作者：魏东1， 唐丹2*

 

 

    ２1世纪的国际社会，除了恐怖活动、民族冲突、领土纷争外，另一种“灰色瘟疫”和 “世界流行病”[1]就是腐败，即政府官员和议会议员及其政党的贪污贿赂、失职渎职等违法犯罪活动，这种现象已经引起各国政府和国际社会的高度重视。

    面临这个全球性问题，世界各国和国际社会展开了全面而深入的防治和打击运动，除了了对本国的腐败问题进行打击以外，国家间共同合作打击腐败的“整体联动”也不断增多。首先是国际社会缔结了许多区域性反腐败条约，其中最具代表性的区域反腐败公约当首推《中美州反腐败公约》和《欧洲反腐败公约》。1994年召开的首届美洲国家首脑会议上，与会各国在联合声明中提出了开展反腐败斗争和反腐败国际合作。会后，委内瑞拉向美洲国家组织常设理事会提交了一份《美洲反腐败公约》草案，该公约于1996年3月在加拉加斯举行的反腐败特别会议上通过。《美洲反腐败公约》是国际上第一份多国联合反腐败的协议，其宗旨是推动美洲国家之间的反腐败合作，建立一套预防、侦查、惩治乃至根除腐败的机制，提高对跨国腐败案的查办效率。同时在欧洲，由于政治经济一体化的步伐不断加快，各种经济往来日益频繁，特别是跨国公司的经济活动非常的活跃，由此为腐败犯罪留下了极大的犯罪的空间，进入２０世纪９０年代，欧洲的跨国腐败问题以成为了一个影响和制约欧洲经济健康正常发展的重要要素，欧洲各国面临这一严重的跨国犯罪给自身带来的灾难性破坏，也不得不决定采取联合行动，制订统一的反腐败刑法公约。１９９４年在瓦莱塔召开的第１９次欧洲司法部长会议建议欧洲理事会制定统一的反腐败公约；经过各国的努力，最终欧洲理事会在１９９９年１月２７日斯特拉斯堡制定并通过的《关于反腐败刑法公约》。

    除了区域性的联合行动以外，作为超国家性质存在的联合国也在行动。目前，每一届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会会议都将贪污罪、贿赂罪、舞弊罪等列为会议的主要的议题，其他的国际性组织也将反腐败斗争纳入了日常工作，国际经济合作与发展组织、世界银行、国际货币基金组织、国际检察官协会等纷纷制定了一系列的反腐败措施。在区域性反腐斗争取得阶段性成果、国际间的合作行动逐渐积累了一定的经验后，联合国制定《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的条件也日趋成熟。２０００年１２月联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，内容涉及打击跨国有组织犯罪的许多方面，如洗钱、腐败、走私、贩毒、偷渡等，由于侧重点的限制，公约没有对反腐败进行更详细、更全面和更具体的规定。考虑到这一点，联合国在通过该公约的同时，专门成立了起草《联合国反腐败公约》的特设委员会，要求其在２００３年底前将草案提交联大讨论。2003年12月9日,来自包括中国在内的全世界100多个国家的政府代表出席了联合国在墨西哥南部城市梅里达举行的国际反腐败高级别会议,并签署了对国际社会具有重大意义的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。《公约》是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件,从而为世界各国政府执行对腐败行为的定罪、惩处、责任追究、预防、国际法律合作、资产追回以及履约监督机制提供了法律依据，对国家反腐败斗争具有里程碑的意义。

    以《公约》为蓝本来考察，我们认为可以将国际社会在反腐败问题上所取得的主要成就和基本共识的主要内容概括为“一体化战略”和“现代化战略”两大战略。具体内容如下：

    反腐败犯罪的一体化战略主要体现为反腐败犯罪的一体化指导思想和刑事立法上的一体化立法模式。

    1．指导思想上的一体化

    《公约》[2]第一条明确确认了公约的宗旨有三条：促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败；促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助，包括在资产追回方面；提倡廉正、问责制、对公共事务和公共财产的妥善管理。面对腐败现象的严重性及其给国际经济交往、国家主权和法治建设带来的重大危害，《公约》确立了以预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回[3]、提倡廉正建设的一体化思想。

