——首届中韩刑法学术研讨会综述

作者：赵秉志  魏东

 

    2004年1月6日至8日，由国家重点基地中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国法学会刑法学研究会联合举办的首届中韩刑法学术研讨会在北京胜利召开，来自韩国和中国的60余位专家学者参加了研讨会。会议针对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题，进行了热烈、广泛而深入的研讨。这是一次刑法学理论研究的盛会，为了让更多的学界同仁了解研讨会所讨论的刑法理论问题，我们特将这次研讨会的主题内容归纳为以下五项作一综述：

    （一）韩国刑法典的诞生和特别刑法的颁行

    韩国于1945年8月15日日本投降时获得解放，随即进入“美军政”时期，逐步建立起现代政治格局中的韩国。作为重要的部门法，韩国刑法典于1953年4月16日开始经过三易其稿和十余次审议，于同年9月18日正式公布，并于同年韩国建国日即10月3日施行至今。其间，韩国为适应社会经济政治发展形势之需要，也相应制定颁行了一系列特别刑法，并曾试图对韩国刑法典进行修订，但是基本上算是无果而终。[1]关于韩国刑法典的诞生和特别刑法的颁行，有以下几点需要特别强调：

    1．关于韩国刑法典的立法与修订[2]

    （1）韩国刑法的立法背景：韩国自二十世纪初以来为日本所侵略和统治约半个世纪，为预防和消灭殖民地的民族抵抗，“日帝时代”的韩国刑法不仅设有各种例外规定，并颁行了大量的“特别刑法”—这些特别刑法规定根本没有起到“对朝鲜人的人权保护法作用”而只具有“人权侵害法的作用”，应当说这个黑暗时期的韩国刑法基本上贯彻了法西斯主义刑法思想。因此，解放后的韩国初期面临着极度严重的社会混乱和非常严峻的刑法课题，包括对亲日派的极度愤怒与法律人才的极端短缺，以及1948年发生的济州道“4．3事件”和1950年爆发的“6．25战争”所造成的国家社会、经济和政治的极度混乱。而正面的影响也与日俱增，主要是自由民主主义的世界趋势、刑法责任主义和人道主义的强化，德国和日本的现代刑法思想以及制宪宪法思想的重要影响等，都极大地催生了具有现代意义的韩国刑法典的诞生。

    （2）起草韩国刑法典的既定基本思想：第一，指定刑法典的出发点，是基于认知行使刑法上所赋予权利的人和适用刑法的人两者都是极其不完全的理性主体。因此，为了减少人间利己心和恣意性的影响，而强调刑法的定型性，充分发挥罪刑法定主义和人权保障机能，努力使刑法条文平易简明。第二，根据刑法的宪法精神确保自由民主的法秩序为基本原则来制定韩国刑法典。第三，坚持彻底的责任主义刑法观。第四，坚持人权刑法观，只对重大的犯罪科处死刑。第五，维护和培养优良风俗。第六，反对绝对的主观主义和客观主义刑法立场，坚持折中起来的刑法思想，尤其要注重保护每个人享有最低限度的人生价值。第七，在必要且合理的限度内依靠刑法来克服社会的混乱。

    （3）韩国刑法典的基本特色：第一，扫除日本色彩，凸显韩国固有传统文化和独立性。韩国由于深受日本当局迫害，因此解放后要求脱离日本色彩、彻底清除日本在韩国的殖民地残余的愿望十分强烈，以至于“连日本色彩浓厚的用词也不想使用”。另一方面，制定韩国刑法典更多参考的是当时的德国刑法典和中国台湾的刑法典。第二，充分体现宪法精神的民权刑法特色。韩国宪法以自由民主主义和法治主义为基础，以保障国民的人权和价值为第一目标。因此，韩国刑法有限制地制裁违法行为，严格遵守罪刑法定主义，只是例外地处罚过失犯、未遂犯、预备犯和阴谋犯，减少死刑和无期徒刑，注重运用非犯罪化政策；韩国刑法尽力维护国民基本人权思想，实行宪法所要求的彻底的法治主义和责任主义；深刻认知刑罚本身具有的可怕的破坏力，力图让犯罪者回归社会；强调国家公务员的责任并且明示“当公务员利用职权犯罪时加重所定刑二分之一”，努力实现男女平等的宪法思想。第三，承认非全知全能而本能利己且现实的人性，努力实现刑法的“通过法律正义而公正无私的评价和判断所要求的”定型化思想。因此，刑法的表达语言必须一致化，避免使用一般不使用的汉字和奇怪的语词，明确定义犯罪故意和过失的概念。第四，注重在实用的层面上“导出平衡性的理念或与正义相照应的适当的理论”，适当地配合客观说和主观说。一方面尽力避免不能容纳犯罪的社会的死角地带，另一方面又尽可能地克服“心情刑法”的倾向，使维护个人的自由和尊严没有被疏忽。第五，伦理的刑法观。强调刑法伦理性，主要是出于对日本殖民地统治时期在刑事政策上的“极度预防性甚至主观主义的刑法观”之反省。“法不是单纯的命令或理论，而是带有生活经验和生活文化上的性质。越是以法律文化和遵法意识的法律之情潜在的生活关系，法的效力就相对地极大化。”

    （4）1992年的刑法修正案及其失败。1953年制定的刑法典在长达40多年的岁月里虽然经历了急剧的社会变化，但是它未采取与之相对应的修正方式，二十四以特别法的制定等方式应急作为措施，例如，以特别犯罪加重处罚法、有关暴力行为处罚法、特定经济犯罪加重处罚法、国家保安法以及连专家也弄不清的特别法，这些特别法与刑法典之间的犯罪成立与法定刑有不少不均衡的问题，“这样的应急措施不仅背离了刑法秩序整体的基本精神，而且会造成特定犯罪的加重惩罚和重刑主义的滥用。”在这样的社会气氛下，以韩国法务部为主体、由刑事法学界和法律界三十多人组成的刑法修正特别审议委员会于1985年6月创立，进行对刑法和刑事特别法为对象的刑事修正工作，并于1992年以政府案的形式向国会提交，“但因为国会议员缺乏关注，该案未能在国会获得通过，只是极少数的法律条文得到添加，只获得对量刑调整程度的成果。”究其原因，“一部分是这些国会议员对于韩国的制定刑法的根本理念没有充分的了解。”1995年5月完成了全文为405条的刑法修正案，并于同年7月2号向国会提交刑法修正法律案，而国会法制司法委员会仅仅“紧急选出”政府刑法修正案中“必要的部分”，其理由是：第一，政府的刑法修正案是全面的修正，因此各阶层分歧意见比较多但又无充分的时间来讨论；第二，因为国会议员任用期满，客观上可能导致刑法全面修正工作的自动取消，所以只能针对诸如新类型犯罪等“必要的部分” 提出刑法修正案。这里“必要的部分”包含以下内容：一是新制定的处罚规定，涉及计算机犯罪、人质犯罪以及非法器使用汽车等其他新型犯罪；二是变更调整不合适宜的用语；三是调整了有关强盗致死罪、交通妨害致死致伤罪等罪的法定刑，消除了其中的死刑规定。[3]

    2．关于韩国特别刑法的颁行[4]

    在韩国，特别刑法是指除《刑法》以外，将刑罚和保安处分作为法律效果并与之伴随的，于1953年9月18日由第293号法律制定并公布的特殊而个别的法律之总称。特别刑法的这一概念并没有将行政刑法包括在内，其实在韩国，特别刑法与行政刑法是否属于同一概念的问题存有争议。由于特别刑法的制定目的并非在于保障国民人权而是以处罚特定罪犯的目的作为起点，主要考虑的是其实际操作上的便利性，所以，韩国学者认为，从实现法治主义和保障国民基本人权的观点来看，特别刑法“是很值得忧虑的”问题。有学者明确指出，特别刑法弱化了其保护国民的权利和自由的性质，而主要地成为支配和统治的工具，其滥用着刑罚权是无可置疑的事实；特别刑法不同于一般刑法之处在于，“定义犯罪的内容之局限性，制裁手段与刑罚不同之差别，犯罪与刑罚间均衡之差异，过分禁止的原则上有所匮乏。”

    （1）特别刑法存在的主要问题：第一，特别刑法对于刑法典已有规定的个别犯罪类型重复进行规定，加重刑罚处罚，导致刑法典的规定“死板化、文字化”，“反而增加了许多不均衡和不明确的问题。”在司法实践中，会产生适用的不是刑法，而是实行“特别法优先的原则”，导致特别法万能主义思想和轻视刑法典的风潮。第二，重刑主义的法律观。特别是《特别犯罪加重处罚法》、《暴力行为等处罚法》、《性暴力特别法》和《青少年保护法》等特别法，是重刑主义法律观的代表性特别法。特别刑法选择重刑的根本理由是所谓“杀一儆百”注意主义刑罚观的反映，它排除了查明犯罪的原因解释，只以其显于外的结果为根据，其重点关注在于“犯罪者个人”的刑罚上。第三，缩小法官裁度权范围。特别刑法的量刑以“X年以上”或者“Y圆以上”的形式规定了其重刑的法定下限，以此缩小法官量刑的裁量权范围。特别刑法的这一特性突出地显露于死刑这一极端的刑罚上，其中《军刑法》的死刑条款之多简直可以称之为死刑立法。第四，严重破坏罪刑均衡。特别刑法明显地忽略了罪刑之间的均衡问题，它更多地依赖于政策性，带有明显的政治性目的，这种立法损害了刑法应有的调和性，不仅增加了国民对司法的不信任，而且造成对将受重刑宣告的犯罪者犯“更大罪”和“更多罪”的动机。第五，刑罚规定的滥用。韩国刑法典规定的犯罪有53种，然而特别刑法和行政刑法规定的犯罪却多达178个。这种现象正好证明了韩国的特别刑法“违反了刑法适用原则”，即“不应优先适用而应以最后手段来操作是一般原理”；韩国特别刑法中通过刑罚来制裁的法远比刑法多，这可以视为对刑法这一最后手段性原理的排除。特别刑法的频繁存在正是刑罚被滥用的凭据，使人们沉浸在特别刑法万能主义之中内，忘却了犯罪的本质和特性，催促着刑罚“向绝对性、报应刑的回归”。第六，由于专业知识的匮乏而导致的法解释之不完善。与特别刑法相关的行政刑法大部分是关于特殊专业领域的规定，如建筑相关法和医疗相关法等，如果没有对该领域的专业知识就很难对其进行解释，司法者很难认定其解释的合目的性和具体的协调性。第七，特别刑法的目的条款和刑罚权的正当性问题。韩国大多数的特别刑法与其说是通过收集民意来立的法，还不如说是由国家单方面来决定的法，具有政治立法特征，所以它不具有协议的规范性性质，而是强迫性的司法便利的性质。这样，韩国的特别刑法，或许可以解决确保刑罚效率性的问题，然而却不能确保刑罚权的正当性。

    （2）理论界对特别刑法的“议论情况”：第一，关于特别刑法和行政刑法的废除或修正的议论。在韩国，特别刑法的废除或修正议论的“争点法”主要集中在《国家保安法》，其最醒目的攻击点在于该法第一条关于制定该法的目的之规定中：“通过规制反国家活动，以确保国家安全和国民的生存及自由为目的。”问题是，该条并没有明示国家“为什么”存在这一积极的价值内容，而且其中只提到了国家自身的生存，但是，国家或国家的存在目的应依作为最高法的宪法的价值来规定和决定，然而却由国家保安法模糊而抽象地规定，所以其合法性存在疑问。另一方面，也有部分学者和团体提出了“替代立法”而不是废除《国家保安法》的建言，即以《民主秩序保护法》代替而不是废除《国家保安法》，其理由在于韩国是世界上唯一的“分断国家”这一特殊性不能受到轻视。韩国宪法裁判所就承认分断国家这一现实而下达了“限定合宪决定”，但是，这也成为主张废除国家保安法论战的导火线。第二，将特别刑法和行政刑法上的规定编入刑法的议论。由于如前所述的原因，特别刑法和行政刑法上的相当条款大部分与刑法重复，只不过是加重了刑罚而已，所以，主流观点认为应当将特别刑法与刑法重复规定的条款内容大胆地编入刑法，可以这样处理的有代表性的特别刑法包括《暴力行为等处罚法》、《轻犯罪处罚法》和《母子保健法》等。

    （二）中国刑法典的诞生和特别刑法（包括单行刑法和附属刑法）的颁行[5]

    1．1979年刑法典的诞生。中华人民共和国建立初期，惩治犯罪主要依靠政策，但也有少数几个单行刑法，如《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》等。与此同时，也开始刑法典的起草工作。经过曲折的历程，易稿38次，终于在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议上通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法），该法自1980年1月1日起施行。这是新中国成立30年第一次颁行刑法典。

    2．特别刑法（包括单行刑法和附属刑法）的颁行。1979年刑法总体上是一部“好法”，但是，由于受当时历史条件和立法经验的限制，这部刑法典不论在体系结构、规范内容还是在立法技术上都还存在一些缺陷，因此，1981年以来，最高立法机关先后通过了24部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法规范，对1979年刑法典作了一系列的补充和修改。这些补充和修改，虽然总体上适应了社会政治经济形势发展的需要，但是，在刑法典之外还存在太多单行刑法和附属刑法，缺乏系统性和协调性，也在司法实践中产生了一些问题。

