论说经济犯罪与经侦工作

作者：魏东  博士、律师

本文导读：本文系魏东博士、律师在四川省公安厅所组织的“四川省经侦业务骨干培训班”上的演讲稿中的一部分。作者强调指出：从公安经侦工作的角度来看，研究经济犯罪的犯罪化根据具有十分重大的现实意义，尤其具有直接的指导作用。经济犯罪的犯罪化根据大致可以在立法层面与司法层面等两个层次上进行讨论。在立法层面上，经济犯罪的犯罪化根据在于三个方面：行为的社会危害性、刑罚手段的必要性、刑罚手段的可行性。在司法层面上，经济犯罪的犯罪化根据基本上体现于全面贯彻立法意图和刑法原则的过程之中，尤其要全面、深刻体现罪刑法定原则、刑法谦抑主义的要求。相应地，在经侦工作中经侦部门应当加强公安内部法制监督，接受律师与检察机关的监督制约。
关键词：经济犯罪  犯罪化根据   罪刑法定原则  经侦工作  监督制约

    一.经济犯罪的“犯罪化”根据及其对于经侦工作的重要意义

    经济犯罪的犯罪化根据，这是一个看似抽象、与我们的经侦工作无关的问题，但事实上，它却是一个十分重要、并对我们的经侦工作具有重要指导作用的大是大非问题，因而必须要弄清楚。
    我们都知道，相对于杀人、抢劫、盗窃、强奸等“自然犯”而言，经济犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”。
因此，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定历史条件下、由法律硬性规定的结果，它带有强烈的“法律硬性规定”的色彩——可以说，它本身并不必然就是犯罪，人们对它也不是当然就憎恨、厌恶；它之所以成为犯罪，只是由于人间法律的硬性规定，是立法者主观意志强加于这种行为的结果。例如：旧刑法所规定的“投机倒把罪”，其中的长途贩运行为、有偿中介行为等，在当时简直就是滔天罪行，处刑也不轻；但是在今天，这些行为不但不是犯罪，反而是人人理解并赞赏、当然也是值得鼓励的行为。   再比如：虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、洗钱罪、偷税罪和虚开增值税专用发票罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪等，都是由于法律的硬性规定的结果；要是没有公司法、金融法、不正当竞争法和刑法的特别规定，人们并不会必然将他们作为犯罪看待。
    但是，话又说回来，立法者是否可以不顾国情、人情与天时地利而随心所欲地制定犯罪呢？显然也不行。就经济犯罪而言，立法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来规定，司法者（当然包括我们经侦部门和经侦人员在内）在决定是否将某种具体行为作为犯罪来追究的时候，大致要考虑以下因素：
    一个因素是，该行为是否具有社会危害性、以及其具有什么程度的社会危害性。
大家都知道，只有具有十分严重的社会危害性的行为，才可以对它予以犯罪化，即将其规定为犯罪。那么，如何判断行为的社会危害性？从理论上讲，这种社会危害性判断一般要涉及三个方面的因素： 
    关于社会危害性的判断对象：
    大致可以说，经济犯罪所涉及的社会危害性的判断对象，当然是经济违规违法行为、或者说经济越轨行为。因此，经济犯罪首先必须是违反了经济管理法规的行为，这是前提条件；对于那些没有违反经济管理法规的行为，在原则上是不可能构成经济犯罪的，那么，在实践中也就没有必要对它进行犯罪审查，也没有法律依据对它进行立案侦查，从而保障公民人权、维护法治秩序、节约司法资源成本。但就当前的情况而言，经济运行很不规范，可以说是到处充满“经济越轨行为”、“经济失范行为”：借款虚假注册、偷逃税款、虚开发票、诈欺性合同、欺诈性贷款、商业贿赂等，还有其他很多经济失范行为、经济越轨行为。对此，现行刑法一律规定为犯罪，基本上作到了对各种经济越轨行为都规定了制裁条款，而且其构成条件很低。这种状况对于经济社会而言具有十分重大的影响，一方面它能够全方位规范经济行为，但另一方面它也可能扼杀了经济社会的投机条件和创造动力；同时，这种状况对于我们经济侦查工作来说意义也十分重大，它使得我们经侦部门所针对的判断对象十分普遍，可以说是“比比借是、无处不在”。这种状况的突出特点是：“法网”过于密集，“经济人”是时时刻刻都有触犯刑法的危险，很容易成为犯罪分子，龙宗智教授说：经济人是那样地容易犯罪，简直是“无处可逃”。