    《公约》第一条第一款确立了以预防和打击腐败为目的，促进和加强各项措施的宗旨。《公约》在以前国际或区域反腐败文书的基础上系统地规定了反腐败的各种措施，包括：预防措施（第二章）、定罪和执法措施（将各种腐败行为规定为犯罪的措施，第三章）、司法措施（惩罚腐败犯罪的侦查、起诉和司法程序，第三十条至四十二条）、反腐败的国际合作措施（对犯有腐败罪行的人引渡和罪犯移管的措施，第四章）、资产的追回（第五章）、技术援助和信息交流（第六章）。这些措施使反腐败不再是空洞的和口号式的道义谴责，而是具有可操作性的具体措施。通过这些措施，能够将公约的宗旨和精神贯彻到实处，而非纸上谈兵。

《公约》第一条第二款确立了强调国际合作和技术援助的宗旨，尤其是在资产追回方面具有实在意义。近几年来，国际社会在反腐败上加强了各方面的合作，包括共同制定反腐败政策和措施，提供司法协助和技术援助等。联合国也在促进国际间合作上起到了推动作用。联合国预防犯罪中心帮助会员国评估反腐败工作，尤其侧重对刑事司法制度的评估，促进刑事司法的公正、廉洁和效率。《公约》第四章第４３条至第５０条规定了在刑事案件、与腐败有关的民事、行政案件的调查和诉讼中的相互协助，其中包括国际合作、引渡、被判刑人的移管、司法协助、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查、特殊侦查手段等内容。《公约》第六章还就国际合作中技术援助和信息交流进行了规定，以保障国际反腐败合作渠道的畅通和效率。除此之外，《公约》第一条第二款专门申明了资产的追回措施，《公约》第五章对此进行了专门的规定，这也是公约的一个核心部分。为了逃避侦查和打击或为了自己或亲友使用腐败所得，许多腐败分子将腐败所得的赃款转移到国外或境外并往往通过洗钱将赃款合法化。追回犯罪所得的赃款，不仅是打击腐败的需要，也是保护国家财产或受害人财产的需要，但由于各国司法制度存在差异，基于不干涉主权这一国际原则，一个国家的司法权通常不能延伸到另一个国家，因此，追回腐败分子转移到国外的财产就成为一件很困难的工作。在打击涉及有组织、毒品、洗钱等跨国犯罪方面，也涉及到资产的追回问题，各国或地区之间通过参与双边或多边条约进行司法协助可以追回犯罪分子转移出国境的财产，但是对于非条约国，则进行司法协助并不顺畅。显然，《公约》的规定为成员国之间进行资产追回工作提供了极大方便。

    公约第一条第三款提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理是预防腐败的重要措施。对于预防和控制公职人员的腐败犯罪，联合国曾经作了很多工作。例如，联合国在１９９５年就通过了《执法人员行为守则》，其中第七条明确规定：“执法人员不得有贪污行为，并应极力抗拒和反对一切贪污行为。”再如，１９９６年联合国制定的《公职人员国际行为守则》第７条规定：“公职人员不得利用职务之便不正当地为本人或其家庭成员谋取个人利益或经济利益，公职人员不得进行与其公务、职能和职责或履行这些职责不相符合的任何交易，取得任何职位或职能或在其中拥有任何经济、商业或其他类似的利益。”第９条规定：“公职人员不得直接或间接地索取或接受任何可能影响其行使职责、履行职务或作出判断的礼品或其他惠赠。”还有１９９６年联合国大会通过的《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》，其中承认必须促使从事国际商业交易的公私营公司，包括跨国公司和个人负起社会责任，并遵守适当的道德标准，特别是遵守在其境内经商的国家的法律和条例，并考虑到其活动对经济及社会发展和环境保护的影响。这些文件或多或少都存在着适用范围窄、适用对象少、规定不完善等缺陷，《公约》在以前的立法经验基础上并迈出了更大的步伐。《公约》规定了关于公职人员的任职方面的法律条文，涉及到公职人员的招聘、雇佣、留用、晋升和退休制度（第七条）；公职人员的行为守则，包括公职人员的职务外活动、任职、投资、资产以及贵重馈赠或者重大利益的申报制度（第八条）；公共采购和公共财政管理，要求缔约国建立高透明度的，以竞争和客观标准为决定基础的采购制度和财政管理制度（第九条）；公共报告制度（第十条）。这些规定对于缔约国具有法律效力，缔约国必须根据各国自身国情，遵照《公约》的精神，建立有效的反腐败体制预防和惩治腐败犯罪。