    这些补充和修改的内容包括以下几个方面：第一，在刑法空间效力上，除了刑法典规定的属地管辖原则、属人管辖原则、保护原则外，增加了普遍管辖原则。第二，在法律溯及力问题上，有个别单行刑法采取了与刑法典规定的从旧兼从轻原则不同的原则。第三，在犯罪主体上，增加了某些罪的单位犯罪规定。第四，在共同犯罪定罪和处罚原则上作了一些补充，即身份犯与非身份犯共同犯罪时，按照身份犯的犯罪性质定罪；在经济性、财产性犯罪中，对犯罪的总数额负责的，不仅是犯罪集团的首要分子，而且还有其他情节严重的主犯。第五，在刑罚种类上，除了刑法规定的9种刑种外，还增加规定了对危害重大的军人剥夺勋章、奖章和荣誉称号作为附加刑；对被判处剥夺政治权利或者3年以上有期徒刑的军官，还附加剥夺军衔。第六，在量刑制度上，除了刑法典规定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚外，增加了对个别情节加重处罚的规定。第七，在罪数问题上，明确规定了某些情况要依照数罪并罚的规定处罚，从而排除了按牵连犯、吸收犯处罚的可能。第八，在缓刑制度上，增设了战时缓刑制度。第九，在分则罪名问题上，由1979年刑法典的129个罪名增加到了262个罪名。第十，在某些具体罪的罪状上，补充规定或者进一步明确规定了具体罪的概念、特征，补充规定或者明确规定了相应的量刑情节和法定刑，更加便于司法适用。第十一，在法定刑上，提高了部分罪的法定刑，其中有的罪增设了死刑。第十二，在罚金适用上，对某些罪规定了罚金的数额或者标准。第十三，在法条适用上，通过“比照”等立法方式，扩大了刑法分则某些条文所规定的犯罪的适用范围。

    （三）中国刑法典的全面修订及其后的刑法修正

    1．中国刑法典的全面修订

    从中国最高立法机关于1982年提出修改刑法典起，中国研究和修订刑法典的工作大体上经历了酝酿阶段（1982年-1988年2月）、初步修改阶段（1988年3月-1989年6月）、重点修改阶段（1991年）、全面系统修改阶段（1993年-1996年）和立法审议通过阶段（1996年12月-1997年3月）等五个阶段。第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日通过了修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法、修订的刑法或者现行刑法），于1997年10月1日起施行。

    修订的刑法包括总则、分则、附则三部分，共15章、452个条文，其修改幅度之大涉及范围之广，在中国都是空前的。总体上看，这部刑法是中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并且具有里程碑意义的刑法典。其鲜明特色主要体现在以下几个方面：第一，这部刑法修订面很大，比较完整，能够考虑到的问题都考虑到了，由简到繁，增强了可操作性。总则由原来的89条增加到101条，分则由原来的103条增加到350条，另外增加了附则的一个条文。整部修订的刑法典452个条文中，只有30个条文是原封不动来自1979年刑法，仅占6．6%，期于93．4%的条文都是新增设的或者是来源于单行刑法和附属刑法或者是在1979年刑法典基础上修改而成的。第二，基本上实现了中国刑法的统一性和完备性。修订的刑法典比较全面地吸收了修订前所颁布的单行刑法和附属刑法的规定，突出的是在刑法总则中规定了罪刑法定原则、普遍管辖制度、单位犯罪等规定，在分则中增设了危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪等专章，并根据社会发展的实际需要大量充实了新罪名新罪种，规定了不少新型犯罪。据统计，1979年刑法有129个罪名，，经过修订保留了116个；单行刑法和附属刑法增加规定的133个罪名，经过修订保留了132个；修中新设了164个罪名，这样，修订的刑法典总共规定了412个罪名。从罪名数量增设情况看，中国刑法确已相当完备。第三，贯彻刑事法治原则和加强刑法保障功能。修订的刑法在总则第一章显著位置规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪刑相适应原则，并废止棵1979年刑法中有悖罪刑法定原则的类推制度，这是中国刑法修订中最引人注目的一个闪光点，也是中国刑法民主性、科学性、进步性和时代性的一个显著标志。刑法基本原则是依法治国、建设社会主义法治国家基本方略在刑法领域的集中体现。此外，修订刑法还进一步规定了对未成年人犯罪从宽处罚的原则；强化公民正当防卫权利的保护；设置了较为齐全的有关侵犯公民基本权利犯罪的刑法规范。这些都是加强刑法保护社会和保障人权功能的表现。第四，立足于中国国情和适当借鉴外国的先进经验相结合。修订的刑法典主要立足于中国还处于社会主义初级阶段这一基本国情，同时放国际上刑法改革的进步趋势，积极合理地借鉴国外有益的立法经验。比如，扩大了中国刑法对中国公民的域外管辖权，设立了中国刑法的普遍管辖权原则等。这些规定适应了中国对外开放的新形势，有利于加强国际合作，进一步发挥中国在国际事务中的作用，从而为中国刑法增添了现代色彩。又如，借鉴国际上刑罚改革的经验，扩大了开放型刑罚如管制和罚金的适用范围；将1979年刑法第一章反革命罪更名为危害国家安全罪的修改和调整，也是中国刑法致力于科学化和适合现代刑法通例的重要举措。

    当然，中国刑法的修订也还有不足之处。比如，规定的死刑罪种似嫌多了一些，特别是对经济犯罪规定死刑的问题，确实有较大争议；对于已满14周岁不满16周岁的人犯罪，刑法第17条第2款只列举了8种犯罪，但是没有列举绑架罪，也引起了司法上的困惑和理论上的争议；刑法第87条所修改的有关追诉时效制度，也被认为是一个有悖于现代真正意义上追诉时效制度精神的规定；另外还有一些技术层面上的问题，都是需要在以后的刑法立法中不断予以改进。

    2．刑法修正案（含一部单行刑法）的颁行

    中国刑法典虽经1997年全面修订，但是随着国内外形势的发展和进一步适应同犯罪作斗争的需要，中国立法机关适时对修订的刑法典进行了修改补充和解释，迄今已经先后通过了一部决定、四部修正案（另外还有六个立法解释，后文详述），具体包括：1998年12月29日颁布施行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称决定）；1999年12月25日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《刑法修正案》），2001年8月31日颁行的《中华人民共和国刑法修正案（二）》（以下简称《刑法修正案（二）》），2001年12月29日颁行的《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》），2002年12月28日颁行的《中华人民共和国刑法修正案（四）》（以下简称《刑法修正案（四）》）。对现行刑法的这些修正内容主要有以下几个方面：

    （1）又增设了9个新罪名。这9个罪名是：骗购外汇罪，资助恐怖活动罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪， 雇佣童工从事危重劳动罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。

    骗购外汇罪：是指个人或者单位采用欺骗的方式购买外汇，数额较大的行为。《决定》增加规定了本罪。

    资助恐怖活动罪：是指单位或者个人资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。本罪由《刑法修正案（三）》所规定。

    隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪：是指个人或者单位隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿和财务会计报告，，对会计工作进行检查或者寻找犯罪证据时，故意转移、藏匿的行为。本罪在《刑法修正案》中作了规定。

    雇佣童工从事危重劳动罪：是指单位违反劳动管理法规，雇佣未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。本罪由《刑法修正案（四）》规定。

    投放虚假危险物质罪：是指行为人以制造恐怖气氛或者其他目的，投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。本罪由《刑法修正案（三）》规定。

    编造、故意传播虚假恐怖信息罪：是指行为人编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。本罪由《刑法修正案（三）》规定。

    非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪：是指个人或者单位违反国家规定，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的行为。本罪由《刑法修正案（四）》规定。

    执行判决、裁定失职罪：是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪由《刑法修正案（四）》规定。

    执行判决、裁定滥用职权罪：是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

    （2）修改了一些罪的犯罪构成。《决定》和四部《刑法修正案》共对刑法中规定的17个罪名的犯罪构成进行了修正，其中有的是修改了犯罪的客观方面，有的是修改了犯罪的主体，有的是修改了犯罪的主观方面，还有的是全面修改了犯罪构成。

    （3）修改了少数罪的法定刑。有的是增加了量刑幅度和提高了法定最高刑，如逃汇罪；有的是修改了量刑情节并相应地降低法定最低主刑，如生产、销售不符合标准的医用器材罪；有的是对必要共犯主体分别量刑并提高组织犯的法定最低刑和最高刑，如组织、领导、参加恐怖组织罪；有的是将罚金刑明确化，如逃汇罪。

    （4）规定了一些犯罪的从重处罚情节。

    （5）进一步明确了对某些行为的定性处理。

    总体来说，对刑法的修改是成功的，体现了及时性、广泛性和预见性。但是，上述这些修改也存在一些不足，主要表现在：一是有的修改仍然未对基本概念予以立法定义，如《刑法修正案（三）》未对恐怖活动组织予以明确界定；二是对罪名体系缺乏通盘性考虑，如《刑法修正案（三）》对于资助恐怖活动组织的行为确立了新的罪名，但对于为恐怖活动组织提供情报等非物质性帮助、为恐怖活动组织招募和训练人员等行为没有规定为犯罪；三是对于不同主体实施同样危害行为的，有的规定为犯罪，而有的却没有规定为犯罪，如《刑法修正案（四）》对单位雇佣童工从事危重劳动、情节严重的行为规定为犯罪，但是对于个人实施此行为却没有规定为犯罪。这些不足仍然有待于以后对刑法的进一步修正。

    3．刑法的立法解释

    刑法的立法解释不是对刑法的修改补充，而是对原有刑法规范含义的阐明。其效力高于司法解释，属于立法规范的范畴。修订的刑法典颁布之后，中国最高立法机关先后通过了六个立法解释，包括：（1）2000年4月29日全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释；（2）2001年8月31日全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国刑法》第228条、第342条、第410条的解释；（3）2002年4月28日全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国刑法》第294条第1款的解释；（4）2002年4月28日全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国刑法》第384条第1款的解释；（5）2002年8月29日全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国刑法》第313条的解释；（6）2002年12月28日全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。

    4．中国对刑法修正问题的理论探讨

    针对中国刑法修正的实践，为了实现刑法修正的理论与实践的良性互动，中国学者展开了对刑法修正的理论研究和探讨。其主要内容包括：

    （1）刑法修正的功能问题。认为刑法修正的功能是指刑法修正对于完善刑法典，以适应犯罪变化所具有的作用。刑法修正的基本功能包括：修改补充的功能；增设新罪的功能；明确适用的功能等。

    （2）刑法修正的模式问题。认为，刑法修正模式是指国家立法机关对刑法典进行修正所采用的具体方式。中国刑法修正的模式主要有以下两种：一是单行刑法模式。它是指由立法机关通过颁布单行刑法来修正刑法典的方式。中国的单行刑法立法实践证明，单行刑法模式的缺点多于优点。二是刑法修正案模式。它是指由立法机关通过颁布刑法修正案来修正刑法典的方式。刑法修正案模式由于是在不改变刑法典总条文数的前提下，对刑法典有关内容直接增删，不具有独立性，因此它克服了单行刑法模式的缺点，既有利于刑法典的完整和统一，维护刑法典的权威，又有利于发挥刑法的引导功能，有利于公民对刑法规范的遵守，便于司法机关对刑法的适用。

但是，在肯定采用刑法修正案模式的同时，也有学者提出了这种模式所存在的问题。有学者指出，应当注意到刑法修正案的方式也不是万能的，在一定情况下仍然应当采用单行刑法的方式。[6]也有学者从刑事立法权限划分的角度对刑法修正案新增罪名的做法提出了反思，认为反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于全国人民代表大会的权力即制刑权，否则，全国人大常委会的修改权侵袭全国人民代表大会的制刑权就成为必然。[7]还有更多的学者从立法技术的角度讨论和批评了刑法修正案模式在实际运用中所存在的问题，如关于使用“依照前款的规定处罚”的提法问题，并列式罪名和情节加重犯容易引起争议的问题，关于在刑法典的某一条后增加一条的问题，等等。

    （3）刑法修正的动因问题。认为，对刑法典进行及时修正既是应对新出现的犯罪的客观要求，也是不断完善刑法典的需要。

    （一）韩国刑事政策的基本思想[8]

    韩国学者强调，刑事政策意味着对犯罪问题的一般对策，但其内容不是很明确，所以，重要的是正确理解使用这种用语或者概念的人所持的真正意图。关于韩国的刑事政策问题，韩国理论界特别关注了以下几方面内容：

    1．韩国社会的变化和犯罪趋势概观

    刑事政策的特点在于通过国家的介入和干涉遏制犯罪和完善社会，因此，考察刑事政策不能忽视社会构造的特性。韩国社会的过去40多年确实处于巨大变化之中，人口急剧增加近两倍，达到4800余万人，这必然给狭窄空间里的人群带来相互关系的巨大变化，明显的是人们变得比以前更有攻击性，竞争深化了，必须遵守的礼仪随之消失，还出现了以牺牲舒适环境为前提的经济成长所带来的社会问题。与有限的空间问题同样重要的是社会变动的速度，韩国在过去数十年里以飞快的速度发生着变化，从经济方面看，韩国迅速从一个农业国变化为一个现代的正规的工业国家，都市人口集中现象日益深化，韩国人的主要生活舞台从农村转移到都市。资本主义的产业化和都市化进程使韩国社会几乎在每个方面都遵循资本主义原理运转，市场经济原理和个人主义、自我中心的蔓延严重冲击着传统伦理道德观念，性自由、离婚率上升、青少年离家出走、老年人遭冷落等，都成为严重的社会问题。在政治上，以1956年的“5．16”军事政变为起点，持续了30年的军事政权巩固了中央集权和权威主义的政治体制，遗留下了政治经济勾结、财阀中心的经济构造和高费用、低效率的政治体制等恶习，而直到1990年以来，政权民主化和社会民主化才在韩国扎下根来。