当然，这种状况，对于我们经侦部门来说是十分有利的：一是不愁没有案源、没有事做，相反我们有作不完的事、办不完的案，有为才有位，因而有利于突出我们经侦部门的“位置”；二是加大了对经济社会的有效控制，通过这种控制极大地扩大了经侦部门乃至整个公安部门在全社会中的影响力，当然也极大地提升了经侦部门乃至整个公安部门的社会地位。  但是，这种状况并不一定是好事，他现在已经带来的、和将来将要带来的消极影响是：其一，对市场经济行为规范约束过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际（讲人情、讲关系、讲勾兑），特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于社会和国家发展；其二，法网过于密集，反而增加了执法的随意性，造成有的越轨行为被查处、而有的越轨行为没有被查处，甚至造成有的严重的越轨行为没有被查处、而不严重的越轨行为反而被查处，这样就不利于公正执法，并且极易滋生腐败，反过来又破坏了公安的形象。（因此，公安内部、外部都有不少人说经侦是一个“好”单位，一个“好”字道破了天机）。其三，法网过于密集，造成打击面过宽、满河是滩，不利于经侦部门集中精力打击严重经济犯罪（如：我们某个市公安局的经侦支队，亲自侦办了一起涉嫌诈骗9000元的手机欠费、并且并不跨区县的案件——对此，依我看，就没有必要动你市公安局经侦支队的“大驾”了）。 
    关于社会危害性的判断主体：
    一般而言，主流社会中能够成为社会危害性的判断主体的是立法者、司法者。在司法实践层面上，司法者当然也是社会危害性的判断主体：某种具体行为是否具有社会危害性，是否需要追究刑事责任，是否需要立案侦查、提起公诉、判处刑罚？这些处理，都与司法人员对该行为的社会危害性判断有关。就经侦工作而言，我们经侦部门无疑就是相对权威的判断主体，因此，我们应当慎之又慎：要讲究情理与公正，讲究执法的社会效益。我们的执法行为，不但可以将某个人关进监狱，还可以将某个企业搞跨搞倒闭，因而必须慎之又慎。因为，国家的司法权力相对于企业和个人而言，总是强大无比的，一次执法活动可以扶持、搞活一个濒于崩溃的企业，但更可以轻而易举地毁掉一个企业。因此，我们应当自觉地合理控制我们的执法活动，尤其是侦查权的发动和追诉权的行使。有学者提出了控制社会与“控制社会控制”的基本思想，具有相当的现实意义。与此相关，应当控制侦查权的发动，如在侦办手机欠费案件、私分国有资产案件时，必须要有一定的证据事实依据和法律依据；也应当控制追诉权的行使，对于一些情节较轻、后果不严重的经济犯罪案件，其实应当可以采取对犯罪嫌疑人不起诉的形式来解决问题。
     关于社会危害性的判断标准：
    一般认为，社会危害性的判断标准是社会效用。但是这个“判断标准”问题，带有比较大的主观性。就社会效用而言，有“正效用、零效用、负效用”三种。到底如何来检测和判断是正效用、零效用还是负效用呢？我看很难找到科学的办法和标准。我想到了前段时间我国新闻媒体所讨论的北京的“膀爷”、上海的“万国旗”、成都的“街头麻将”和湖南省株洲市某中学教师尹某某所主张的“读书就是为了挣大钱娶美女”的读书观问题，以及几十年前西方国家所讨论的“性解放、同性恋、卖淫嫖倡（如我国的台湾、西方多数国家的依法规制）、赌博业（如越南边陲小镇、美国的阿拉斯加、中国的澳门等地的现实情况）”等问题，确实有一个评价、认识问题，不同的人有不同的评价。例如，关于“读书就是为了挣大钱娶美女”事件，媒体上曾有过截然不同的评价和激烈的争论：如2001年9月10日的北京青年报评论员文章，以《不要让“挣大钱娶美女”误人子弟》为题，对尹健庭进行了抨击；而同年月的31日，“人民时评”则呼吁社会对尹健庭千万不要上纲上线，不应置人于死地而后快——两者差异是多么巨大。但是，在所有这些评判中，起决定作用的、主导的判断主体是立法者、特别是起草者和表决者的意识与意志，而在司法环节中起决定作用的则主要是司法人员，如侦查人员、检察人员和审判人员。对此，应当判断者应当进行理性的、宽容的、全面的斟酌：特别是卖淫和赌博，从禁止的可能性上、从其所具有的敛财和重新分配财产功能上、从其对人性弱点所具有的补偿价值上等方面考察，应当说它具有相对的存在根据。