这是我所办理的一起非常成功的刑事辩护案件，一审和二审人民法院都最终完全采纳了辩护律师的辩护意见，分别以判决和裁定的形式宣告被告人无罪！本案辩护的最大亮点在于：辩护律师针对我国特殊的“双重管理”体制问题，坚定有力、十分成功地论证了“双重管理”中没有实质管理权，从而被告人不具有“利用职务上的便利”之条件，从而被告人不构成挪用公款罪。“利用职务上的便利”是职务犯罪的重要特征之一，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）的解释，利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其它国家工作人员的职权。实践中，“双重管理”是我国许多单位的特色之一，上级单位的领导人是否就一定具备职务上的隶属和制约关系呢？关键是看其管理的实质和内涵，是否真正能起到制约和支配的作用，尤其在涉嫌挪用公款案件中要客观分析被告人对公款有无管理支配权：如果没有实质上的对公款之管理支配权，就不能认定被告人“利用职务上的便利”，从而不能认定被告人构成挪用公款罪。

 

公诉机关：成都市A区人民检察院

被告人：蔡XX，男，四十九岁，成都市A区农业局原局长

    成都市A区人民检察院指控，1996年3月，时任四川省B县（即现在的成都市A区）C镇党委书记的被告人蔡XX，利用职务之便以对口帮扶为名请求原B县水电局为地处C镇的个人合伙企业某家具厂（以下简称家具厂）提供资金支持，县水电局局长李XX明确表示不能将钱借给企业使用。在这种情况下，被告人蔡XX为了达到将公款借给家具厂使用的目的，与县水电局达成一致，由县水电局将钱借给C镇水利站，再由蔡光明从水利站调出使用。此后，县水电局于1996年4月19日和同年5月6日分二次将100万元人民币转入C镇水利站的账户。被告人蔡XX在未经集体研究，也未履行任何借款手续的情况下，指派C镇水利站站长苟XX将100万元人民币先后于1996年4月24日和5月9日分二次直接转入家具厂的账户。这100万借款除已还10万元外，尚有90万至今没有归还。

    成都市A区人民检察院认为，被告人蔡XX利用职务便利，将公款100万元借给私营企业使用，其行为已构成挪用公款罪，遂以该罪名向A区人民法院提起公诉。

1、被告人蔡XX是否利用了职务便利挪用公款归家具厂使用。

2、被告人蔡XX是否具有支配该公款的权力。

    陈自强律师接受委托，担任被告人蔡XX的辩护人。辩护人依法查阅了案卷，多次会见被告人，并进行了必要的调查取证，对本案的所涉的事实与法律进行了认真的分析研究，提出如下辩护意见：

    辩护人认为：被告人蔡光明依法不构成挪用公款罪，其行为虽严重违反了国家的财经制度，但违法并不必然等于犯罪。

    辩护人认为，根据《刑法》和有关司法解释的明文规定，构成挪用公款罪，首先必须行为人主观上有挪用公款的故意，客观上要利用职务上的便利，并且以个人名义进行挪用。根据本案的事实，蔡光明依法不构成挪用公款罪。

一、蔡XX没有挪用公款的主观故意

    当时某家具厂产品畅销，效益比较好，为了企业扩大再生产，家具厂老板刘XX找到时任镇党委书记的蔡XX寻求资金支持，蔡XX也答应可以找水电局帮助，并通过任水利站站长的苟XX向时任水电局局长的李XX先汇报，李XX表态要先考察一下某家俱厂再定夺。这些事实表明，蔡XX没有挪用公款的主观故意。他心理只是单纯地认为：通过水电局借些流动资金给家俱厂扩大再生产，扶持企业发展是件好事。

    为了借款安全，省、市、区水电部门领导均到某家俱厂考察，并最终集体同意借款，虽然这是违规行为，但绝对不能说这是蔡XX利用职务之便，以个人名义挪用公款的行为。

二、蔡XX没有挪用公款的客观行为

    蔡XX没有利用职务之便。他当时作为镇党委书记，既不管水电局，也不管水利站的经费开支，水利站实质上是水电局的垂直下属单位。

    蔡XX也没有以个人名义对外借款，他仅仅是这个违规借款行为的牵线者，出发点并没有坏处。

    2004年12月3日，成都市A区人民法院以[2004]A刑初字第247号刑事判决书对本案作出一审判决。

    成都市A区人民法院根据所采信的证据确认了如下事实：1996年3月，为了给个人合伙企业某家具厂引资，被告人蔡XX找到A县水电局局长李XX联系借款，为了达到将公款私用的目的，1996年4月19日和5月6日县水电局将公款100万元人民币分2次借给B县水力电力局C镇水力电力管理站，分别于1996年4月24日和5月9日2次直接转入家具厂。家具厂与C镇水力电力站未办理任何借款手续。这100万元借款家具厂除归还10万元外，至今仍有90万元人民币未归还。