    2．反腐败立法上的一体化

    《公约》在立法体例上，除序言外，共分八章，包括总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回、技术援助和信息交流、实施机制以及最后条款，共计71条。《公约》的重要规定集中于总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回和技术援助和信息交流等章，体现了以预防、打击、国际合作、资产追回、技术支持相结合的综合性措施相结合的一体化思想。以下对这几章的基本内容和特征进行分析。

第一章总则包括宗旨声明、术语的使用、适用范围和保护主权。该章第一条即开宗明义地提出了《公约》以预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回、提倡廉正建设的一体化防控思想，鲜明的指出了制定该公约的目的和宗旨，也决定了《公约》在立法上的先后顺序。除此之外，该章最突出特点是对术语的解释，包括“公职人员”、“外国公职人员”、“国际公共组织官员”、“财产”、“犯罪所得”、“冻结或扣押”、“没收”、“上游犯罪”、“控制下交付”。术语的规范解释有利于统一各国对其概念的不同认识和界定，为公约的统一和规范适用提供了一个平台。

    第二章明确规定了“预防措施”。公约不仅注重对已然犯罪的打击和惩治，更加注重对未然犯罪的预防，体现出《公约》以预防为先、打击为主、防控相结合的刑事政策取向。第二章规定的预防措施主要包括四方面的内容：第一，公共职能机构的反腐败预防措施，《公约》基于第一条第三款“提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理”这一宗旨，强调制定预防性反腐败政策，设立预防性反腐败机构；规范公共部门公职人员的任免制度和行为操守；建立公共采购制度和促进公共财政管理的透明度和问责制；建立公共报告制度；适用审判、检察机关人员的行为规则。第二，涉及私营部门的预防腐败措施，《公约》要求缔约采取措施加强私营部门的会计和审计标准，制定有效、适度的处罚措施，强化对私营部门的管理。第三，有关预防洗钱措施，《公约》要求各缔约国对金融机构建立全面的国内管理和监督制度，保障司法、执法、金融监管机关在国家和国际一级开展的全球、区域性或双边、多边合作和信息交换。第四，社会参与的预防腐败措施，要求各缔约国制定措施积极推动公共部门以外的个人、团体积极参与到预防和打击腐败的行动中来。

    第三章规定了定罪和执法。它可以分为腐败犯罪及其刑事责任、相关刑事程序、腐败行为的后果及损害赔偿、反腐机关及相关合作四个部分。《公约》第三章明确规定了可以定罪的腐败行为，包括：贿赂、贪污、挪用公款、侵占财产、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、妨害司法等。《公约》还对法人腐败犯罪、腐败犯罪的主观要素及其认定、腐败犯罪的参与、未遂和中止、腐败犯罪的刑事制裁原则、时效、管辖权及相关诉讼事项进行了规定，兼顾保护犯罪嫌疑人的合法权利和打击腐败犯罪的的双重目的。以上犯罪立法突破了传统腐败犯罪立法的框架，反映了腐败犯罪国际化、隐秘化发展和私营部门内的腐败犯罪日益严重的实际现状，填补了反腐败犯罪立法的缺陷。《公约》用28个条款来构建了整个反腐败犯罪立法的“刑法措施”框架，比重达到整部公约的三分之一强，可见对各种腐败行为的犯罪化及相关规定乃是整部公约的重中之重。

    第四章的内容包括国际合作、引渡被判刑人的移管、司法协助、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查、特殊侦查手段，该章建立了必要而且重要的国际合作机制，涉及侦查、引渡、刑事诉讼的移交等多个方面。该章的重点在于对引渡规则和司法协助方面的规定。《公约》规定在以《公约》作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据《公约》确定的任何犯罪均不应当被视为政治犯罪。此外，《公约》还规定缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财税事项为由而拒绝引渡。这些规定有利于避免、防止有关国家因政治、经济、意识形态等原因规避法律，阻止引渡犯罪人和拒绝提供司法协助。