我的看法是：即使有的越轨行为需要惩罚，但也要注意一个“度”，不能过度惩罚、超量惩罚，就象对待北京的膀爷、上海的万国旗、成都的街头麻将和不同的读书观一样，只能是教育为主、逐渐规范，个别确有严重社会危害性的行为也只能是有控制地惩罚。结合经济犯罪问题而言：经济越轨行为并不是只具有危害性的一面，它往往还具有促进市场活跃和经济发展的一面。因此，在经济刑法理论上都主张“禁止超量原则”，其含义是：对于经济越轨行为，只有当其社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；在经济犯罪的刑事立法、和经侦工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。否则，刑罚手段对经济生活干预的范围过大、过深，不仅造成司法成本过高，造成公民生活不安宁，而且这种超量控制将严重地限制甚至约束经济活动的正常进行，最终妨碍经济的正常发展——那将是灾难性的结果。。
    第二个因素是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。
    由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产、甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的、并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段。在确定经济犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑法手段的经济越轨行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说：要合理确定经济犯罪的犯罪量，以及经济犯罪的刑罚量。  如：一些涉案数量不是很大的合同诈欺行为、手机欠费行为、侵占行为、以及后果不严重的一些虚报注册资本、抽逃出资行为等，如果当事人愿意谅解，或者当事人在行为人主动或被动归还财物、弥补损失的情况下愿意谅解，或者当事人通过民事诉讼渠道、友好协商渠道等渠道，或者通过行政手段避免了损失或者夺回了损失，那么，还要对行为人予以定罪处罚的必要性就值得怀疑。再如：税收犯罪问题。这是一个大问题，近来，我们的一些重要企业与明星大腕都闹出了偷税、漏税、逃税的丑剧。但是，即使是偷税这样严重的犯罪，仍然是优先采取税收行政执法行为，包括采取行政处罚的手段，来执行税收；只有在通过税收行政执法仍然无效的情况下，针对行为人所采取的欺诈手段、暴力抗拒手段、抽逃资金手段等恶劣手段，不采取刑罚手段来惩罚这些行为就将导致国家税收面临不可挽回的巨大损失，并导致众多的人相继效仿的消极后果的时候——只有到了这个时候，为惩罚行为人本人、并教育其他人，才不得已可以采取刑罚措施。在深层次上，就涉及“执法动机、执法效益”问题，应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就是经侦部门在发动刑事侦查权的时候，坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，从而应当谨慎、严肃考虑的一个重要方面。
    第三个因素是，该行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。
    这涉及刑法的功能问题。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的、或者所发挥的作用极其有限。如；部分激情犯罪（如成华分局最近破获的一个故意伤害致死案）、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪（如电脑犯罪、上海发生的一起通过篡改他人委托信息、引起股市价格异常波动、获取不正当利益的操纵证卷交易价格案件，行为人不但利用电脑篡改客户资料，并且向朋友炫耀）、部分无被害人犯罪（赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。事实上，刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导、以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的生活中也一样：我作为一个普通的大学教授，偶然也兼职搞一些律师业务，但是，就是我这样一个“偶然也兼职”的一个普通律师，去年以来我在某地公安机关办理的三起经济犯罪案子，结果都是无罪：一起是盗窃金融机构（用伪造的建行的龙卡，从犯，因没有犯罪故意）；第二起是手机欠费案子；第三起是挪用资金（这三起案件都已经结案）。