    成都市A区人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”的规定，被告人蔡XX当时任C镇党委书记，无法决定挪用在A区水电局主管下的100万元公款，被告人蔡XX的行为不构成挪用公款罪。成都市A区人民检察院指控被告人蔡XX挪用100万元的证据不足，指控的事实和罪名不成立。被告人及辩护人提出的被告人蔡XX不构成挪用公款罪的辩护意见，本院予以采纳。判决宣告被告人蔡XX不构成挪用公款罪。

    一审判决后，成都市A区人民检察院不服，以一审认定事实错误为由，向成都市中级人民法院提出抗诉。陈自强律师接受被告人委托，继续担任其二审辩护人。

    针对检察机关的抗诉理由，辩护人坚定地认为，被告人依法不构成挪用公款罪，其行为是严重违反财经纪律的行为，应当受到党纪政纪的严肃处理，但违法违纪并不必然等于犯罪。

    问题的关键还在于被告人根本没有对该笔款项的控制和支配的权力，也就是说被告人根本不可能有职务上的便利挪用公款。

    首先，当时被告人是C镇党委书记，与水电局没有任何相互隶属关系。当该笔公款到水利站的帐上后，被告人依然没有管理支配该笔经费的权力。

    第二，所谓水利站是受水电局和C镇“双重领导”。辩护人并不否认C镇受水电局的委托代管某些事务性的工作，如代发工资等某些具体事务。但真正体现上下级管理性质的诸如人员编制、经费支出等实质性的公务管理，仍是由水电局直接负责，C镇在这方面没有任何权力。因此，所谓“利用职务上的便利”这一必备客观要件在本案中根本不存在。

    2005年4月14日，成都市中级人民法院以[2005]成刑终字第84号刑事裁定书作出终审裁定。

    该裁定书认为，对抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为，A区水务局出具的《现行水务站管理模式》及A区编委出具的证明证实，C镇水务站属A区水务局派驻乡镇站所，其人员编制和经费管理历来是由主管局负责，只是人员的日常管理和年度考核由乡镇政府负责。虽然C镇水务站属A区水务局和C镇政府双重领导和管理，但水务局和镇政府各自所领导和管理的内容却截然不同，被告人蔡XX当时任C镇党委书记，对从水务站借款100万元给家具厂使用这一重大经费管理事项没有决定权，无法利用其镇党委书记的职务之便将该100万元公款挪归个人使用，其让水务站站长苟XX办理转款手续，只是其得知水务局局长李XX等人已作出同意将该100万元借给家具厂使用的决定和款项已到位后作为联系人的一种告知和催促行为，而不是利用其主管、负责、承办某项公共事务的行使职权行为。证人李XX的证言和被告人蔡XX的供述相互印证，证明事实上将该100万元借给家具厂使用，是水务局局长李XX和省农水局主管副局长杨某某经过到家具厂实地考察后共同作出的决定，上诉人蔡XX只能是在其中起引荐和建议的作用，并不能起到决定作用。根据以上两点，上诉人蔡XX的该行为不符合挪用公款罪的全部构成要件，不构成挪用公款罪。原判认定原公诉机关指控被告人蔡XX的该行为构成挪用公款罪证据不足，指控该罪名不能成立正确。抗诉机关所提抗诉理由不能成立。

终审裁定驳回抗诉，维持原判。

    本案也是一个较为成功的无罪辩护案例，其成功之处就在于辩护律师紧紧抓住了挪用公款罪作为典型的职务犯罪之一，行为人必须具备“利用职务上的便利”这一客观要件。“职务上的便利“主要是指利用主管、经办公款等便利条件，挪用公款归个人使用。本案的难点在于水利站属于“双重领导”，即县水电局和镇政府均有权管理，辩护律师从事实和证据出发，成功地证明了二者管理的性质和内容截然不同，尤其是对公款有无管理支配权的问题上，被告人是完全没有“职务上的便利”的。皮之不存，毛将焉附？因此，本案的处理结果也是意料之中的。

    需要指出的是，挪用公款罪必须是利用本人职务上的便利条件，这与受贿罪不同。《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论”，但挪用公款罪无此规定。本案判决后，辩护律师偶然在一次学术交流会上碰到承办检察官，该检察官提出可以用共犯理论让被告人承担刑事责任，即被告人虽无本人职务上的便利条件，但是和其他国家工作人员合谋挪用。对此，我们认为也不成立，因为水电局是经过集体讨论决定同意出借该公款的，充其量也是违反财经纪律的行为。