    以传统的犯罪群为中心来考察韩国犯罪形势，大致可以说，自1960年代中期以来的犯罪率是呈增加的趋势，中间也有曲折上升的情况。以每10万人所发生的犯罪数为标准所确定的犯罪率来看，1964年到1973年期间的犯罪率呈减少趋势，犯罪率水平维持在1500件至1000件之间；而1983年到1986年却增加到2000件左右，1993年第一次超过了3000件，其后维持在2000至2800件之间；2001年的犯罪率是1965年的约1．9倍。盗窃、诈骗、暴力案件一直突出，而挪用公款、贪污和损坏财产型犯罪则呈稳定不减的趋势。在确定现代刑事政策时，更加引人关注的是新犯罪类型。韩国的毒品犯罪、环境犯罪和外国人犯罪十分突出，引起了社会的普遍关注；此外，还有网络犯罪、有组织犯罪、交通犯罪、信息情报犯罪和经济犯罪等新型犯罪也引起人们的广泛忧虑。

    2．有关犯罪政策争议的现状

    刑事政策乃为防控犯罪而容许国家和社会动用一定的物理力量，并必然伴随着牺牲一定分量的个人基本权利，但是在何种限度内牺牲个人权利却必须取得社会的“最基本合意”并从宪法所明示的价值取向中寻找答案。韩国宪法确认了基本人权保障原则和平等原则，明确规定“国民一切的自由和权利，只有在涉及到保障国家安全，维护秩序和公共福利时，限于必要情况下才可依法限制，但也不能侵犯自由和权利的本质内容”。只有国会制定的法律才能限制基本权，而且国会制定的法律必须广泛、明确，还要特别制定要限制的基本权，它必须具备立法目的的正当性和实现其目的的方法的得当、被害的最小性及所要保护的公共福利的必要性以及基本权之间的均衡性等。从法表现形式上看，为了维护社会秩序而限制基本权的代表性法律是刑法、刑事诉讼法和行政法。

    刑事政策的重点是犯罪对策，它又可分为犯罪预防和对犯罪的惩治，但是，迄今为止对犯罪之前的预防对策仍然被忽略，而从理论上讲，刑事政策的核心从对犯罪人的事后的对策转移到犯罪之前的防治对策的趋势是不能被忽视的。从幼儿教育到中学教育、大学教育都应该引入相应的犯罪预防课程提高邻里间相互关心的意识并加强自发的巡查活动，强化派出所勤务警察深入社区居民开展适合地区犯罪特性的防治活动；另一方面，还要考虑媒体营造防范气氛。

    传统的刑事政策对犯罪人的处罚是以犯罪预防为重点的，但是，现在争论的重点又集中到侦查程序、审判及执行刑法的程序上，要恰当处理犯罪防控和保障人权的关系。侦查阶段的刑事司法程序中以犯罪嫌疑人人身处分为重点，随意拘押犯罪嫌疑人、无时无刻地对犯罪嫌疑人进行讯问等都逐渐受到限制和制止，起诉前拒绝公开侦查记录是违宪的宪法规定、保障讯问犯罪嫌疑人时辩护人的在场权等，都体现了对犯罪嫌疑人的人权保障，但是也引起了侦查机关的不满。在刑事审判阶段的刑事政策中，特别法犯所占的比例比一般刑法犯高，意味着适用特别刑法的案件更多，而且一审裁判的信赖度经常受到有根据的置疑，这实际上是以严罚主义为重点的犯罪对策；宣告缓刑和执行缓刑上也需要进一步完善。执行刑罚的阶段不以关押为目的，而是使教化受刑者回归社会，即达到以教养教育为重点的目的。只有为了监狱内的安全和收容秩序，强制力的行使只要达到必要限度即可，允许和外界的会见、书信往来及其他联系。为促进受刑者的回归社会和技术培训，实施外部通勤业务，设立开放性教导所和生活教导所，是韩国执行刑罚的社会化进程中的一大进步。

    3．韩国刑事政策的基本思想

    韩国刑事政策的现状表明了在刑事政策思想上是新旧思潮的同时混存。韩国刑事政策是韩国国民以现实为背景的一种选择和妥协，这里的国民包括犯罪人在内。一般认为，韩国刑事政策的基本思想可以概括如下三个方面：（1）对人尊严的保障。对人的尊严的尊重和保护是宪法的构成原理，它在宪法秩序内属于最高价值。因此，国家权力在一切活动中具有尊重和保护人的尊严的义务，所以，应当禁止践踏人权的、残酷的、过度的刑罚，切实维护生命和身体的不可侵犯性。刑事政策的人性化思想在缓和刑事政策的制裁手段中表现得尤为突出，其中也包括对犯罪人的再社会化方面。今天，在韩国刑事程序方面所进行的改革虽然缓慢，但是还是呈现出顽强发展的趋势。（2）多元主义原则和宽容的要求。韩国本身可以说是多元化的社会，所以，在立法上特别是在指定有关刑事政策和刑事法规时，要慎重考虑多元主义的要求；并且，刑法规范也不能成为维护某一种犯罪观的武器。这样，制裁手段的缓和、制裁方式的多元化以及对初犯的宽大处分就成为一种主要的思想倾向；但是，韩国的司法制度改革仍然不尽令人满意。（3）刑事政策正在科学化、文明化道路上发展。其表现是量刑的合理化有所加强，还有呼声要求活用非法官的、专家的知识；在侦查活动、证据收集和证据评价上，也广泛地运用尖端科学成果；为了达到受刑者待遇的个别化、科学化和社会化目的，实践中采用了多元化处理方式，并在研究社会领域内待遇的扩大方案。

    （二）中国刑事政策的基本内容[9]

    1．刑事政策的概念及研究现状

    关于刑事政策的概念，中外学者见仁见智，对刑事政策所下的定义可谓五花八门。在西方，“刑事政策”一词最早出现在18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而 的措施。[10]费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以同犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”。而现代意义上的刑事政策，其定义直到20世纪初才由德国刑法学家李斯特所确立下来。李斯特认为，刑事政策是国家和社会据以同犯罪作斗争的原则的总和。[11]而法国著名学者马克·安塞尔认为，刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护“高尚公民”时所作的选择。[12]安塞尔所主张的刑事政策概念是一种广义的刑事政策概念，其后的西方大多数法学家与刑事政策学家都倾向于认为，刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略，是一个国家的社会总政策的组成部分，也是研究犯罪现象及其对策的科学。

    中国大陆学者对于刑事政策的理解也有很大差异。其中有代表性的观点有以下诸种：一种观点认为，刑事政策是国家或社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象，根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则，采取有效的有指导意义的活动或措施。[13]第二种观点认为，刑事政策就是国家专门同犯罪而制定和运用的策略和手段。[14]第三种观点认为，我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。[15]第四种观点认为，刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。[16]第五种观点认为，刑事政策和策略就是一个国家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出的方针、准则、决策和方法等。[17]第六种观点认为，刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划已经具体措施的总称。[18]第七种观点认为，刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。[19]

    从对刑事政策的概念的界定情况可以看出，中国大陆学者所理解的刑事政策与西方学者所指称的刑事政策在涵义和外延上都有很大的差异。中国大陆学者多是坚持一种狭义的刑事政策概念和狭隘的刑事政策观，从而导致了中国刑事政策研究的裹足不前，极大地妨害了中国同国际的学术交流与对话，更不利于我国科学合理地制定和施行现代刑事政策。不过，近年来中国更多的学者逐渐接受了广义的刑事政策观念，主张刑事政策的范围不只是局限于刑事法律的领域，而是应当扩展到更为广泛的社会政策领域。

    但是，总体上说，中国目前对刑事政策的研究状况还处于初步探索之中，不但刑事政策的概念没有达成共识，而且在刑事政策的研究范式以及其他诸多具体问题上都远未形成共识。中国对刑事政策的研究大多还是限于对现存的刑事政策的注释与解说，缺少有深度的开拓性和批判性的研究与探索。可喜的是，近年来情况所所好转，已有学者开始尝试运用新的研究方法和分析工具如政策科学、系统科学和经济分析等方法来展开对刑事政策的研究，有的已经取得阶段性研究成果。但是，中国对刑事政策的研究薄弱，总体上与中国长期以来刑事政策在刑事立法和刑事司法活动中都起着十分重要的作用的实践很不协调，形成了巨大的反差。据初步统计，迄今为止中国学者仅仅出版为数很少的几部相关专著，[20]发表相关论文也不过100余篇。这些情况说明，中国迫切需要更多学者切实加强刑事政策的理论研究。

    2．中国刑事政策的沿革

    近现代中国的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律变革。清朝末年，迫于帝国主义列强的入侵，目击敌强我弱国耻民辱才欲图自立，议革刑律。总体上讲，清末刑事政策变革主要集中于两个方面：一是引进了西方国家刑法的体系、范畴和用语等，特别是在刑法立法上确立了罪刑法定原则；二是刑罚体系近代化的完成，即从以肉刑为中心到以自由刑为中心的过渡，刑罚缓和化。1910年颁布的《大清新刑律》完全采用西方资产阶级刑法的体例，废除了凌迟处死、体刑、刑讯等非人道的刑事法律制度。但由于清末君主立宪的不能实现，导致这场自上而下的刑事政策变革只能是形式的、虚伪的，罪刑法定原则并未能在中国扎根，所谓罪刑法定原则的规定不过是按照“西学为用、中学为本”、“变器不变道”的原则引进西方的表述方法，而不是西方法治与刑事政策的精髓。“清《新刑律》所标榜的，只能是罪刑法定主义的空壳，殊少实际意义。”刑罚人道主义也大打折扣，因为刑罚体系近代化的完成“主要并非中华民族群众的自我觉醒，而是当时中国社会半殖民地化在刑法上的反映”，[21]中华民国建立后，资产阶级的民主制度没有能够成功地建立起来。中国进入军阀割据时期后，普遍的无政府状态呼唤着专制统治，于是国民党的一党专政应运而生。保安处分制度引入刑法典在实质上也是国家权力镇压强度加强的具体表现。[22]

    中华人民共和国成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策当然也是如此。建国初期，伴随着“镇反”、“肃反”、“三反五反”等一系列大规模群众运动以及维护社会安定、巩固政权和对战犯、罪犯的改造等实践活动的开展，党和国家把革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形式提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在镇反等运动中得以充分贯彻，并据以提出了许多具体的刑事政策，如“少捕少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，制定了对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行，以观后效的政策，针对罪犯的劳动改造，提出了 “给出路”，“改造第一、生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。1979年刑法和刑事诉讼法就是根据“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策以及许多具体刑事政策和策略制定的。20世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策，并根据新时期各种犯罪的新情况，进而提出了“社会治安综合治理”的方针。在“严打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀，处理上一般从宽”的政策，针对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等等。

    1997年刑法明确规定了罪刑法定原则，具有重大刑事政策意义。在中国这样一个历来偏重国家本位、社会本位的国家，罪刑法定原则在刑法典中的正式确立，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是表明了中国健全法治、保障人权和追求科学进步的决心。[23]作为我国刑法的一项基本原则，罪刑法定原则为在刑事政策制定与实施过程中加强人权保障提供了有力的法律依据。打击和预防是犯罪对策的两个主要方面，打击是治标，预防才是治本。针对我国长期以来形成的“重打轻防”的倾向，在全面总结社会治安综合治理工作经验的基础上，党中央提出了“打防结合、预防为主”的重要方针，“打击犯罪是综合治理的首要环节，预防犯罪是维护社会治安秩序的积极措施，两者相辅相成，缺一不可。坚持打击与防范并举，治标和治本兼顾，重在防范，重在治本。”[24]因此，“打防结合，预防为主”是我国当前社会治安综合治理工作的指导方针。

    3．中国刑事政策的基本体系和内容

    刑事政策是一项打击和预防犯罪的系统工程，必然有其内在的基本体系和内容。我国的刑事政策和策略，经过数十年的发展，应当说已经构成了基本的体系。我国大陆学者依据不同的标准对刑事政策的体系和内容作了多种划分，大致有以下几种分类：

    一是按照刑事政策制定的主体不同，将刑事政策划分为党的刑事政策与国家的刑事政策。在党的刑事政策和国家的刑事政策中，按照主体的层次，还可以划分为中央的刑事政策与地方的刑事政策。[25]

    二是按照刑事政策的层次，将刑事政策划分为总的刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策。[26]

    三是按照刑事政策调整对象的不同，将刑事政策划分为对某类犯罪行为的刑事政策和对某类犯罪人的刑事政策。[27]

    四是按照刑事政策调整范围的不同，将刑事政策划分为全国性刑事政策与区域性刑事政策。[28]

    五是按照刑事政策指导功能的不同，将刑事政策划分为刑事立法政策、刑事司法政策与罪犯处遇政策。[29]

    六是按照刑事政策的指导效力的时间不同，将刑事政策划分为长期性刑事政策和临时性刑事政策。[30]

    七是按照刑事政策调节的法律部门不同，将刑事政策划分为在刑事诉讼方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罚方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策。[31]