另外，还有我在几个地方直接办理的、或者参加咨询的七起经济犯罪案子，也是公安机关、检察机关、法院、专家学者、以及律师对于有罪或无罪，意见尖锐分歧对立的：两起虚开增值税案（眉山、绵阳）、一起骗取出口退税案、两起职务侵占案（双流、海南）、一起擅自发行股票案（双流）、一起私分国有资产案（青羊）。实在是值得感叹：我“出道”才一年多一点的时间，就经历了存在这么严重的意见分歧的10起“疑问案子”，能不能说明一点问题呢？我看是能说明问题的，那就是：案件是复杂的，有时是模凌两可的，我们的任何一方的意见都不是绝对的、唯一的正确的，我们只能在其中选择相对合理的、相对公道的处理方法；司法不是万能的，司法人员、包括我们的警察、检察官、法官、学者都是有人性弱点的，而不可能是全知全能的，因而在处理案件时应当慎之又慎、谦虚再谦虚。当然，有的案件是本身证据有问题，而有的案件则是定性有问题，但都应当尽量作到兼听则明。特别是我们作为侦查机关、侦查人员，地处刑事诉讼程序的第一道关口，必须在取证上、定性上、甚至处理上把好这个第一道关口。
    以上主要是从立法的角度来分析经济犯罪的犯罪化根据。
    那么，单纯从司法的角度，如何来贯彻立法意图和一系列刑法原则呢？刑法一经制定，就必须保持相对稳定，并且不得适用事后法来追究过去的行为的刑事责任——这就是“刑法的安定性”。（它不同于其他行政法的“合目的性”）。刑法的这种特性，其根本的原因，就是刑法本身也是一种“恶害”，而不是什么好东西，它是以剥夺公民人身自由、财产、甚至生命为手段的，是国家为遏制犯罪而不得已才采用的一种遏制措施，因而用之必须慎之又慎。因而，司法机关在决定是否将某种具体行为作为经济犯罪进行刑事追究，或者说司法机关从刑事司法的角度来确认经济犯罪的犯罪化根据时，除了要考虑上述因素之外，还要着重考虑下列两点：
    （一）罪刑法定原则的要求。
    总体上看，罪刑法定原则是近代资产阶级反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的一项重要的刑法基本原则，是刑事法治化进程中的一项重要成果。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我国刑法第三条的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国刑法的这一规定，具有极其重大的历史的进步意义，可以说是我国刑法步入文明现代化刑法的根本标志。（但是，我们仍然可以从其中的不同的规定方式看出一些细微的差异：近代资产阶级刑法所主张的罪刑法定原则，是从“否定意义上”来规定该原则的，即规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而我国刑法第三条的规定是从“肯定意义上”来规定该原则的，即首先强调的是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，因此，依照该规定，有罪而不予追诉的话，就属于违法；在此基础上，刑法才补充说明“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”——这两种规定方式，仍然能够反映出各自细微的差异，需要我们去细心体会。）
    罪刑法定原则的原始（早期）理论基础，有两大理论：一是洛克和孟德斯鸠的“全力制衡理论、三权分立学说”。即立法、司法、行政三权的分立；只有实现了三权分立，才有可能真正实现罪刑法定，才可能为实行罪刑法定原则提供政治制度的保障。（但我国，实践中似乎更强调“公检法一家人”的观念，实际上是不妥的。）  二是费尔巴哈的心理强制说理论。即趋利避害的原理。
    罪刑法定原则的现代理论基础，是三大理论：民主论、人权论、秩序论。民主论要求：刑法必须体现人民群众的意志，有人民选举的立法机关来制定刑法，然后有司法机关来适用。  人权论要求：刑法必须以保护人权和扩大公民自由为目标。实行罪刑法定原则后，公民才可能在事先预知自己行为的法律后果，自由才不受到非法的限制。  程序论要求：国家要维护和实现特定的社会秩序，必须让全体公民都知晓，使全体公民遵守并维护。