    本案辩护还有一个小小的技巧运用得很巧妙，就是在成都市中级人民法院二审时，为了说明水利站尽管在C镇的地盘上，但该镇并没有对它进行实质管理的权力时，就用位于成都市中级人民法院隔壁的的中华人民共和国审计署驻成都特派员办事处比喻水利站，说明该办事处尽管也地处成都，但成都市政府却无权对办事处的公款进行支配管理。成都市中级人民法院的法官上下班都要从该办事处经过，对此比喻颇感贴切，使一个原本较为复杂的问题，在一个比喻中显得生动形象，易于接受。事实上，在法庭辩论中适当进行某些比喻修辞，往往能收到很好的效果。

    作为辩护律师，我们深切地感受到，辩护工作一定要加强针对性，针对公诉人在一审与二审不同阶段的不同指控观点进行针锋相对的辩护才可能是强有力辩护，才可能取得满意的辩护效果。本案辩护工作在这方面具有典型代表性和重大启发意义。

    例如，针对公诉人在一审时的全部指控，辩护律师提出系统完整的辩护意见。辩护人首先明确指出：被告人蔡XX依法不构成挪用公款罪，其行为虽严重违反了国家的财经制度，但违法并不必然等于犯罪。

    接着，辩护律师系统地运用了刑法理论和我国刑法的规定进行了有理有据的、全面完整的反驳。我国《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”另据《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（法释[2001]29号）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”辩护人认为，根据《刑法》和有关司法解释的明文规定，构成挪用公款罪，首先必须行为人主观上有挪用公款的故意，客观上要利用职务上的便利，并且以个人名义进行挪用。根据本案的事实，蔡XX依法不构成挪用公款罪。

    第一，蔡XX没有挪用公款的主观故意。水电局是C镇的对口帮扶单位，当时作为该镇党委书记的蔡XX具有扶持地方经济发展尤其是重点企业发展的职责。庭审已经查明：当时刘XX的某家俱厂产品畅销，效益比较好，为了企业扩大再生产，也需要领导的支持。刘XX找到任镇党委书记的蔡XX寻求资金支持，蔡XX也答应可以找水电局帮助，并通过任水利站站长的苟XX向时任水电局局长的李XX先汇报，李XX表态要先考察一下某家俱厂再定夺。这些事实表明，蔡XX也没有挪用公款的主观故意。他心理只是单纯地认为：通过水电局借些流动资金给家俱厂扩大再生产，扶持企业发展是件好事。关于借款的过程，在主要当事人蔡XX、刘XX、李XX和苟XX四个人的笔录中完全一致，充分证明了以下事实：⑴在整个借款过程中，蔡XX并没有利用自己的职务之便，而是作为对口被帮扶单位通过水管站站长苟XX与水电局局长李XX联系借款事宜，并且明确告知此款是借给某家俱厂作为扩大生产流动资金用的。⑵李XX明确表态借款给家俱厂可以考虑，但需要向省农水局请示。⑶省农水局为了稳妥起见，由主管X局长和一位处长会同李XX、蔡XX、苟XX等到家俱厂考察，并听取了刘XX的情况介绍和汇报，并最终同意借款给某家俱厂 ，这是集体决定。⑷之所以先将款打到水管站帐户，再由水管站支付给家俱厂，这不是蔡XX的意思，而是水电局的意思，是因为水管站是双重领导，以便于及时催款和收款。以上事实充分说明：省、市、区水电部门领导均到某家俱厂考察，谁都明白钱是借给家俱厂的，并最终集体同意借款，虽然这是违规行为，但绝对不能说这是蔡XX利用职务之便，以个人名义挪用公款的行为。公诉人在公诉意见书中也多次提到蔡XX“不是蓄意的”、“产生错觉”、“认识模糊”等词语，这不正说明蔡XX没有挪用公款的主观故意吗？辩护人认为：我们不能割裂整个借款行为整体的前因后果，而仅孤立地看待钱是从水管站的帐户上借给家俱厂的，就认定蔡XX有挪用公款的行为，辩护人认为这不是实事求是的态度，这是一种任意割裂事物内在联系，孤立看待事物的形而上学的态度。正因为省市区三级领导都到家俱厂考察，都知道并且同意将款借给家俱厂，通过水管站转款，仅是一个支付借款的方式和形式的问题。蔡XX仅是其中的一个中介者，客观上他也没有这个权力。如果仅凭蔡XX在其中起了推动作用就认定蔡XX有罪，不仅不实事求是，也是一种典型的客观归罪。关于事隔一年之后补签的借款协议，辩护人认为这是对当时借款行为的一种书面确认。当时没有签书面协议，是因为借款期限很短，又都是大家知道并且同意的事。只是后来为了稳妥起见，补签了一个协议。

