. Based on the overview of current law system and Using the western experience for reference, we should set up content-based search system fit for Chinese practice.
Key words: Discretionary Investigation; Search; Content-based Search
* 马静华（1970-），男，四川洪雅县人，四川大学法学院诉讼法博士研究生，四川警官高等专科学校副教授，研究方向诉讼法、司法制度。
[①] （日）田口守一著，刘迪等译《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第29、30页。
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[⑥] （德）黑格尔著，范扬、张启泰译《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第96页。
[⑦] （德）黑格尔著，范扬、张启泰译《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页。
[⑧] Schneckloth v. Bustamonte，412 U.S. 218, 93 S. Ct. 2041, 36 L. Ed. 2d 854 (1973)。
[⑨] Schneckloth v. Bustamonte，412 U.S. 218, 93 S. Ct. 2041, 36 L. Ed. 2d 854 (1973)。
[⑩] Lewis v. United States,（1966）
[11] 李义冠著《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第44页。
[12] Schneckloth v. Bustamonte，412 U.S. 218, 93 S. Ct. 2041, 36 L. Ed. 2d 854 (1973)。
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[15] 李义冠著《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第44页。
[16] 程味秋、杨宇冠“美国刑事诉讼中的逮捕和搜查”，《中国刑事法杂志》2001年第5期，第118页。
[17] 李义冠著《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第45页。
[18] 程味秋、杨宇冠“美国刑事诉讼中的逮捕和搜查”，《中国刑事法杂志》2001年第5期，第118页。
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[25] （法）卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译《法国刑事诉讼法精义（上）》，中国政法大学出版社1998年版，第361页。
[26] 罗结珍译《法国刑事诉讼法典》第76条、706-24条、56、59条之规定，国际文化出版公司1997年版，第28页、35页、257页。
[27] （法）卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译《法国刑事诉讼法精义（上）》，中国政法大学出版社1998年版，第362页。
[28] 潘利平博士于2004年3月至5月就刑事诉讼中的搜查问题向四川省4个区县公安分局40名侦查人员发出问卷，收回有效问卷36份。就“追逃过程中无证搜查嫌疑人房屋是否需要征得屋主的同意”的问题，有25人作出肯定回答，占69.4%；另有11人作出否定回答，占30.6%。虽然调查涉及的只是合意性搜查的一个环节，但其调查结果也印证了合意性搜查制度在侦查实践中的普遍存在。
作者简介：
马静华，法学博士，四川汇韬律师事务所律师，四川大学法学院副教授。
四川刑事辩护中心 转发
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