罪刑法定原则的本质是限制司法权的，其中包括对我们侦查权的限制，防止随意出入人罪，以有效保护、并且是最大限度地保护公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的内在要求就必然是刑法谦抑主义、以及有利于被告的精神。大体上说，罪刑法定原则内部有五大派生原则：成文法原则；禁止事后法原则；禁止类推解释原则；法定刑的明确性原则；刑罚法规正当原则。就刑事司法、特别是我们的经侦工作而言，下面几项“派生原则”意义十分重大，必须遵守：
    一是成文法原则，又叫法律主义原则、排斥习惯法原则。这一派生原则的基本含义，是要求作为处罚根据的刑法必须是成文法，从而当然排斥习惯法的适用。根据成文法主义，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。因此，我们在寻找办案依据时，基本上都是在找“文字依据”，即法律法规、司法解释的明文规定。
    二是禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。这一派生原则的含义是，刑法只能适用于其施行之后的犯罪，而不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这样才能适应国民预测可能性的要求。一般认为，刑法的溯及适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，因为任何行为时合法的行为都有可能被将来的刑法规定为犯罪的危险。不过，出于有利于被告人的原则考虑，多数刑法在规定刑法溯及力问题时，都规定了“从旧兼从轻原则”。我最近在某检察机关办理了一个“私分国有资产案件”，就是类似情况。（但遗憾的是：检察机关又打算以他罪来继续侦查，显然不合理。）    但应当说明：这同发生在过去的“非法经营”行为，现在追诉的就可以以涉嫌“非法经营罪”来立案侦查的情况不同——因为，非法经营行为在旧刑法中是明确规定为犯罪的（按照投机倒把罪处罚）。
    三是禁止类推解释原则。其基本含义是，根据严格罪刑法定主义要求，对犯罪规范尤其是总体上不利于罪犯的规范不允许类推适用，且无论是根据法律的一般原则进行的类推，还是根据最相类似条纹进行的类推，都在禁止之列。这是因为，类推适用在本质上是为填补法律漏洞而形成的一种“补充性立法”，从而违背了只有立法机关才能制定刑法的要求。但是，这一原则近年来有所发展变化，就是允许进行有利于被告的类推即无罪或罪轻的类推，因为，这种类推有利于被告，有利于保障个人自由，从而符合罪刑法定原则的精神实质。同时，由于“扩张解释”容易与“类推解释”相混淆，因此，在部分国家里，连“扩张解释”也在禁止之列。  但实际上，我们的执法人员是每时每刻都在解释法律，这是客观存在的事实，而且，合理地、科学地解释法律也是我们执法人员的神圣职责；但问题是：什么叫做“合理地、科学地解释法律”？这实在是值得我们高度重视、谨慎把握。
    这项原则对于我们经侦工作具有重要意义，我举个例子来说明：手机欠费案件。涉及的司法解释是2000年“最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释”。如前所述，该解释第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”该解释第十条第二款规定：“本解释所称‘电信资费损失数额’，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。”   其实，这个司法解释是有严重问题的，它不但与现行刑法的规定相冲突、相违背，超越了司法权而侵犯了立法权，而且到处充满矛盾、不合理的因素：首先，该解释所涉及的恶意拖欠手机服务费的行为，在性质上更符合刑法第224条所规定的合同诈骗罪的特征，根据法条竞合“特别法排斥普通法”的适用原则，对此本应当以合同诈骗罪来追究行为人的刑事责任，而不应当以诈骗罪来定罪处罚；其次，该解释对“电信资费损失数额”的明确规定和解释不合理，尤其是该项明确规定和解释对于“恶意拖欠手机服务费”行为的适用十分不科学，因为，使用手机的行为属于消费行为而不属于“非法经营”行为，而且依照该解释又不能将行为人因使用手机拨打国内长途电话和市内电话所造成的服务费损失数额计算在“电信资费损失数额”之内，从而放纵了犯罪，显然不合理。那么，根据以上分析和刑法效力原则，刑法的效力大于司法解释，从而就应当确认这个司法解释的有关解释无效，并确认刑法有关规定的法律效力。从而 ，经侦部门就没有必要对此予以立案侦查；或者，在立案并查明了有关情况之后，尽快释放犯罪嫌疑人，没有必要再移送检察机关起诉。