    第二，蔡XX没有挪用公款的客观行为。蔡XX没有利用职务之便。他当时作为镇党委书记，既不管水电局，也不管水管站的经费开支，水管站实质上是水电局的垂直下属单位。更重要的是，虽然借款是从水管站的帐户上划到家俱厂的名下，但这是尽人皆知的并且同意的事实，区水电局也有明确的局务会议记录。因此，通过水管站转款仅是个支付方式的问题，不能认定蔡XX实施了挪用公款的客观行为。蔡XX也没有以个人名义对外借款，他仅仅是这个违规借款行为的牵线者，出发点并没有坏处。从公诉机关提供的证据来看，没有任何证据显示蔡XX有决定的权力，更没有任何证据显示蔡XX以个人名义在借款行为中有任何的签字或者批条。

    第三，对该借款行为性质的认定。辩护人认为，尽管经过集体决定，但这是一起严重的违规借款行为，属于民事上的无效合同，应返还财产。借款人某家俱厂作为无法人资格的私人企业，其开办人刘XX应承担无限连带责任。对蔡XX而言，也是这个违规借款的参与者之一，他可以接受上级组织的任何党纪政纪处理，但确实不构成挪用公款罪，不能对其施以刑罚处罚。

再例如，针对检察机关的抗诉理由，辩护人首先针锋相对地明确指出：辩护人坚定地认为，被告人依法不构成挪用公款罪，其行为是严重违反财经纪律的行为，应当受到党纪政纪的严肃处理，但违法违纪并不必然等于犯罪；问题的关键还在于被告人根本没有对该笔款项的控制和支配的权力，也就是说被告人根本不可能有职务上的便利挪用公款；因此，一审对挪用公款罪依法不予认定的判决体现了对事实和法律的尊重，体现了实事求是、不矫不枉的法治精神，恳请二审法院予以维持。

    二审时辩护人有针对性地提出了以下理由：

    第一，被告人根本没有对该笔款项的控制和支配的权力，也就是说被告人根本不可能有职务上的便利挪用公款。我国刑法三百八十四条规定的挪用公款罪，首先要求行为人“利用职务上的便利”。何谓“职务上的便利”？就是指国家工作人员利用管理、支配或者经手公款的职务便利。而在本案中，我们看看被告人有这个权力吗？（1）当时被告人是C镇党委书记，与水电局没有任何相互隶属关系，“他无法决定在B县水电局主管下的100万元公款”（见一审判决书第10页8-9行）。这是一个连检方都不否认的事实。进一步分析，当该笔公款到水利站的帐上后，是否被告人就具有支配的权力了呢？关键看水利站到底是谁在主管。而所有的证据都证明：水利站是县水电局的直接下属单位，不是C镇的下属或者职能部门！首先我们看水利站的印章，明白无误地刻的是“B县水力电力局C镇水利电力管理站”就是最有力的证明，印章中的“C镇”在这里仅是一个地理名词，根本没有行政上的隶属关系，实质是县水电局设在C镇的一个直属单位，属于县水电局管辖。如果是C镇的下属单位，恐怕该印章应为“B县C镇水利电力管理站”了。（2）我们再根据一审时向合议庭提交的水电局的证明及A区机构编制委员会在该证明上的进一步印证，连水电局和区编委自己都清清楚楚地说明，水利站是水电局下属单位，其人员编制、经费等体现隶属关系的最重要的方面都是由水电局负责。尤其是“经费”，这还不能说明问题吗？作为地方乡镇的党委书记，有什么权力去管水利站的经费？虽然水利站设在C镇，但蔡XX就敢“我的地盘我作主”吗？设在成都市中级人民法院旁边的“中华人民共和国审计署成都特派员办事处”，也有“成都”两个字，试问它是成都市的下属单位吗？控方证人水利站原站长苟XX出庭作证，证明所谓水利站是受水电局和C镇“双重领导”。辩护人并不否认C镇受水电局的委托代管某些事务性的工作，如代发工资等某些具体事务。但真正体现上下级管理性质的诸如人员编制、经费支出等实质性的公务管理，仍是由水电局直接负责，C镇在这方面没有任何权力。而本案涉及的正是100万元的重大经费管理，从水电局和区编委的相关证明上看，C镇也根本没有这个职权，故被告人也谈不上利用什么职务之便。另外，苟XX居然说他对款项借给家具厂毫不知情，是蔡XX通知他将款打给家具厂他才知道的，这完全是弥天大谎。试问其担任水利站长多年，水利站的经费支出方式他是很清楚的，在没有上级主管部门水电局的同意，他能听蔡一句话就借款吗？更重要的是，在被告人接受侦查机关多次讯问中，蔡XX均证明是他首先与苟XX联系，由苟XX向水电局长李XX汇报看能否借些钱给家具厂作流动资金用，他怎么能够不知情呢？而且蔡XX、刘XX也证明当时往家具厂考察时，苟XX也在场。当时省、区的水电部门领导到家具厂考察，作为当地水利站长毫不知情，这合乎常理吗？因此，恳请二审法院对苟的证言不予采信。另外，检察机关在抗诉书提到的关于C镇起诉家具厂的民事诉讼判决，成都市中级人民法院后又有裁定C镇不是适格的原告，并撤销了原判决，相关书证正在法院的卷中。这不从另一个侧面也证明了辩护人的主张吗？公诉人老是纠缠并举了大量所谓“证据”证明该笔款项从水利站到家具厂没有经过C镇领导的集体研究决定，试问以上证据哪里可以得出该款是C镇政府的钱呢？既然不是镇政府的钱，作为镇党委书记的被告人又有什么权力和理由召开会议研究出借问题，去动人家水电局的奶酪呢？事实已经无可争辩地证明，被告人根本没有职权支配该笔款项，谈何利用职务之便挪用呢？不可否认，在该违规借款行为中，有蔡XX的身影，但他只不过作为一个牵线搭桥者，真正决定的权力在水电局的手上。这一点，恳请合议庭充分注意。