    第五章规定了资产追回机制。随着腐败分子逃亡国外，总是伴随着大量脏款的外流，造成国有资产的大量流失，由于赃款必须通过洗钱才能得以合法化，也就给赃款注入国的经济带来很多负面影响[4]。在境外追赃机制方面，《公约》针对转移到境外的腐败资产，规定了两种追回机制，即直接追回机制和通过没收的间接追回机制。所谓直接追回机制，是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国时，该缔约国通过一定的途径，直接向另一缔约国的司法机关主张对该资产的合法所有权，并在获得认可后予以追回的机制。《公约》具体规定了三种方式以实现对外流赃款的直接追回，由于直接追回财产的机制要求一国到另一缔约国进行诉讼或者作证，司法成本高，而且能否追回财产更多依赖于他国的司法判决或行政命令，因此，这种机制只在较少情况下采用。所谓间接追回机制，是指由被请求国依据本国法律自主的或依据被请求国法院的没收令，对被转移的腐败犯罪所得资产进行没收，然后再返还给请求国的资产追回方式。在《公约》中这种追回机制被称为“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。

    第六章技术援助和信息交流。具体包括培训和技术援助，有关腐败的资料的收集、交流和分析，其他措施，通过经济发展和技术援助实施公约等几个部分。在反腐败的国际合作中，先进的技术、信息的公开和分享是实现反腐败的必要保障，公约强调各缔约国根据各国情况建立有效而适当的机制来保障反腐败信息的畅通，并对发展中国家提供财政、物质或技术上的援助，协助发展中国家顺利实施本公约。

    由此可见，《公约》遵照一体化的宗旨，建立了涉及到刑事实体、程序、民事、行政、国际法等法律部门的综合性、多学科的一体化的立法体系。

    实体刑法规范现代化战略的主要内容，包括扩张犯罪化事由、确立普遍管辖原则以及注重刑罚化措施科学化和人道化等几个方面。

    1．扩张犯罪化事由

    在以前的反腐败国际实践中，也有很多国际公约、文件、会议记录中对腐败犯罪进行了规定，如《联合国打击跨国有犯罪公约》、《美洲反腐败公约》、《反腐败刑法公约》等等，但是这些国际性文件或者由于不是专门的反腐败立法或者由于地域的限制，无论在内容、形式上、还是适用范围上都不能与《公约》相提并论，《公约》吸取众多反腐败国际立法中的成果和经验，将腐败行为的各种形态明确加以界定，扩大了腐败犯罪的犯罪化事由；同时更重要的是，《公约》克服了一些区域性的反腐败法律文书的局限性，具有广泛的普遍性。

    首先，《公约》将腐败的概念进行了比较宽泛的规定。腐败是一个日常使用频率很高的一个非法律用语，它是对一系列不法行为的一个泛称。如何科学、客观、全面地对腐败概念进行界定，是公约谈判中遇到的几个难题之一。一些成员国认为腐败有主动和被动之分，严格讲，主动腐败如贿赂等才是真正意义上的腐败，而另一些成员国包括中国坚决认为被动腐败也属于腐败范畴。公约最后的规定可以看作是对各种观点和主张的一个折中概括：将腐败涉及到的一系列刑事犯罪行为都规定为反腐公约打击的对象，包括贪污、贿赂、挪用、财会犯罪、滥用职权、权钱交易、非法敛财、不正当好、妨害司法等。

    其次，《公约》扩大了传统贿赂犯罪的范围。《公约》要求缔约国将“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员”、 “私营部门内的贿赂”等行为作犯罪化处理。《公约》对贿赂犯罪的规定更加符合现代贿赂犯罪的特征，给传统贿赂犯罪中注入了新元素，包含了更多现代贿赂犯罪的新发展和新类型。在主体范围方面，《公约》增加了外国公职人员或国际公共组织官员，扩展了传统贿赂罪的主体范围；在犯罪类型方面，《公约》增加了影响力交易犯罪。此外，《公约》还将贿赂犯罪由公共部门延伸到了私营部门。