    （二）刑法谦抑原则的要求。
    所谓谦抑，是指压缩或者缩减。所谓刑法的谦抑性，就是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替），来获得最大的社会效益、有效地预防和抗制犯罪。因此，刑法的谦抑性，又叫刑法的经济性、刑法的节俭性。
    为什么要求实行刑法的谦抑性？因为：（1）犯罪基本上是人类社会必然伴随的现象，社会应当在一定程度上对犯罪予以宽容，并寻求综合的救治办法。意大利学者菲利说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”（2）刑罚本身兼具有积极与消极的两重性。甚至有学者认为，刑罚本身也是一种恶害，是以暴制暴。德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（3）刑罚不是万能的，人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。因此，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”
刑法谦抑原则的基本要求是：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、经济的、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制时，才能在不得已的情况下运用刑法方法，即将其规定为犯罪，并处以刑罚。一般认为，在下列三种情况下，就不应当动用刑法：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。  因此，立法者和司法者，应当自觉地贯彻刑法谦抑原则；特别是司法实务工作者，应当准确、全面地理解刑法的有关规定和立法精神，严格贯彻罪刑法定原则，谨慎发动刑事追诉程序、包括侦查程序。
    那么，这里又涉及我们的经侦工作可能采取的法魂主义与法条主义的两种态度。首先，我们来分析一下“挪用资金罪”的法律规定。刑法第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一条存在的问题是：（1）“个人”与“他人”，在解释论上，到底是仅仅指“自然人”，还是既包括“自然人”又包括“单位”，执法者对此可不可以做广义的解释？（2）挪用行为，在解释论上是只包括“以个人名义”，还是既包括“以个人名义”也包括“以单位名义”？（3）本罪在构成犯罪上，是否要求、或者说是否应当考虑造成一定的“危害结果”？  就看这样三个问题，执法者、司法者的立场不同、理解不同，其处理结果就大相径庭。如果我们经侦部门的同志只是简单地把罪刑法定原则理解为“法条主义”，并且允许所谓的“扩张解释、扩大解释”的话，那么，这种发生在单位与个人之间的经济往来中的比比皆是的“资金借用行为”几乎都可以“套”上这个罪名，都将被立案侦查。可见，在适用刑法规定时，贯彻罪刑法定原则、刑法谦抑原则、和准确理解立法精神，就显得特别的重要，这就是与单纯的法条主义相对立的“法魂主义”。对刑法第272条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定，最高人民法院2000年6月30日的司法解释就比较多地体现了“法魂主义”，该解释的内容是：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第272条第一款的规定定罪处罚。”坚持这种法魂主义，对于我们经侦工作无疑具有重要意义。
例如：同是两个单位的法定代表人的张某，以单位的名义，“公开地”在这两个单位之间互相借用资金，虽然数额较大、甚至巨大，但是并没有造成经济损失。对此，按照法条主义，是可以以“挪用资金罪”立案侦查的；但是，按照罪刑法定原则、刑法谦抑原则、现行刑法的立法精神所要求的“法魂主义”，应当说是不宜进行刑事追究的，从而不应当对此予以立案侦查。

    二.公安经侦工作如何加强内部法制监督、应对律师与检察机关制约的问题