    第二，我们再从整个借款过程看，被告人也没有挪用公款的主观故意和客观行为。在一审中就已经查明，当时刘XX的某家俱厂产品畅销，效益比较好，为了企业扩大再生产，也需要领导的支持。刘XX找到任镇党委书记的蔡XX寻求资金支持，蔡XX也答应可以找水电局帮助，并通过任水利站站长的苟XX向时任水电局局长的李XX先汇报，李XX表态要先考察一下某家俱厂再定夺。这些事实表明，蔡XX也没有挪用公款的主观故意。他心理只是单纯地认为：通过水电局借些流动资金给家俱厂扩大再生产，扶持企业发展是件好事。省、市、区水电部门领导均到某家俱厂考察，谁都明白钱是借给家俱厂的，并最终同意借款，虽然这是违规行为，但绝对不能说这是蔡XX利用职务之便，以个人名义挪用公款的行为。蔡XX在其中只是扮演了一个中介者的角色，他明知自己没有权力动用这笔款项，所以才去联系有关部门及领导，并明确说明有关用途，借与不借的决定权完全在水电局身上，所以整个过程也没有被告人的任何签字或者批条。如果水电局没有明确钱就是要借给家具厂的，就是被告人个人想要把钱挪作它用，水利站也是断然不会同意的，因为它并不归C镇领导。所以，通过以上分析我们可以看出，被告人完全没有挪用公款的主观故意和客观行为，纵观整个借款行为的前因后果，他只是这起违规借款行为的牵线搭桥者。这与挪用公款罪一般是行为人采用隐瞒或欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法动用的真相，达到其非法挪用的目的是根本不同的。对此，恳请合议庭予以充分关注。

    第三，值得一提的是，从我国刑法1988年设立挪用公款罪到2002年全国人大常委会通过《关于刑法第384条第一款的解释》，都将 挪用公款归个人使用作为挪用公款罪的构成要件。1979年刑法是将贪污贿赂犯罪纳入财产犯罪的范畴，挪用公款罪属贪污贿赂犯罪，显然，挪用公款罪本身具有贪利性，挪用公款归个人使用的本质是什么？从历年司法和立法解释的规定分析，其本质应当是以个人名义挪用公款和为私利而挪用公款。纵观本案，被告人为家具厂联系借款谋取了或想要谋取什么个人私利呢？他拿过家具厂的红利吗？他在家具厂有股份吗？他有亲属在家具厂工作吗？在神圣的罪刑法定原则面前，被告人无论如何也是不构成挪用公款罪的。辩护人相信，罪刑法定原则在合议庭每位法官心中都有深刻的理解和崇高的地位！

读者诸君明鉴：我们的上述辩护思路、辩护策略、辩护技能，当之无愧是大手笔！辩护成功实在是成功辩护之必然！