    第三，在贿赂犯罪的犯罪构成要件方面，《公约》也有很大的突破。分析《公约》第15、16、21条可以看出，《公约》所认定的贿赂犯罪不仅包括了行贿，也包括了受贿；行贿的方式包括直接行贿和间接行贿，行贿的手段包括允诺给予、提议给予或者给予；贿赂犯罪的对象也扩大到了“不正当好处”。由此可见，《公约》所规定的贿赂犯罪其犯罪的临界点相对于传统贿赂犯罪来说更低，表现在一方面传统贿赂犯罪的客观方面一般仅指实际给予，另一方面传统贿赂犯罪的对象一般仅指物质上的利益（如我国，仅有个别国家包括了非物质的利益，比如日本规定了“性贿赂”），而《公约》在这两方面都进行了扩大化规定，“不正当好处”包括物质利益、非物质利益、有形或无形的利益、动产的或不动产的，使得贿赂犯罪的犯罪化事由随之而扩张。

    第四，《公约》除了对贿赂犯罪进行扩张规定外，将更多可能造成腐败的犯罪行为纳入了规范视野，包括：“影响力交易”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“私营部门内的侵吞财产”、“对犯罪所得的洗钱行为”、“资产非法增加”、“滥用职权”、“窝赃”、“妨害司法”等。如此详尽的规定是以前的国际反腐败立法所不能比拟的，这也表现出国际社会对反腐败的严肃态度和坚决的决心。

    第五，《公约》第26条专门规定了法人犯罪的责任。由于法人人格源于法律的拟制，法人是否能成为犯罪主体，是否可能被追究刑事责任一直存在争议。一般大陆法系国家普遍在立法上否认法人犯罪，以德国、意大利为代表，现在也有少数的国家在一定范围内规定了法人犯罪，如日本、丹麦等国，而英美法系国家原则上承认法人刑事责任。现在，《公约》第26条明确要求缔约国应当采取符合其法律的必要措施，确认法人参与根据公约确立的犯罪应当承担的责任，包括民事责任、刑事责任和行政责任。这就要求没有规定法人犯罪的缔约国必须改变其国内立法，而与《公约》一致，与国际接轨。

    2．确立普遍管辖原则   

    普遍管辖权原则（principle of universal jurisdiction）也叫世界主义原则，是国际刑事管辖中最重要的一个原则。根据这一原则，任何一个国家对一系列严重的国际犯罪行为，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪和危害国际民用航空安全罪等这样一些为各国签署的国际公约规定的国际犯罪，无论这些犯罪人国籍、罪犯的行为地、受害国如何，只要犯罪人处于本国的主权犯罪内，本国就有权行使刑事管辖权。这一管辖权原则是以“或引渡或起诉”(aut dedere aut judicare)原则为补充的，其目的是为了使犯罪分子在任何情况下都无法逃脱惩罚。普遍管辖原则有三个条件：国际犯罪、实际控制、国内公法。国际罪行是指，以国际条约的形式明确规定的、危害国际社会共同利益的犯罪。国际罪行不同于国内犯罪和跨国犯罪[5]。实际控制是普遍管辖原则适用的前提。对于国际罪行，只要在其领土上能够实现对该罪行实施者的控制，不论犯罪人是否具有本国国籍，不论犯罪是否在国内发生，也不论受害人是否本国或其公民，实际控制罪犯的国家都有权对该罪行提起诉讼并做出裁决。需要注意的是，在实现实际控制时不得侵犯他国主权[6]。国内公法是指实际控制国际罪犯国度对其追诉和惩罚适用的法律依据。这三个条件是适用普遍管辖原则的前提。

    《公约》第42条第四款确立了普遍管辖原则，《公约》规定：各缔约国可以采取必要的措施，在被指控犯罪在其领域内而不引渡该人时确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。按照传统刑事管辖原则,对于与罪犯逮捕地在地域、国籍、受害人无任何关系的犯罪人,罪犯逮捕地的法院无权管辖。但普遍管辖原则适时弥补了这一缺漏，防止了犯罪人利用立法上的纰漏逃脱法律制裁。