    经侦工作本身要讲法治。这种法治原则主要体现在实体法与程序法上的两个基本要求：
    一是要注意定性准确。有的案件涉及罪与非罪问题，有的案件涉及侵占与盗窃的区分，有的涉及职务侵占与挪用资金的区分，有的则是法条竞合、牵连竞合、想象竞合的性质与关系，这些都特别需要我们侦查部门在侦查的过程中作到定性准确，少走弯路。例如： “银行保安兼清洁工窃取银行夜间遗留现金案”、“信用社工作人员私开存单交给储户并将存款不入帐而归自己使用案”、“营销人员从为企业追回的欠款中扣留自己的福利款案”等案件的定性，都容易引起分歧，有的争议很大，需要我们仔细权衡。
    二是要注意程序法定原则。侦查程序也必须是法定的（而不能随意进行），侦查行为也必须依法进行，这是与罪刑法定原则、法治原则相适应的一个基本的、或者说是最低的程序性要求。例如：“双规、双指”问题以及“狂飙行动”（严打）问题，有时稍有不慎，就可能在实体上破坏刑法、而在程序上破坏刑事诉讼法；还有刑讯逼供问题、超期羁押问题，危害极其严重，这些都是违反法治基本精神的、在今天的侦查行为中本不应当出现的问题。
    因此，在总体上，经侦民警应当认真钻研刑法、刑事诉讼法、各种司法解释（在极端的广义上包括公安机关的办案程序规定、追诉标准等）、以及其他经济行政法律法律法规，作到熟悉法律规定、办案程序规定。这样，经侦民警才能真正培养起依法办案的法治意识、程序意识和证据意识，才能有针对性地开展侦查和调查取证工作。为此，公安经侦工作应当努力加强公安内部法制监督与律师制约、检察机关制约的工作。
    （一）经侦工作如何加强内部法制监督的问题。
    关于经侦工作如何加强公安内部法制监督的问题，我提出 “三个严格把关、一个特色调研”，也就是我的四点意见。供同志们参考：
    1.公安内部法制部门应当在程序上严格把关。如在立案依据与手续，纠正违法侦查行为、特别是刑讯逼供问题，以及律师会见等方面，公安内部法制部门应当严格把关。
    2.公安内部法制部门应当在证据上严格把关。如广安强奸案中的内弟顶替认罪，就是因为没有进行痕迹比对的疏忽，缺乏对证据上的严格把关所致。再如：震惊全国的杜培武案件，也是因为缺乏对证据上的严格把关所致。
    3.公安内部法制部门应当在案件定性上严格把关。
    4.开展“有经侦特色的调研工作”。这个特色就是：开展经侦工作措施、完善证据、案件定性问题的调查与研讨。现在我们的许多调研文章，都是从犯罪学、公安学的角度，泛泛而谈一些犯罪现象和规律的表面化的归纳、犯罪原因的简单分析、未来犯罪发展方向的是似而非的粗浅预测、以及对犯罪所应当采取的预防措施的几条意见，等等——基本上是千篇一律的，没有什么变化，无非是抄写过去、再抄写过来，许多文章也没有什么价值。   鉴于此，我建议公安部门的各位领导可以将调研工作的方向、方式和重点做一些适当的调整：
    调研的方向：围绕经侦工作中经常遇到的犯罪侦查措施、完善证据问题、案件以及行为人的定性处理问题、经侦工作的经验教训等问题，开展有经侦特色的调研工作。
    调研的方式：对每一件重大的案件、疑难的案件进行个案的全面分析、总结；对相关案件、相类似案件进行系统化分析研究；对一些具有普遍性的问题，邀请检察、法院、专家学者、甚至律师参加研讨。（可以结合检察、法院成立“专家咨询委员会”，此两家经常邀请专家学者进行“咨询”的态度，来说明应当实行开放式的、社会广泛参与的、科学严谨的案件处理方式。）
    调研的重点： 一是总结侦查取证措施。（特别是要总结经侦的一些策略、技巧、绝招等）。  二是案件的定性问题。有些案件的定性是很成问题的，特别需要仔细斟酌。例如：前面讲到的“李某拖欠手机服务费案件”的定性问题；“张某挪用资金案件”的定性问题；“眉山虚开增值税专用发票案件”的定性问题；“双流擅自发行股票案件”的定性问题。  三是证据完善问题。例如：“绵阳李某涉嫌虚开增值税专用发票案件”对会计人员的主观故意内容的证据问题；
    （二）经侦工作如何应对律师制约的问题。