    还有学者从结构组成的角度，将刑事政策的横向结构分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策；纵向结构分为基本刑事政策和具体刑事政策。[32]

    4．目前中国刑事政策实践中存在的若干问题

中国刑事政策总体上说在犯罪防控方面发挥了积极的重要作用，基本适应了社会发展的需要。但是，从刑事政策的制定、执行的实践来看，也还存在一些不容忽视的问题。这些问题大致可以归纳为以下几方面：

    （1）刑事政策制定中存在的问题。主要有三点：一是科学化程度不够。按照现代刑事政策科学的原理，刑事政策的制定应遵循一定的程序，要经过问题认定——议程设立——确立目标——方案论证——方案选择——方案合法化等等一系列环节。但是我国刑事政策的制定往往没有很好地遵循这些程序，特别是缺乏必要的论证。[33]这就使得刑事政策的制定带有一定的盲目性，往往容易受个案思维的影响。一旦发生严重恶性犯罪案件时，首先便想到制定或调整刑事政策予以严厉打击和惩处，而没有冷静地分析这是否反映了整个社会治安形势。此外，对犯罪的规律性缺乏理性的认识，刑事政策制定存在过于理想化的倾向，如20世纪80年代中期前后，我国曾将刑事政策的目标定位为“一网打尽”，而以消灭犯罪为刑事政策的目标不仅不符合经验常识，而且也是不科学的。二是缺乏系统性、协调性。犯罪行为的发生是多方面的，对犯罪行为的矫治和预防手段也应是多元的。刑事政策与社会政策紧密相连，有的社会政策本身就包含着刑事政策的内容，正是在此意义上，李斯特才提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。近年来，我国出台的一些刑事政策和社会政策彼此兼顾不够，缺乏协调，因而不能从根本上实现预期的政策目标。例如，如果不从政策上解决进城务工农民的就业和社会保障问题，就无法有效解决农村流动人口犯罪问题。三是过分倚重刑罚方法，对刑罚的期望值过高。在我国的传统文化中，强调坚决镇压和严厉打击的重刑主义一直占有重要地位。每当犯罪态势严重、犯罪率上升、社会治安发生消极变化时，“治乱世用重典”的重刑主义传统就会在人们头脑中浮现，人们就会本能地想到加强打击、严峻刑罚这一类的应对措施，进而主张加大刑罚量以严惩犯罪。这种简单的做法导致我国刑法具有明显的重刑主义倾向。过分依赖刑罚，一味强调重刑，一方面会因刑罚投入过量，造成资源的浪费；另一方面也会造成刑罚效用降低和刑罚的贬值。因此，制定合理有效的刑事政策，必须以树立正确的刑罚观为前提。

    （2）刑事政策执行中存在的问题。一是对刑事政策缺乏全面正确的理解，在执行中存在片面性。例如，对于“严打”刑事政策，本来其基本要求是“依法”从重从快进行侦查、审判和量刑，但是，在实践中，有的地方对这一方针的理解和运用出现了严重偏差，有的擅自扩大“严打”范围，对许多刑事犯罪实行“水涨船高”、一律从重处罚，有的地方对所有刑事犯罪一律从重甚至对具有立功表现和其他从轻减轻处罚情节的犯罪人也不依法从轻处罚，忽视对被告人犯罪人的合法权利，并由此引发了不少问题。二是地方保护主义和部门保护主义干扰严重，成为关系到国家刑事政策能否顺利执行的重要问题。三是部分刑事政策执行人员素质不高，使刑事政策在实际执行中走样。由于部分执法人员的素质缺陷，往往直接导致不能正确理解政策精神，缺乏法治观念，使得刑事政策的执行效果大打折扣并进一步影响到对政策本身的评价。

刑事政策制定和执行中存在的这些问题，大多已经引起了研究者和决策者的注意。因此，如何增强刑事政策的科学性、合理性和有效性，是我国刑事政策研究中值得关注的问题。

    三．关于刑法总论（含死刑问题）

    （一）韩国刑法总论中的两个问题[34]

    1．罪刑法定主义原则及其衍生原则与被容许的法律解释

韩国法学界认为，罪刑法定主义是指“罪与刑是由立法者只有通过国会决议的形式意义上的法律方可制定”的原则。为了达成罪刑法定主义的目的，其内容必然包括一系列衍生原理，而这些衍生原理包括了对国家权力的命令（对立法者明确的命令）与禁止（对司法者的禁止适用习惯法，禁止适用类推；对立法者与司法者的禁止追溯立法，禁止适用追溯）等。但是，法律并非完善到有可适用于所有个别案件的具体法规，所以，适用法律时，法律的解释是必须的。

    即使在罪刑法定主义原则下，所有的法规都需要解释。法律的解释是指明确法规或者法律概念中所示内容的过程。所以，法律的解释不能超出其法所要实现的本质领域。法律的解释方法，大致包括文理解释、论理解释、历史的解释和目的论的解释四种。综合这四种法律的解释方法，可以比较具体地理解所属法规完整的意义与内容，以决定“扩大还是缩小法规的解释”。但是，在解释法律时，对“在立法当时立法者的意思（主观的历史解释）与现在的客观的法律意向（客观的目的论解释）相冲突的时候应该将解释的标准放在哪里”的问题，就成为理论上具有争议的焦点问题。主观说主张应该以立法当时立法者的意思作为根据，即根据立法当时的社会状况，为了规范特定的社会问题，立法者将此以特定的方式予以规定，所以法律解释根据当时立法者的意思才能符合罪刑法定主义明确性的原则要求。客观说认为现在客观的法律意思应成为法律解释的标准，因为法律解释应该是将现在的问题通过各个法规来合理地解决作为根本的目标。而折中的客观说认为，法律解释首先将重点放在客观的目的论的解释方法，再考虑根据主观的历史的解释方法限制扩大解释。目前韩国学术界主流的看法是主张折中的客观说。

    韩国刑法第1条第1项规定“犯罪的成立与处罚依照行为时的法律”，因此，在行为之前的法律没有明确规定的行为不得处罚。这种“罪与刑惟有形式意义的法律方能定之”的罪刑法定主义在宪法中也有宣言性规定。罪刑法定主义是为了确保刑法的保障机能的原则，所以，罪刑法定主义具有以下几种衍生原则：

    （1）习惯法的排除适用的原则。习惯法是指实际上的惯行根据一般人对法的确信而受到的法律上的尊重。由于习惯法不是经过国会决议的形式意义上的法律，所以在刑法中应当禁止适用不利于行为者的习惯法。但是，刑法不应当禁止对行为者适用有利的习惯法，因为对行为者适用有利的习惯法并不是对刑法保障机能的违反，而是与它目标一致。进一步，对行为者有利的习惯法不但是被允许的，而且法官也要积极适用之，这样的结果从刑法保障机能的价值判断上看是理所当然的。再有，纯程序法的习惯法适用并不当然适用于罪刑法定主义的衍生原则中的习惯法排除原理。

    此派生原则自然涉及法律的解释。在刑法总则中使用着法律本身所不能直接定义的许多概念，例如故意、过失、责任、着手实行等，还有法律本身未规定的种种问题，例如对免除违法事由的错误和在于原因的自由行为与不真正不作为犯等，立法者将这些概念和问题有意识地委托给学说或是判例，在其适用范围中通过确立的判例而被习惯法式地固定下来。但是，如此“对行为者有不利影响的习惯法的适用在罪刑法定主义下是否妥当”，如果妥当的话则“可以适用到什么程度”等就着实成为问题。ESER认为，由于这样的习惯法的适用在法适用的技术上不补充地已经被法律本身所预定，即作为法律内在的习惯法的适用乃是合法的，当然这种法律内在的习惯法的适用界限要局限于记述的相关法规定内发展并导出的解释原理中。不过，ESER的此种论述将“习惯法”与“固定为习惯法的法律解释”相混淆了。诸多法律的要件或概念通过新的认知而被解释，不但意味着法律本身客观意义的发展，同时意味着认识的发展，从而这样的法律进程就通过被允许的解释原理之一的客观目的论的解释所形成。这种观点还能说明“补充性习惯法”的合法性。所谓补充性习惯法，是指为了法律的解释而起间接作用的习惯法。例如，韩国刑法第184条中为水利妨害罪前提的水利权就是在习惯法上所认定的权利，但在这里称作水利权的习惯法，它与被排除于罪刑法定主义适用之外的习惯法有所区别，即它不意味着是“制定犯罪或刑罚的习惯法”，它只是为了表明作为刑法第184条水利妨害罪要件的“水利妨害”的意义，即为了法律解释有间接影响的作用。这样，补充性习惯法为了法律解释所使用，还必须一贯适用在相关法规定允许的限度之内；否则，补充性习惯法若是超越“法规定所允许的限度”而被适用，那么它不是违背习惯法排除的原则而是违背了禁止类推适用的原则。

    （2）明确性原则。即使刑法是形式意义上的法律，但如果缺乏明确性就不能有效防范国家刑罚权恣意的扩张行使以保障一般国民，因此，罪刑法定主义原则要求法律的明确性。明确性原则是罪刑法定主义原则向立法者提出相关要求的原理。但是明确性原则并非意味着最大限度的明确性，而是“最小限度的明确性”。因为，如果最大限度地要求明确性，所有刑罚规定要根据可具体发生的诸多案件来做排列式的规定，这在立法技术上是不可能的；而且，排列式规定不论准备得如何完善，也必定会给刑罚带来空白，这使刑法的法益保护变得不可能，从而给刑法的保护课题的实现带来致命的负担。所以，刑法规定按情况只能被规定得有些抽象，这在社会正义角度来讲也是合理的。所谓最小限度的明确性，是指刑法要对犯罪的构成条件与其法律效果需提示最小限度的明确性；而所谓“最小限度”是指通过解释能够了解其意义与内容程度的明确性。所以，刑法的各个构成要件应记述得具体到通过它的意义与内容能确认的程度，一般国民根据这样的明确性原则可以正确认识“被禁止的事项”，由此来决定自己将来的所作所为。

    明确性原则不但不禁止反而要求对法律进行解释。这种解释所涉及的对象主要有两类：一是刑法条文中所出现的诸如“正常的注意”、“其他社会常规”、“正当的理由”、“有关公共利益”、“特别值得斟酌的动机”等比较一般而又抽象的条文，我们称之为一般条文；二是刑法条文中所出现的诸如“公共的危险”、“淫乱行为的习惯性”和“财物的他人性”等规范的法律概念。[35]显然，明确性原则并不禁止刑法使用上述那样的一般条文和规范的法律概念，因为它们可以根据规范的价值判断来维持“最小限度的明确性”，并“根据规范的价值判断之法律解释”来充分认知这些一般条文或者规范的法律概念。因此，如果某些一般条文或者规范的法律概念根据规范的价值判断也不能被认知的话，那么就违背了明确性原则。

    （3）禁止类推适用原则。即使刑法是明确规定形式意义上的法律，但如果法适用者有权任意适用类推到类似的事例时，则罪刑法定主义原则只不过是没有内涵的华丽词语而已。因此，罪刑法定主义要求禁止类推适用。所谓类推，是指由于扩大并展开刑法规定而创造出新的（即法律所没有预定的）禁止规范或是命令规范的过程。但是，正如习惯法的排除适用的原则和禁止溯及既往原则中所说明的罪刑法定主义原则宗旨一样，对行为者有利的类推并不在禁止之列，即有关刑的免除或者刑的减轻与从轻的规定可以在类似情况下适用。另外，纯程序法的类推适用并不当然适用于罪刑法定主义的衍生原则中的禁止类推适用原则。

    需要特别说明的是，刑法有积极规定类推适用的情况，即“被允许的构成要件的内在类推”。例如，在韩国刑法第128条所规定的选举妨害罪中有“施加威胁或以其他方法”的规定，第370条所规定的境界侵犯罪中有“损坏境界、移动或除去或以其他方法”的规定，像这样规定的“其他方法”，是表示在类似的情况下可以适用刑法的各个本条，即表示了可以类推适用之意，我们将其称为“被允许的构成要件的内在类推”。只是“构成要件的内在类推”由刑法直接规定这一点区别于不直接规定的类推适用禁止原则中所意味的类推概念。此类构成要件的类推，为了解除相反于立法者意图而会产生的刑法空隙，在立法技术上是不可避免的，并且从社会正义的角度来讲也是合理的。但是，构成要件内在的类推适用必须在与各构成要件的意图一致的情况下严格地限制适用，“A或B或者以其他方法”中的其他方法只适用于在与A或B行为具有同一程度的非法评价可能的限度之内，只有在这种情况下构成要件的内在性才能被认定。如果使用了无法确保构成要件内在性的所谓“其他方法”的法律概念时，还违背了明确性原则。

    法律解释是指对法律规定或法律概念所意味的内容清晰表明的过程，与之相反，类推指的是由于扩展各个发规定所创出新的禁止或命令规范的过程，所以，法律的解释不能超越其本身所要实现的本质领域；当法律的解释超越这样本质领域时，它就成为被禁止的类推而不是法律的解释，即类推是指解释越过了所允许的界限而进入被禁止的领域。一些法规适用在具体案件中时，判断是否是被禁止的类推，取决于“相关法规是否根据解释原理而被解释并可适用于其案件与否”，即解释原理本身成为对类推是否是被允许的类推的判断标准。

    （4）禁止溯及既往原则。即使遵守了前面三项衍生原则，但如果适用行为之后制定的法律，那么罪刑法定主义还是将被完全破坏。因此，罪刑法定主义的原则必然禁止溯及既往。但是，某些情况下禁止溯及既往原则反而不利于行为者（如旧法重而新法轻的时候），则这一原则就会与罪刑法定主义原则的“目的”相冲突。所以，禁止溯及既往原则作为罪刑法定主义原则的衍生原理必须要在罪刑法定主义原则的范畴内解释并适用，因此，刑法明确规定，对行为者有利时也对行为者提出有利新法的溯及适用的命令。从而，把刑减轻的法律或是依法律变更其行为不构成犯罪时应该对行为者适用有利的新法，尤其韩国刑法第1条第3项规定审判确定后（即使是法律的适用终结后）根据法律的变更，有关行为不构成犯罪时要免除刑的执行。但是，纯粹程序法性质（纯技术性质）的规定，可以说不适用禁止溯及既往原则。

    罪刑法定主义原则及其衍生原则与被容许的法律解释问题，韩国学者的以下基本立场尤其值得中国学者关注和思考：

    在理解罪刑法定主义原则时必须充分考虑其目的与历史背景，这些都有力地依赖于法律的解释之中，即罪刑法定主义要以文理的、论理的、历史的、目的论的理解为依据而被解释。罪刑法定主义原则是为了防止恣意的国家公权力的行使来保护一般公民或犯罪者的最高原理，所以罪刑法定主义原则不得不利地适用于行为者身上。相反地，罪刑法定主义原则也不能盲目地适用在单纯保护行为者，因为罪刑法定主义不能将刑法的法益保护任务变得不可能。终究在刑法中行为者的保护与法益的保护不能互相排斥，这两项目标要在同时完成。所以，在罪刑法定主义中所要求的明确性是最小限度。综上所述，罪刑法定主义原则必须通过依解释原理的详细解释来进一步理解。

    2．韩国的死刑问题

    死刑是处罚犯罪既简单又原始的报应方法，也被强调是一种很有效的一般预防方法。但是，由于死刑的极刑性、最后性、不可恢复性都非常尖锐地背离于人类的尊严和价值、人权意识与人道主义，因而死刑就不可避免地成为法理上和刑事政策上重大的争议问题。从世界各国的立法实例考察，目前仅有89个国家保留死刑制度，而在形式上或者实际上废止死刑的国家多达108个，相比之下，废止死刑的力量占有优势；并且，即使有的国家保留有死刑，但是也规定了有力措施以尽量缩小死刑制度的范围或者减少死刑的实际执行，如比利时虽然以书面形式规定了死刑制度，但是在现实中又有力的抑制实施死刑，再如中国的死缓制度也是如此。韩国保留有死刑制度，平均每年（1987年-1997年）有12．6人被判处死刑。在韩国，有关死刑的争议中的焦点问题是：死刑制度是否违背宪法、是否有正当根据，作为死刑改善的方向的死刑执行犹豫制度、死刑试验的废止停止执行、无期徒刑特别是谨慎提出“对死刑和绝对终身监禁刑的受刑者选择主义”的可能性？

    （1）韩国死刑制度本身是否违背宪法。韩国宪法第10条规定了人的生命权、人的尊严和价值；第37条规定了所有国民的自由与权利为保障国家安全、维持秩序或公共福利而在必要的情况下的可依法律受到限制，但是其限制不可侵害自由与权利的本质内容。这里所说基本权利的“本质内容”，是指“该基本权利核心的实体”或者“基本权利的根本要素”；而所谓本质内容的侵害，是指由于其侵害使得所属基本权利几乎成为有名无实的地步的侵害。所以，生命权的基本内容就成为生命权核心的实体，即“生命”本身。从而，人的生命权是否也成为受到限制的对象，就成为死刑制度违宪与否中的重要论点。韩国围绕死刑制度本身是否违背宪法所规定的生命权之宪法上的根据问题，针对学说的见解包括刑法学者的见解、宪法裁判所和大法院的判例进行了全方位的检讨。

韩国宪法中关于生命权的根据问题。韩国宪法并没有象美国、德国和日本等国宪法一样明文规定生命权，因此，生命权在韩国宪法中是否有保障就成了一种疑问。但是，多数学者仍然认为，生命权是宪法上的权利，因为宪法第10条、第12条所规定的人的尊严、价值和人身自由，而剥夺人的生命就是侵害了其尊严、价值，所以可以从宪法第10条中求得保护生命权的根据。

    关于死刑制度是否违背宪法的学说。学说上对此有对立的两种观点：一是合宪说。对于死刑制度合宪说的见解如下，即不承认宪法追踪基本权利的本质内容绝对不可侵犯，作为价值体系，依照基本权利的内在限制或个人利益和保护国家安全、公共利益等上层的基本权的较量，基本权的本质内容受到侵犯是可能的，刑法上死刑、无期徒刑等刑罚的规定确实有可能侵害基本权利的本质内容来认定其合宪性。基本权本质内容是否受到侵害是一个比例的概念，只是要求其侵害必须是必要且有限制的程度。对于杀人者处以死刑，并不失维护社会秩序的必要和比例，就不构成侵害自由和权利的本质内容。承认生命权是宪法上的权利，而死刑制度是对否定生命权的非法行为的例外。国家行使权力依照法律侵害犯罪人生命权，是为了保护其他人的生命而在不可避免的情况下并在比例原则和尊重最小侵害原则之下才得进行处罚，死刑制度有对保护生命权的威慑效果，虽然无法确切认定死刑制度以正当牺牲死刑犯的生命为代价而到底有多大的保护其他人生命权的效果，以及经验证明其因果关系不但不可能，且正如死刑废止论者所主张的一样死刑“只不过是在牺牲特定生命上形成的刑事政策性实验”而已。二是违宪说。认为宪法第37条规定了生命权可以受到限制，但是死刑制度不仅以侵害被处死刑的受刑者的生命权为本质内容，而且侵害了死刑执行人、死刑宣告人、死刑确认人等人的尊严，因此，主张死刑制度是违背宪法的。死刑应以终身监禁来代替，而不是剥夺人的生命，这样对保障国家的安全和维持秩序、维护公共利益并没有什么障碍，这也能说明死刑制度是违反宪法的。

宪法裁判所的见解。宪法裁判所1996年11月28日的决定要旨，是确认针对刑法第250条所规定的针对杀人犯的死刑制度并没有违背宪法和宪法秩序。所有人的生命是一种自然的存在，具有同等价值，若同等价值相互冲突甚至有并不次于侵害生命的重大侵害公共利益的情况时，担负保护公民生命及财产责任的国家可以对应受保护何者生命或法益的标准进行提示，宣布对否定生命本身及同等重要价值的犯罪行为人判处死刑。死刑是人对死本能的恐惧心与对犯罪的报应欲求相符的，至今仍有一定的作用，从而承认在不可避免的情况下适用死刑就具有正当性。这样的观点符合宪法的比例原则，并没有违反宪法秩序，甚至可以说死刑是宪法所规定的一种刑罚。

大法院的见解。1963年2月28日大法院曾首次对死刑制度做了判示，在理论上对死刑正当性的观点采取了保留的态度，但是同时又表明了在现实中死刑具有不可避免的态度，即承认人的生命绝对尊严，从而死刑制度在刑事政策及人道主义上是一个需要慎重考虑和批判的问题。大法院虽然在表面上认为废止死刑制度的时机尚早而不成熟，但是在其后的判决中表明了大法院采取的仍然是死刑制度违背宪法的态度。

    刑法学者的见解。韩国学者的大多数都认为应当废止死刑制度，这一事实可以从各种研究论文和有关刑法总论及刑事政策等文献中看出，还可以从实证的问卷调查结果中得到确认。参加2001年6月韩国刑事法学夏季学术会的70名刑法学者，针对“关于现行刑法中的死刑制度的存废”的提问所作出的回答，有53人认为应当废止死刑，17人认为应当保留死刑，可以看出主张废止死刑的学者高达75．8%。韩国学者除了讨论了前述存废死刑理由外，还提出了以下几个问题：一是犯罪的内容中是否只有死刑才能维持公共利益与宪法秩序，即有无“超出必要”来规定死刑的犯罪；二是现实中死刑是否真正做到经过非常慎重的考虑和一致的同意之后宣判，特别是最终的死刑宣判必须经过全体大法官完全一致同意；三是在死刑的威吓力是否使得死刑犯罪减少等问题得不到解决时，死刑制度就不可避免地包含着违宪性，因为价值可以成为目的，但是目的却不是价值，正当目的的价值只有通过正当的过程才有可能合理实现。

    （2）韩国死刑执行的现实状况。韩国现行刑事法体系上可宣告死刑的罪名有100余种，其中现行刑法上可宣告死刑的罪名有19项，包括：8项关于国家法律利益的罪名，2项关于社会利益的罪名，9项关于个人法益的罪名；特别法上死刑的规定有84项，包括：14项关于特定犯罪加重处罚的法律，1项关于暴力行为等处罚的法律，3项关于保健犯罪打击的特别措施法，12项国家保安法，54项军刑法。

    但是，与刑事法规定死刑状况相比较，韩国实际执行死刑中所涉及的罪名数量多年来都只是很少的几个，绝大多数（占90%以上）都是与杀人相关的犯罪。1987年至1997年间韩国总共执行死刑人数有101名，平均每年执行死刑12．62名，这在世界上规定有死刑的89个国家中排列于第13位，韩国学者认为这是一个执行死刑人数比较多的国家。其中，1988年、1993年、1996年、1998年因为都是新任大总统上任的第一年，所以都没有执行死刑。现在，韩国多数的国会议员都在为废止死刑而展开立法活动。从被实际执行死刑的犯罪人的犯罪动机来看，多数（有33人）是因为虚荣或奢侈、生活费等金钱利欲，接下来是男女关系、诱拐等动机。从被执行死刑的犯罪人的学历来看，低学历者占绝大多数，其中无学历者有62名，占总数的60%以上，而具有大学以上学历者没有任何一个成为死刑犯。从被执行死刑者的职业来看，基本上集中在蓝领阶层，其中无职业者有63名占62．7%。从被执行死刑者的年龄来看，主要集中在处于人身活动旺盛时期的20岁到40岁之间，其中20岁至30岁的死刑犯有44名，31岁至40岁的死刑犯有41名。二者约占死刑犯总数的80%。因此，韩国死刑执行现状的基本特点可以概括为以下四点：一是死刑是围绕着杀人犯罪为重点来进行的；二是在死刑犯的犯罪动机上集中表现为金钱、利欲和男女关系；三是从死刑犯的职业或学历上看，以低学历、从事体力劳动、社会地位低的阶层为主；四是从死刑犯年龄上看，以个人的社会活动最为活跃时期犯重罪的居多。

    （3）韩国死刑制度的改善方向。死刑存废论所争议的焦点，集中在刑事政策上威吓力与防止再次犯罪的问题。死刑废止论以法律上违宪性、误判可能性、文明社会的人道性方面的问题为核心，并且先进国家已经把死刑制度的非洲子法制化，还为其签署了国际上的协议如1983年《欧洲死刑废止条约》、1989年《联合国死刑废止条约》、1990年《美洲死刑废止条约》等。随着这样的国际趋势，保留死刑制度的国家在考虑废止死刑制度的一些弊端的同时，也实行着对死刑制度逐渐改善的策略，如死刑执行犹豫制度、死刑适用范围的限制和缩小、判决前调查制度、必要的上诉以及再审制度、审判官全员合议制度等。因此，考虑死刑存废论的争议点，适当的解决方案是将急速废止死刑制度而可能带来的顾虑化为最小，并且阶段性地对可替代的方案进行摸索，最终逐渐废止死刑，这是一个理想的改善方向。

死刑执行犹豫制度为中国所首创。但是对此仍然有赞成与反对两种立场。赞成者认为，这一制度对于误判的危险性提供再次思考的机会，有利于实现教育改造的刑罚目的。而这一制度的弊端包括：一是对该慎重的死刑宣告会存有安逸侥幸心理的危险性，实际上还难以确定犯罪人是否真正有悔改之情；二是对部分凶恶犯而言死刑执行犹豫制度本身并没有意义。

    死刑的试验性废止及停止执行。这些可以说是完全废止死刑制度的前一阶段，试着在一定期间内实际废止死刑制度以充分探讨其完善问题的方法尤其是怎样法制化的问题，从而既有执行的可能性，又有试着在一定期间内停止执行死刑的一种方法。英国、加拿大和比利时等国家曾经如此。特别是维持原现行法上的体制，并以具体方法按法院的决定在一定期间内不宣判死刑，采用延期的方法；检讨在所属案件中开始就不使用死刑的方法，即使是判决死刑但在一定期间不下达死刑执行命令的方法等。这种方法乐意导出对死刑存废论者所争议的对立的问题之试验结果，从而为日后废止死刑制度提供有力帮助。但是，这种措施由于未将死刑废止制度予以法制化，就仍然成为一个实践上可能导致混乱、理论上无法回避人权保障观念的批判的重要问题。