在对待律师的态度上，总体上看，警察的态度还算可以，如笔者在成都市七处办案接触的警察同志，态度基本上可以；我到海南办案，海南省公安厅的警察也还客气。但是，我仍然感觉到，我们的部分警察兄弟在这个问题上，心里有“疙瘩”，有的态度比较粗暴，总体上不如检察官、法官“友善”。一般情况下，相对于警察而言，检察官、法官对律师都比较友善，态度也比较谦和友好。检察官、法官为什么对律师要友好一些呢？我想，其中的原因可能有以下三点：第一，检察官、法官的业务本身要求，他们必须充分尊重事实、尊重证据、尊重法律，很乐意听取律师意见。（例如：在审理和处理金牛妨害公务案件、双流擅自发行股票案件、眉山虚开增值税专用发票案件等刑事案件的过程中，以及在处理民事案件、行政诉讼案件的过程中，检察官和法官都十分重视律师的意见。）第二，检察官、法官普遍重视讲法律、讲道理，其中绝大多数都十分崇尚法律、崇拜法律专家学者，他们觉得律师普遍素质较高，值得尊重。例如，有不少检察官、法官报考硕士、博士，要参加司法资格考试，邀请专家咨询：我至少参加了10多次检察院和法院的专家咨询，如果加上非正式的咨询，至少也有二、三十次。但是，公安咨询得太少，例如，就我而言，好象只有双流县公安局经侦大队邀请请我去过一次。第三，有不少的检察官、法官通过辞职、提前或者不提前退休，从事律师职业；其实，现在职的不少检察官、法官仍然十分向往从事律师职业。例如：某法官李某，现在攻读博士学位，坚定不移地做律师；某省检察院的处长，我偶然也看见他在做律师；但公安出来做律师的就较少。
    关于经侦工作如何应对律师制约的问题，我的建议可以用两句话、十个字来概括，就是：“大事不糊涂、细节要计较”。
    1.“大事不糊涂”：侦查程序的启动和运行、侦查措施的应用、避免刑讯逼供和超期羁押、及时安排律师会见等，这些实际上都是刑事法治中的“大事”，经侦工作应当严格依法进行，因此，经侦部门没有必要让自己面临危险，也没有必要节外生枝。我们某个公安分局的经侦大队领导，在“关照”朋友的时候，由于在“立案”程序上、在采取 “强制措施”程序上存在问题，被当事人举报，受到查处；   还有另外一个城市的某个公安分局的缉毒警察，因为收受嫌疑人的贿赂，私自将嫌疑人所涉嫌的毒品数量人为地减少，并将嫌疑人释放，结果也被刑事追究；我前段时间在我们某个市公安分局的辖区刑警中队办理一个涉嫌故意伤害致死一人、重伤一人的案子时，碰上一个“不太讲理、也不太自觉的”警察同志，对此，我是进行了非常善意的“提醒”的，避免了让他陷得更深的厄运。  我们省还有很多例子，都是由于侦查人员在侦察过程中，不依法办案、甚至违法办案、滥用职权，而受到查处。    要是看全国的情况，讲出来就十分的令人吃惊：如前面所讲的杜培武案件，不少的办案人员都滥用了职权、并构成了犯罪。——这些确实说明：我们一定要作到大事不糊涂；否则，真正是害人又害己。  那么，在侦查行为合法性的监督问题，检察机关、当事人乃至社会各界都是监督者；但是，最直接、最及时、最善意（因为律师不希望得罪办案人员）的监督者，应当说是律师。我们经侦部门必须面对律师的监督制约。尤其是对于律师的善意提醒，我们侦查人员应当认真听取，作到在大是大非问题上原则分明，以免我们自己陷于被动。
    2.“细节要计较”：特别是对于律师提出的一些案件定性问题的意见、无罪的意见、证据问题的意见，等等，哪怕只是一些细枝末节的问题，作为侦查人员我们都应当耐心的听取和思考，作到“为我所用”、兼听则明、争取主动。  如：李某涉嫌诈骗案，律师认为手机欠费的案件，在数额不大的情况下，不应当予以定罪的意见，就是正确的；如果经侦部门的办案人员认真听取了这些正确的意见，就可以避免被动，还可以节约成本。再如：绵阳虚开增值税发票案，律师认为需要侦查机关补充能够证明嫌疑人的主观故意内容的证据的意见，应当说也是正确的、有益于我们侦查工作的，对此我们也应当认真听取。 还有：金牛妨害执行公务案，对此，律师认为需要寻找警察执法依据和执法程序方面的证据，这个意见应当说也是很重要的，有助于我们侦查工作顺利完成收集证据的任务。
    （三）经侦工作应对加强检察院制约的问题。
检察院本来就应当作为对我们侦查部门的一种制约力量而存在，因此，经侦部门应当自觉接受检察院的各方面的监督和制约。例如，在不批捕问题、退侦问题上，经侦部门应当在弄清原因的基础上，有针对性地补充证据，不能一味地怨天尤人。在不起诉问题上，经侦部门也要弄清原因，以便总结经验教训。
当然，有的案件，比如说已经将人羁押了很久，也可以主动联系检察院不起诉，通过检察院的不起诉决定，基本上可以作到“一了百了”，有时也 “省了”经侦部门的很麻烦，并有助于经侦工作摆脱被动局面。当然，从合理性的角度看，这些问题还值得研究。 
    至于在执法监督的其他问题上，我们应当主动请检察院进行商量，及时寻求解决办法，尽量减少被动。