    关于死刑代替刑的设想，韩国学者提出用终身刑作为死刑代替刑的问题。终身刑一般按照是否可以假释而将其分成被承认的相对终身刑与不被承认的绝对终身刑。无论是相对终身刑还是绝对终身刑都包含有长处与短处。适用相对终身刑，可以使犯罪人产生可以重归社会的心理，因此可以减少象死刑一样被永久性地被逐出社会的威吓力，但是对于被害者或国民情绪存有负面影响并可能招致指责。适用绝对终身刑也有疑问，因为一旦被宣告为不允许假释的绝对终身刑，犯罪人在受刑设施内死亡之前是不可能被释放的，因此会面临与重归社会为前提的刑罚目的以及宪法上所保障的人的尊严性等问题，绝对终身刑与死刑都对人的尊严与价值构成侵犯，只是在侵害程度上绝对终身刑约占优势。韩国有学者提出：可否赋予受刑者对死刑与绝对终身刑的选择权？受刑者所拥有的选择死刑还是绝对终身刑的选择决定权可以说赋予了受刑者的“最小限度的人权保障”，使受刑者自己针对生命权进行选择要比国家的强制性更加人道。但是，这些设想仍然需要进一步检讨。

    （二）中国刑法总论中的主要争议问题[36]

    依照通行的观点，中国刑法学由通论（绪论）、犯罪总论、刑罚总论和罪刑各论四部分组成，其中前三部分合称为刑法总论。中国学者历来重视对刑法学争议问题展开研究。关于刑法总论领域研究中的主要争议问题包括以下内容：

    1．刑法通论中的主要争议问题

    （1）刑法立法指导思想之争。在中国刑法和修订立法的过程中，在立法指导思想上长期存在着经验立法观与超前立法观、粗疏立法观与细密立法观之争。经验立法观立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持。经验立法观对中国刑事立法实践的影响非常深刻。超前立法观则认为，刑事立法应当充分反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，从而使其能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。多数学者主张超前立法观，但是不是脱离现实，而是具有充分事实根据的且适度的超前。粗疏立法观认为，法律要保持其对复杂现实之较大的适应性，就应指定得粗疏一些，所谓“法网恢恢，疏而不漏”。细密立法观则认为，只有具有明确性，法律才能充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。当然，立法的细密也是应当相对的、适度的。大体上，1979年刑法立法坚持的经验立法观和粗疏立法观，而1997年刑法基本上反映了超前立法观和细密立法观。

    （2）犯罪化与非犯罪化之争。在中国刑法学界，存在针对刑法的调控范围是缩小还是扩大问题的学说之争：非犯罪化说主张缩小中国刑法的犯罪圈，而犯罪化说则主张扩大中国刑法的犯罪圈。多数学者主张犯罪化说，认为在中国当前的社会情势下，具有强调适度犯罪化的理由：一是犯罪化是中国社会抗制犯罪的现实需要；二是中国不能盲目照搬国外非犯罪化运动的做法。

    （3）类推制度存废之争。这是中国刑法立法和刑法理论长期争论的主要问题之一，迄今还有一些学者对类推制度持肯定态度。主存论认为，保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的，类推制度具有一系列优点。主废论是中国绝大多数学者的观点，认为，类推制度在本质上与罪刑法定原则相抵触，不利于法治和对公民权利的有效保护，这不但为实践所证明，而且类推也有悖于世界刑法的发展趋势。

    （4）刑法解释权之争。中国刑法学界对此争议较大，主要涉及两个问题：其一，是否应当赋予最高人民检察院司法解释权？对此有肯定论与否定论两种，但是多数学者坚持否定论的立场，认为将司法解释权集中由居中裁判的人民法院行使才是合理的。其二，是否应当赋予地方各级人民法院司法解释权？对此也有肯定论与否定论两种，但是多数学者坚持否定论立场，认为地方司法机关发布司法解释没有法律依据和实践依据，刑法司法解释权的过分分散会极大地减损刑法的人权保障机能。

    2．犯罪总论中的主要争议问题

    （1）犯罪特征之争。中国学者多数主张犯罪的混合概念，但是也有部分学者主张犯罪的形式概念，不过很少有人主张犯罪的实质概念。针对犯罪的混合概念，中国学者在犯罪特征问题上存在较大的争论，主要有二特征说、三特征说、四特征说，但是通说观点是三特征说。与犯罪特征问题有关，中国学者对社会危害性与刑事违法性的关系之争也十分尖锐。

    （2）犯罪构成体系及其要素之争。一是关于犯罪构成四要件体系是否有必要改变的问题。中国学界的主流观点是坚持四要件说，即认为犯罪构成应当包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件；但是，也有学者提出了二要件说、三要件说、五要件说，不过这些观点基本上都是在四要件说基础上对不同要件或要素进行不同组合而提出的观点，并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨似的改革，因而没有多大新意。二是关于犯罪客体是否是犯罪构成要件的问题。对此有肯定说与否定说两种意见，不过多数学者坚持肯定态度。三是关于犯罪主体是否是犯罪构成要件的问题。对此也有肯定说与否定说两种观点，但是肯定说是中国主流观点。

    （3）犯罪构成四要件排列顺序之争。主要有以下三种观点：一是主张“犯罪客体-犯罪客观方面-犯罪主体-犯罪主观方面”的排序，这是通说的观点；二是主张“犯罪主体-犯罪客体-犯罪主观方面-犯罪客观方面”的排序；三是主张“犯罪主体-犯罪主观方面-犯罪客体-犯罪客观方面”的排序。

    （4）刑事责任的地位及根据之争。一是关于刑事责任在刑法学体系中的地位问题。主要有三种观点，即“刑事责任-犯罪-刑罚”说（刑事责任基础说）、“刑法论-犯罪论-刑事责任论”说（刑事责任后果说）、“犯罪论-刑事责任论-刑罚论”说（刑事责任纽带说），中国学者多数坚持第三种观点。二是关于刑事责任的根据问题。主要观点可以概括为以下三类：一元根据说（如犯罪构成根据说、犯罪行为根据说、案件事实根据说、社会危害性根据说等），二元根据说（如社会危害性与人身危险性相统一根据说、犯罪观与刑罚观根据说、法律事实根据说与哲学理论根据说等），三元根据说（如理论根据、事实根据与法律根据三元说，存在根据、大小根据、变更根据三元说等）。

    （5）单位应否规定为犯罪主体之争。中国法律承认单位犯罪肇始于1987年颁布的《海关法》，现行刑法采用总则和分则相结合的方式明确规定了单位犯罪。但是中国刑法学界对于是否应当将单位规定为犯罪主体的问题一直到今天都存在着争论，主要有针锋相对的法人犯罪否定说与法人犯罪肯定说两种观点。

    （6）违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容之争。在此争议中主要有以下三种观点：一是否定说，认为违法性认识不是犯罪故意的认识内容。二是肯定说，认为违法性认识应当是犯罪故意的认识内容。三是折中说，认为违法性认识一般不是犯罪故意的认识内容，但是在特殊或者个别场合情况下是犯罪故意的认识内容，这时缺乏违法性认识就不能成立犯罪故意。中国多数学者在基本立场上坚持否定说，认为应当以社会危害性认识而不是违法性认识作为犯罪故意的认识内容，在没有违法性认识的情况下，只有同时不具有社会危害性认识的，才能阻却犯罪故意的成立。

    （7）不作为犯罪的作为义务来源之争。学术界主要有三来源说、四来源说、五来源说等观点。多数学者主张四来源说，即认为不作为犯罪的作为义务包括以下四种来源：法律明确规定的义务，职务或业务上要求的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务。

    （8）特殊防卫权之争。特殊防卫权是中国现行刑法在正当防卫制度新中增设的一项重要内容， 其称谓还有“特别防卫权”、“无限防卫权”、“无限度的防卫”或“无度的防卫”、“无过当之防卫”等多种。一般认为“特殊防卫权”的称谓比较科学。

    （9）犯罪未遂中的“犯罪未得逞”的认定标准之争。关于“犯罪未得逞”的含义或认定标准，中国学者主要有以下三种观点：一是犯罪结果未发生说，二是犯罪目的未达到说，三是犯罪构成要件齐备说。多数学者认为第三种观点才是科学的。

    （10）放弃可能重复侵害的行为的定性之争。中国刑法学界对于放弃可能重复的侵害行为到底如何定性的问题存在不同看法，大致有犯罪未遂论、犯罪中止论与折中论等三种观点。一般认为犯罪中止论是科学的。

    （11）是否应当承认片面共犯之争。片面共犯即片面共同犯罪，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予了协力，因而被协力者与协力者之间缺乏共同犯罪故意的情形。在中国法学界，对不知情者不构成共同犯罪这一点并无争议，但是对于给予协力的一方是否构成共同犯罪的问题却存在争议，主要有肯定说与否定说两种观点。通说观点认为，片面共犯不符合共同犯罪的主体要件和主观要件，因此不能认定为共同犯罪；同时，对所谓的片面共犯，可以按照间接正犯论处。

    （12）牵连犯的处断原则之争。在这个问题上，中国学术界存在数罪并罚说、从一重罪处断说、折中说等三种不同观点。近年来不少学者提出，只有对牵连犯实行数罪并罚，才能体现罪刑相适应原则的基本要求，才不至于轻纵犯罪。

    3．刑罚总论中的主要争议问题

关于刑罚总论的主要争议问题，近年来集中到刑罚价值内涵、刑罚目的内容、死刑存废与限制、拘役刑存废以及能否建立拘役易科罚金制度等方面的问题。关于刑罚价值的内涵问题，学界主要存在“正价值和副价值多层次说”与“秩序和正义价值二元说”两种不同的观点。关于刑罚目的内容问题，中国学界存在众多观点，比较有代表性的观点有教育改造说、“惩罚﹢改造说”、双重预防目的说、刑罚功能充分发挥说、直接目的与终极目的说、直接目的与根本目的说、刑罚目的二元论说等，但是主导观点认为，一般预防不应视为中国刑罚目的的内容，即中国的刑罚目的应是报应和特殊预防的统一。关于拘役刑存废问题，中国学者主要有主废论与主存论两派立场，但是主导观点是“保留并予以完善”。关于能否建立拘役易科罚金制度的问题，中国学界主要有完全肯定说、彻底否定说、折中说三种基本观点，其中折中说是主流观点。关于死刑存废与限制问题，中国学者主要有以下两种主张：[37]一是即时完全废除论。这是少数学者的观点。二是限制死刑并逐步废除死刑论。这是主流观点，认为中国现阶段尚不能完全废除死刑，但是应当大力限制死刑、逐步减少死刑并最终废除死刑。

    （一）韩国刑法分则的主要问题[38]

韩国现行刑法由391个条文构成，其中总则89条，分则302条。韩国传统上并不注重刑法分则研究，但自1995年刑法的修正主要以分则为重点以及大法院的判决中关于分则构成要件的解释论上的问题开始成为焦点以来，刑法学家对刑法分则的研究活动越来越活跃。韩国学者认为，刑法分则是通过各种犯罪构成要件和关于具有法律效果的刑事制裁的解释论以及立法论，具体整理各种犯罪类型，并研究其规范的刑法学的一部分。

    1．刑法分则的体系。刑法分则当然可以也应当体系化，但是由于刑法分则具有“不得已的片面性”，结果导致刑法分则很难期待和刑法总则体系一样既完美又没有矛盾。刑法分则体系化分类的一般标准由法益提供，根据法益标准，将犯罪分为对公共法益的罪和对个人法益的罪的二分法以及将犯罪分为对国家法益罪、对社会法益罪和对个人法益罪的三分法都是适当的，韩国刑法界采用三分法的见解。关于国家法益罪，是指为了保护国家的生存和权威以及其机能的犯罪，包括韩国刑法分则第一章至第十一章。关于社会法益罪，是指为了保护人间共同生活基础的社会生活中一般性法益的犯罪，包括韩国刑法分则第十二章至第二十三章。关于个人法益罪，是指为了保护个人人格价值和财产价值的犯罪，包括韩国刑法分则第二十四章至第四十二章。可以看出，韩国刑法根据德国刑法的规定把犯罪按照对国家法益罪、对社会法益罪、对个人法益罪的顺序规定的，但是韩国解释论上的所有刑法分则论教材都主张不同于刑法典的排列顺序，即按照个人法益、社会法益和国家法益的顺序来建构刑法分则，这是源于对人的尊严和价值为最高规范并且个人成为社会一切价值的根源这样一种自由社会理念。

    2．构成要件要素和相关问题。（1）接受变性手术而成为女性的人能否成为强奸罪对象的问题。对此，大法院认为，根据性染色体构成、生殖可能性和社会一般人观念等许多要素综合考虑，接受变性手术从男性变为女性的人不应视为妇女，因而以此为对象进行“强奸”的行为仅仅构成强制猥亵罪。但是，有学者认为，这种“强奸”行为应当成立强奸罪之不能未遂犯。（2）关于损害名誉罪中的“无谓性”的概念问题。韩国刑法第307条规定“对于无缘无故歪曲事实，损害他人名誉者”予以处罚，从而名誉损害罪把“无谓性”作为要件。对于无谓性的解释，多数人理解为“不特定并且多数人能直接认知的状态”；与此相反，大法院对于特定的一个人或特定少数人歪曲事实的时候，那个人如果对于外部不特定或多数人有传播可能性的话则无谓性被解释成所谓的“传播可能性”，这样名誉损害罪的可罚性范围会扩大并且在判断标准时存在随意处罚的问题。（3）侵入住宅罪的“侵入”概念问题。韩国刑法第319条规定“侵入他人住宅、管理的建筑物、船舶、飞机或他人占有的房屋者”予以处罚。侵入是指违背居住者意愿而进入的行为。侵入住宅罪要处罚未遂犯，所以对于什么时候侵入住宅成立既遂有分歧意见。多数学者认为只有身体全部进入才构成侵入，身体的一部分进入的话只不过是未遂；但是少数学者和大法院认为，侵入住宅罪的成立没有必要要求全部身体进入，仅身体的一部分进入也可成立既遂，因为这时在事实上也对住宅的安全构成了危害。（4）“淫乱”的概念问题。韩国刑法第243条规定“出版、贩卖、租赁、徒然展示淫乱的书籍、图画、影片或其他物件者”予以处罚。“淫乱”一般被解释为显著侵害一般人的性方面的羞耻心和道义感的情况，这个概念显然需要法官进行价值上的补充判断，所以一般认为这只是一个相对的淫乱概念；但是，它同时又涉及到罪名的成立和宪法上对表现的自由及学问、艺术的自由等予以保障的问题，所以多数人认为相对淫乱概念并不具有适用刑法的明确性而持反对意见。（5）文书罪中的“文书”概念问题。韩国刑法第20章规定了关于文书的罪，其中对于作为客体的“文书”进行机械复制（如用复印机和模写电送机等）而成的“复制文书”，多数人和历来的大法院都根据传统的文书概念而认为其不属于文书；但是，大法院于1989年改变了观点，认定了复制文书的文书性。

    3．刑法分则上理论构成和有关问题。（1）信用卡犯罪。韩国社会随着信用卡的使用急剧增加与趋于普遍化，有关信用卡的刑事责任问题成为刑法分则的主要社会问题。有关信用卡犯罪类型大体可以分为对信用卡本身的犯罪行为和信用卡不当使用行为，其中后者的定性处理问题形成一个争议点。特别是对于不正当使用他人信用卡而从自动提款机（ATM）中提取现金的行为到底是应当定性为盗窃罪还是计算机使用欺诈罪的问题，更是观点尖锐对立：有学者认为，这种行为的定性应当适用2001年修正的计算机欺诈罪；但是大法院认为，这种违背计算机管理者的意愿从而排除其管辖之下的行为构成盗窃罪而不是计算机欺诈罪，因为新制定的计算机欺诈罪在立法上没有将“财物”规定为本罪的客体（犯罪对象），即在本罪的客体上“限于不是财物的财产上的利益”，这应当说一个立法失误，从而导致不能将上述行为直接定性为计算机欺诈罪。（2）诈骗罪的成立分是否以“发生财产损害”为必要要素的问题。多数学者主张财产犯罪上的诈骗罪的成立需要发生“财产上的损害”，并且认为这是“法律上没有规定的构成要件要素”；但也有不少人认为，诈骗罪并不以“财产上的损害”为必要要件。大法院也认为，财产上的损害发生与否并不是诈骗罪的成立要件。（3）不动产名义信托行为的罪责问题。不动产名义信托是指不动产所有权登记对内以信托人名义而对外以受托人名义的情况。韩国刑法第355条规定“保管他人财物者，侵害其财物或者拒不返还的”构成侵占罪。[39]大法院曾经认为不动产名义信托的情况成立侵占罪，但是1995年为了防止不动产投机而实施了《有关不动产实际权利者名义登记法》，这个法律规定除例外情况外有关不动产的名义信托视为无效，那么，不动产名义信托行为是否构成侵占罪就成为争议问题。

    4．刑事政策观点和相关问题。（1）是否认定脑死。韩国刑法学界对于认定人何时死亡的观点在传统上是以脉搏终止判断标准，但是随着现代科学的发展，特别是为了成功地应用脏器移植术和人工心肺装置技术，就强力主张应把“脑死状态”看作是死亡时间。韩国于2000年开始实施了《有关脏器移植法》，明确认定“脑死者是指根据脑死判断标准及脑死判断程序，判定为整个脑机能不能挽回地停止者”。但是，刑法上应当说并不是把死亡时间认定为脑死时间，不过现在韩国刑法界中把脑死认定为死亡时间的观点越来越有力。（2）是否允许安乐死。在韩国成为争议问题的安乐死类型包括两种：一种是以直接缩短生命为目的的情况（积极直接的安乐死），另一种是不为延长生命而采取措施的情况（消极的安乐死）。在前一种情况下，如果违背患者的意思或者患者的意思不明确则普遍认为不阻却违法；但在依照患者意思进行积极直接安乐死的场合，多数人认为阻却违法，少数人认为仍然不能阻却违法。在消极的安乐死情况下，虽然一致认为不成立杀人罪，但是仍然存在“因不违背社会规则”而不成立不作为的杀人罪与“因不能认定医生的持续治疗义务”而不成立不作为杀人罪的不同见解。（3）堕胎罪和通奸罪等的非犯罪化问题。以胎儿的生命为保护法益的堕胎罪到底有怎样的实效性，以国家刑罚权介入家庭生活之内到底有多少正当性？这些问题在有关刑法分则的文献中被提及和讨论，主张从刑事政策上考究，根据非犯罪化理论，废止刑法分则中的堕胎罪、单纯赌博罪、通奸罪和凭籍婚姻奸淫罪、战时相关犯罪等。

    （二）中国刑法分则的主要问题

    关于中国刑法分则的疑难争议问题应当说内容十分丰富，这里选择介绍以下几个问题：[40]（1）用爆炸等危险方法故意杀人，应当如何定罪？对此，有学者认为应当定故意杀人罪，但是多数学者认为应当按危害公共安全犯罪定罪处罚。（2）生产伪劣产品罪尚未销售的，是否成立生产、销售伪劣产品罪？对此，有学者认为不构成犯罪；但是多数学者认为应当构成犯罪，只是成立犯罪未遂。与此问题相关，另有学者建议应将生产伪劣产品规定为一个独立罪名，不以实际销售金额为构成要件要素。（3）教唆他人自杀是否构成故意杀人罪？对此问题有四种不同观点：一是认为对这种行为应直接以故意杀人罪定罪；二是认为对这种行为可以类推定故意杀人罪，这是现行刑法颁行前所存在的少数学者的看法；三是认为对教唆自杀行为一般不宜定罪，必要时可按类推以故意杀人罪处理，这也是现行刑法颁行前所存在的少数学者的看法；四是认为应当增设独立的教唆自杀罪，在现行刑法没有规定的情况下可以按照故意杀人罪认定，但在量刑上应当从宽。（4）丈夫强行与妻子发生性行为是否构成强奸？对此问题存在尖锐分歧和激烈争论，主要有三种观点：一是认为丈夫不能成为强奸罪的主体，即使丈夫违背妻子意志强行发生性行为也不属违法，这是多数学者观点；二是认为丈夫强行与妻子性交构成强奸罪；三是采取折中派的保守立场，主张在一般情况下丈夫强行与妻子性交的行为不构成强奸罪，但是在特殊情况下如分居或离婚诉讼期间则丈夫可以构成强奸罪。（5）贿赂是否限于财物？对于如何划定贿赂的范围问题，理论界至今争论不休，大致存在以下三种观点：一是认为贿赂只应限于财物，即金钱和物品；二是认为贿赂不应限于财物，还应包括其他财产性利益，如设定债权、免除债务、提供劳务或者担保、降低贷款利息、提供住房权等；三是认为贿赂既包括财物（货币及实物）和可以用货币计算的财产性利益，还包括其他非财产性的不正当利益如提供招工指标、安置就业和升学、提升职务、迁移户口以及与异性性交的利益等。（6）如何理解和认定行为人交通肇事后“因逃逸致人死亡的”情形？对此主要有以下几种观点：一是认为“因逃逸致人死亡”，只适用于行为人交通肇事后逃跑，因过失致人死亡的情况，不包括故意致人死亡的情况。这是主流的官方的观点。二是认为“因逃逸致人死亡”，既适用于交通肇事后逃跑、过失致人死亡的情况，也适用于因逃逸而间接故意致人死亡的情况；但不包括直接故意致人死亡的情形。三是认为“因逃逸致人死亡”，仅适用于交通肇事罪转化而成的故意犯罪。四是认为“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了两次交通事故：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故致人死亡。五是认为“因逃逸致人死亡”，可以是两次交通肇事。对于第一次肇事后逃跑过程中再次肇事的，行为人主观上既可以是过失也可以是故意，（因为该论者认为交通肇事罪可以由过失也可以由间接故意构成——引者注），在这种情况下仍应以交通肇事罪定性。六是认为“因逃逸致人死亡”的情形，应该只包括如下两种情况：一种是发生交通事故后，行为人在逃逸过程中再次肇事而过失致其他人死亡的；二种是行为人交通肇事后因逃逸而致被撞者未得到及时救助而死亡，最终以交通肇事罪一罪定罪的。七是认为“因逃逸致人死亡”的范围，仅限于交通肇事后致人重伤，（有死亡的现实危险性，而又没有当场立即死亡，但如果及时救助则可能挽回伤者的生命），肇事者为逃逸而遗弃被害人致使其未得到及时救助而死亡的情形。（7）意图致人轻伤但结果致人重伤应如何处罚？这一问题涉及对刑法第234条规定中“致人重伤”的理解，主要有两种观点：一是认为这里“致人重伤”只能是出于故意，因为刑法的这一规定不属于结果加重犯的罪过形式；二是认为行为人对于“致人重伤”既可以是故意的，也可以是过失的。（8）奸淫幼女是否要求行为人明知是幼女？理论界对此主要有以下三种观点：一是认为对于奸淫幼女犯罪的应采取严格责任，即不要求行为人明知是幼女；二是认为在行为人确实不知是幼女而在双方自愿情况下发生性行为的，不能构成奸淫幼女罪；三是认为奸淫幼女罪的成立虽然要求行为人明知是幼女，但是并不要求行为人确知是幼女，而是明知是或者可能是幼女，或者行为人应当知道是幼女即可。（9）用杀人的方法当场劫取财物的该如何定罪？这个问题与对刑法第263条规定的抢劫“致人死亡”的理解有关，理论上主要有三种观点：一是认为抢劫“致人死亡”是指在实施抢劫中因暴力过失致人死亡，不包括故意杀人；二是认为抢劫罪中的“致人死亡”可以是过失致人死亡或者间接故意致人死亡，但是不能是直接故意致人死亡；三是认为抢劫中的“致人死亡”既包括过失致人死亡也包括故意致人死亡。（10）为他人实施安乐死的行为是否构成故意杀人罪？对此有两种观点：一是认为为他人实施安乐死的行为构成故意杀人罪；二是认为为他人实施安乐死的行为不应构成故意杀人罪。（11）盗窃公私财物“数额较大”是否构成犯罪的必备要件？对此，有的学者肯定而有的学者否定，但是一般都认为，数额较大对于划分罪与非罪界限以及量刑幅度都具有重要意义。（12）侵占遗失物、漂流物拒不交出的行为是否构成侵占罪？刑法第270条对侵占罪的犯罪对象明确规定为代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物三种，那么遗失物和漂流物能否成为侵占罪的犯罪对象呢？对此有肯定与否定两种不同看法，其中肯定观点是多数派。（13）利用职权勒索贿赂的行为是定敲诈勒索罪还是受贿罪？对此问题有两种观点：一是认为应当定敲诈勒索罪；二是认为应定受贿罪，这是多数学者也是司法机关所主张的观点。

    （一）韩国国际刑事司法的主要问题[41]

    1．国际犯罪的概念。韩国学者对国际犯罪概念的理解有较大分歧，大致有以下六种：其一，认为国际犯罪是指其构成要件和提起公诉的程序依国际习惯法或条例直接规定的国际法上的犯罪。其二，认为国际犯罪意味着条约等实体国际法上明示规定“国际法上的犯罪”的情况。因此，国际犯罪与处罚程序的规定无关，其犯罪的构成要件以国家责任为前提，局限于实体国际法中明文规定的国际犯罪。依这种理解，只有集体杀害、种族歧视政策等相当于国际犯罪，而包括劫持飞机的国际恐怖活动等不被看作是国际犯罪，例如1980年联合国国际法委员会拟定的“国际责任的条约”草案中就没有把劫持飞机明文规定为国际犯罪。其三，认为国际犯罪也可以解释为国际法规定的犯罪。这种立场的国际犯罪就不限于国际法上所示的，而且包括被一般国际法所规定的所有犯罪。国内刑法上的国外犯，无论是实体法上还是程序法上，只要被国际法所规定就成为国际犯罪。其四，认为海盗行为、劫持航空器、人身买卖等在刑法适用上成为世界主义的对象，即侵害国际社会的普遍的保护法益情况都是国际犯罪。如果只侵害某一个国家的保护法益，即使它成为国内刑法上的国外犯，也可以被排除在国际犯罪之外。其五，认为国际犯罪是为了在国内提起刑事诉讼，须有外国的协助的犯罪，例如外国人在内国犯罪的情况或者本国人在外国犯罪的情况等。其六，认为国际犯罪是不仅关涉犯罪的实行行为，而且也关涉犯罪的侦查、审判、刑的执行等所有在刑事司法过程中案件的全部或部分有国际关联性的犯罪的概念。这种理解是基于国际犯罪二元论对国际犯罪所下的定义，即通过国家间司法协作而依国内法院的审判程序并执行刑罚的犯罪是“国际普通犯罪”或者国际性质的犯罪、国越犯罪、域外犯罪、越境犯罪；而通过国际审查机关的审查和ICC常设国际审判所的审判程序执行刑罚的犯罪可称为“国际刑事犯罪”、狭义的国际犯罪，包括集体杀害罪、非人道罪、战争罪和侵略罪。但是，国际犯罪的二元论也没能完善规范所有的国际犯罪。韩国学者在讨论韩国国际刑事司法这一主题时，重点针对的是“随着世界化而增加”的主要关涉单纯海外逃避犯和外国人犯罪问题等“与外国关联的”的国际普通犯罪（国际性质的犯罪）。

    2．在韩国发生的国际犯罪概况。随着国际社会的变化、国际组织的犯罪更加专门化、尖端化，导致毒品秘密交易、洗钱、核物质和武器及人体器官的非法交易、伪造货币的流通、护照的伪造和变造、网络犯罪等国际性质的犯罪急速增加，其基本情况包括：（1）组织犯罪。过去韩国的组织犯罪主要局限于国内犯罪，但随着世界化国家间的往来变得自由化，其领域也越来越广，与国外的犯罪联系或其他国家的犯罪组织以韩国为舞台而活动的可能性加大了，尤其是因半岛国家的地域特性，韩国成为组织犯罪的要冲国角色的可能性增加。（2）走私。最近进入韩国的走私品包括金块、电子制品、电脑零件、农水产物、野生动物、艺术品、产业废物甚至人体器官，其种类多样化，走私技巧越来越智能化。（3）毒品犯罪。韩国内犯罪组织加强了与周边国家犯罪组织的联系而积极介入毒品交易，特别是通往中国的毒品交易增长超过了“危险水位”。（4）货币的伪造。韩国过去是以伪造本国货币犯罪为主流，但是由于世界化的发展而直接导致了现在以伪造世界主要货币为主；且韩国没有注意对伪造货币犯罪的防范和打击。（5）护照的伪造和变造。伪造、变造的护照主要是毒品、恐怖、走私等国际犯罪组织者为了逃避侦查当局的监视网而使用的，现在部分国家国民渴望到他国非法就业也导致伪造、变造护照犯罪的增加，与此相关的犯罪组织有走向兴旺的趋势。（6）洗钱。在韩国内的洗钱被查明多数是为了逃避侦查机关的追查而通过各种程序把贿赂资金合法化的活动，但是韩国国内的金融交易透明性不高，因而仅通过国内金融机关的洗钱是可能存在的。（7）犯罪者逃亡海外。海外逃避者中多数是经济犯罪分子，此外还有政治人士在形成案件之前逃亡海外隐藏的情况很多；主要逃避国是美国，但在韩国与美国之间签署条约之后，逃往中国的事例增多。（8）外国人犯罪。经过80年代初的改革开放和其后的1986年的亚运会、1988年的奥运会，韩国的改革开放急速推进，特别是90年代后外国人的流入量大大增加，就出现了以非法停留和犯罪所造成的新的社会问题。

    3．国际犯罪的对策。为了有效应对犯罪的国家性发展，伸张刑事司法正义和保障人权，国家间必须达成积极的国家协助。国际刑事司法协作，是指为了实现所谓镇压犯罪的国际共同关心事宜之所有形态的协助行为。一般来说，广义的刑事司法协作包括狭义的司法协作、犯罪人引渡、外国刑事判决的执行、刑事追诉的移管。韩国学者认为，国际刑事司法协作的基本原则包括相互主义、双重犯罪原则、特定性原则、一事不再理原则、犯罪类型的限制原则（如政治犯不引渡等）。到2003年11月，韩国已同美国、中国等16个国家签署了犯罪人引渡条约，还同部分国家和地区签署了刑事司法协作条约。

    （二）中国国际刑法研究的主要问题[42]

    中国大陆对国际刑法的研究始于20世纪80年代初，90年代以来逐渐形成研究热潮，主要研究内容包括以下几个方面：

    1．国际刑法的概念。关于国际刑法的概念，主要涉及国际刑法的定义、内容、独立性和渊源等四个问题。中国学者对国际刑法的定义很不一致，但一般都认为国际刑法是包含国际犯罪的实体法、程序法（包括国际刑事司法协作）和执行法在内的一个独立于国际法和国内刑法的法律体系。关于国际刑法的渊源，有的学者认为只能是世界各国共同签定的国际条约，但是还有学者认为它还可以包括国际习惯、司法判例、一般法律原则、国际组织的决议和咨询意见、学术见解、各国国内法中相应的法律规范等。

    2．关于国际犯罪问题。中国多数学者仍然是按照国内刑法中的犯罪定义思维模式来定义国际犯罪的，也有学者从国际法的角度来定义国际犯罪。大体上可以说，国际犯罪是指国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁、具有国际性危害的行为。关于国际犯罪具体包括哪些要件的问题，学者之间存在着不同看法，有的认为包括客体、客观方面、主体和主观方面四个要件，有的认为包括客观方面、主观方面和主体三个要件。关于国际犯罪的分类，可以按照不同的标准进行各种划分：按主体进行划分，可以将国际犯罪分为国家的国际犯罪与个人的国际犯罪；按行为特征进行分类，可以将国际犯罪分为战争罪、国际恐怖主义犯罪与其他国际犯罪；按法律渊源进行分类，可以将国际犯罪分为战争法中的犯罪、国际人权法中的犯罪、航空法中的犯罪、海洋法中的犯罪、危害国际公共秩序罪、国际反恐怖主义法中的犯罪、国际环境法中的犯罪、国际经济法中的犯罪；按侵害的利益进行分类，可以将国际犯罪分为危害人类和平与安全罪、侵犯人权罪、危害国际安全罪、危害国际社会秩序罪等，此外还有其他一些分类方法。

    3．国际犯罪的刑事责任。中国学者认为，对国际犯罪追究刑事责任应当遵行的原则包括有罪必罚原则、个人责任原则、罪刑均衡原则、双重责任原则。对于国家能否成为国际犯罪的主体并有国家承担刑事责任的问题，中国学者之间存在肯定与否定两种不同看法。

    4．国际刑事管辖问题。中国学者普遍认为，国际刑事管辖原则属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。在出现管辖冲突时，有学者建议通过规定优先管辖权、专属管辖权或由有关国家协商等办法来解决；另有学者建议规定管辖顺序的方式来解决，如现有国际公约关于管辖的规定中实际上包含的管辖顺序是依次为犯罪地国、罪犯为其国民的国家、受害人为其国民的国家、在本国领域内发现被控实施了国际犯罪的人的国家。关于国际刑事法院的管辖问题，主要涉及三个方面：一是国际刑事法院的管辖范围，可以从属人管辖、属地管辖、属时管辖与属事管辖四个方面来确定；二是国际刑事法院的管辖权与国家刑事管辖权的关系问题，一般认为国际刑事法院的管辖权只对国家的刑事管辖权起补充作用，即国际刑事管辖权的补充性原则，不过也有学者对这一原则持有不同看法；三是国际刑事法院管辖权的启动程序，需要解决国际刑事法院行使管辖权的先决条件、国际刑事法院与联合国安理会的关系、国际刑事法院检察官的调查和起诉权力等问题。

    5．国际刑事合作问题。中国学者关于国际刑事合作的研究，主要集中在引渡和国际刑事司法协助两方面，也有少数学者对国际刑事合作的一般问题以及刑事诉讼的移管、外国刑事判决的承认和执行等问题进行了讨论。（1）关于国际刑事合作的一般问题。国际刑事合作是指世界各国之间在刑事问题上进行的各种形式的配合与协作，主要内容包括确立对国际犯罪的管辖权、采取必要的应急措施与刑事强制措施、引渡罪犯、刑事诉讼的转移管辖与外国刑事判决的承认和执行、相互交换情报、遵守国际条约中规定的其他义务性规范与禁止性规范。国际刑事合作的原则在学者间也有不同的表述，大致包括相互尊重国家主权原则、平等互利原则、恪守条约义务原则、或起诉或引渡原则、公共秩序保留原则等。（2）引渡问题。中国学者关于引渡问题的研究，主要围绕着引渡的概念与特征、引渡的原则与条件、引渡的允许与拒绝、引渡的程序等问题展开的。引渡是指一国应他国或国际刑事法院的请求，将当时在其境内而被指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给请求方以便起诉或执行刑罚的活动。引渡的特征可以从引渡的主体、对象、目的、表现形式等方面来归纳。引渡的原则一般认为有双重犯罪原则、政治犯不引渡原则（有例外）、引, , 渡目的特定原则、本国国民不引渡原则以及或, 起诉或, 引渡原则等几项。引渡的程序主要涉及引渡请求的提出与根据、引渡的接受与拒绝、被请求引渡人的移交等问题。（3）国际刑事司法协助问题。中国学者对国际刑事司法协助的理解存在所谓狭义、广义、最广义的概念之分。关于国际刑事司法协助的基本内容，多数学者认为主要包括向有关人员收集证词或供述、递送司法文件、执行搜查或查封等多项。国际刑事司法协助的基本程序主要包括协助请求的提出和受理、请求事项的执行、诉讼结果的反馈、司法协助的终止与撤消等环节。

    6．国际刑法规范在国内刑法中的确认与体现。鉴于国际刑法与国内刑法的关系，部分中国学者主张国际刑法规范应当在国内立法中得到确认和体现。（1）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的根据。一般认为，国际刑法与国内刑法的紧密联系是国际刑法规范能够在国内刑法中得以体现的理论根据，而国际刑法的产生意味着各个主权国家对国际刑法规范的确认，在国内刑法中确认和体现国际刑法规范就成为缔约各国应尽的国际义务。（2）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的方式，各国有不同的做法。在某些英美法系国家国际法通常被认为是国内法的一部分，凡是国会批准缔结和参加的国际条约中所设定的法律规范就自然成为本国法律的一部分；有的国家甚至赋予这类法律规范高于国内法的地位；不过，多数国家需要通过国内立法加以明确规定才能使有关国际法规范成为国内法的有机组成部分，从而为国内司法系统所适用。一般而言，不论是直接确认国际刑法规范的国内法效力还是通过立法形式确认和体现国际刑法规范，都应当在国内刑法中加以明确规定和具体化。但是，这里也存在一些现实问题：一是国际刑法规范与本国已有刑法原则与制度可能存在冲突，应当本着国际公约中的刑法规范高于国内法律规定的原则，修改有关国内法律规则，当然有关缔约国声明予以保留的部分除外；二是国际刑法规范通常比较原则和抽象，因而需要国内法予以具体和明确；三是各国刑法中规定的刑罚轻重和刑罚种类都存在差异，因此如何解决罪刑均衡和刑法公平问题也是一个难题。

 

---

    6．国际刑法规范在国内刑法中的确认与体现。鉴于国际刑法与国内刑法的关系，部分中国学者主张国际刑法规范应当在国内立法中得到确认和体现。（1）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的根据。一般认为，国际刑法与国内刑法的紧密联系是国际刑法规范能够在国内刑法中得以体现的理论根据，而国际刑法的产生意味着各个主权国家对国际刑法规范的确认，在国内刑法中确认和体现国际刑法规范就成为缔约各国应尽的国际义务。（2）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的方式，各国有不同的做法。在某些英美法系国家国际法通常被认为是国内法的一部分，凡是国会批准缔结和参加的国际条约中所设定的法律规范就自然成为本国法律的一部分；有的国家甚至赋予这类法律规范高于国内法的地位；不过，多数国家需要通过国内立法加以明确规定才能使有关国际法规范成为国内法的有机组成部分，从而为国内司法系统所适用。一般而言，不论是直接确认国际刑法规范的国内法效力还是通过立法形式确认和体现国际刑法规范，都应当在国内刑法中加以明确规定和具体化。但是，这里也存在一些现实问题：一是国际刑法规范与本国已有刑法原则与制度可能存在冲突，应当本着国际公约中的刑法规范高于国内法律规定的原则，修改有关国内法律规则，当然有关缔约国声明予以保留的部分除外；二是国际刑法规范通常比较原则和抽象，因而需要国内法予以具体和明确；三是各国刑法中规定的刑罚轻重和刑罚种类都存在差异，因此如何解决罪刑均衡和刑法公平问题也是一个难题。

 

---

    6．国际刑法规范在国内刑法中的确认与体现。鉴于国际刑法与国内刑法的关系，部分中国学者主张国际刑法规范应当在国内立法中得到确认和体现。（1）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的根据。一般认为，国际刑法与国内刑法的紧密联系是国际刑法规范能够在国内刑法中得以体现的理论根据，而国际刑法的产生意味着各个主权国家对国际刑法规范的确认，在国内刑法中确认和体现国际刑法规范就成为缔约各国应尽的国际义务。（2）在国内刑法中确认和体现国际刑法规范的方式，各国有不同的做法。在某些英美法系国家国际法通常被认为是国内法的一部分，凡是国会批准缔结和参加的国际条约中所设定的法律规范就自然成为本国法律的一部分；有的国家甚至赋予这类法律规范高于国内法的地位；不过，多数国家需要通过国内立法加以明确规定才能使有关国际法规范成为国内法的有机组成部分，从而为国内司法系统所适用。一般而言，不论是直接确认国际刑法规范的国内法效力还是通过立法形式确认和体现国际刑法规范，都应当在国内刑法中加以明确规定和具体化。但是，这里也存在一些现实问题：一是国际刑法规范与本国已有刑法原则与制度可能存在冲突，应当本着国际公约中的刑法规范高于国内法律规定的原则，修改有关国内法律规则，当然有关缔约国声明予以保留的部分除外；二是国际刑法规范通常比较原则和抽象，因而需要国内法予以具体和明确；三是各国刑法中规定的刑罚轻重和刑罚种类都存在差异，因此如何解决罪刑均衡和刑法公平问题也是一个难题。

 

---