    3．注重刑罚措施科学化、人道化

    《公约》对腐败犯罪刑罚措施的规定确立了既充分保障和尊重犯罪人的基本权利，又保留对犯罪人追究责任的权利相结合的刑罚思想，体现了刑罚科学化与人道化的结合。主要表现在以下几个方面：第一，《公约》第三十条要求各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁，努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性。《公约》确立了罪刑相适应原则（第一款）、刑罚必要性原则（第三款）和无罪推定原则（第六款）等刑事实体和程序的基本原则，体现了刑罚的保护机能和保障机能的统一。第二，《公约》要求各缔约国应该根据本国的法律制度和宪法原则采取必要的措施建立或保持一种平衡，即照顾到为公职人员履行其职能所给予的豁免或司法特权，又照顾到在必要时对本公约确立的犯罪进行有效的侦查 、起诉、审判的可能。由于本公约所列大多犯罪中主体比较特殊，一般来说这些人员都享有外交豁免权和司法豁免权，而外交豁免权和司法豁免权又是国家主权的基本表现，这即与公约所确立的普遍管辖原则相冲突，公约在尊重国家主权原则的基础上，也要求各国采取必要的措施保障公约所确立的普遍管辖权，《公约》的规定科学的调和了二者之间的矛盾。第三，《公约》蕴含着丰富的教育刑思想。第十款规定：缔约国应该努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会。刑罚的目的不仅仅是打击犯罪，防卫社会，同时还应该兼顾到犯罪人的改造和教育，使之能够更好的回归社会。教育刑弥补了罪刑法定主义生硬、机械的缺陷，改变了对犯罪人应该消极隔离的想法，本着人道主义的角度出发，认为应该给每一个犯罪人改过自新的机会，并让国家社会负担起改造犯罪人的义务，一方面可以达到警戒其他人的目的，另一方面又可以帮助犯罪分子从归社会，从而减少和控制犯罪。

 

    通过对国际上反腐败犯罪所取得的重大成就和基本共识的归纳分析，我们认为，中国应当借鉴其中有益做法以完善反腐败措施，这既是中国反腐败斗争的迫切需要，也是中国履行国际义务的基本要求。总体上说，中国反腐败犯罪的发展方向应当是：真正确立反腐败犯罪的一体化刑事政策思想，制定专门的《反腐败法》以全面规定反腐败措施，尤其是要全面完善反腐败犯罪的的实体刑法规范。

    1、确立反腐败犯罪的一体化刑事政策思想

    腐败是一个跨学科的概念，从法律意义上来说，以贪污、贿赂为主要形式的犯罪是腐败的典型表现。腐败的产生是公共权力设立和存在所必然产生的结果。依照托列夫的观点，世界上的既存秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”[7]，相应的公共权力也可以分为调控“社会必要权力”和“剩余权力”，这部分“剩余权力”就是滋生腐败的温床，为当权者所滥用，无利于社会。腐败给社会和人民带来了极其严重的危害：它破坏政府的管理秩序和行政权力的公正原则，导致公众对政府信任感的丧失，败坏政府的声誊，干扰政府的经济政策，导致公共决策失误，经济秩序紊乱，阻碍社会经济发展，使人际关系金钱化和利欲化。因此，反腐势在必行，刻不容缓。

综观世界各国的反腐败经验并借鉴《公约》的立法精神，我们认为在中国的进行“反腐败”斗争的唯一有效途径就是建立一套以刑法为核心，综合民事、行政、社会、经济等各方面措施的、以预防和惩治相结合的全面的一体化刑事政策。也就是说，反腐败一体化刑事政策是立足于刑法、又不拘泥于刑法，反过来再指导刑法不断完善的理论，是一种更全面、更深刻、更完善的“综合治理政策”。立足在刑事立法和司法上单一的反腐败刑事政策已经不能适应当代反腐败的需要，我们必须建立一套以刑法为轴心的多学科、综合性的一体化刑事政策。由此，我们必须密切关注国外关于反腐败刑事政策发展的新动向，透彻、全面地进行分析和借鉴新成果，不断探索完善国内立法。

    首先，根据我国刑事政策的基本思路，合理地组织对犯罪的反应来应完善刑事立法和司法，在刑事立法中科学地划定犯罪圈，并规定相应的刑罚幅度；在司法实践中，对犯罪分子判处适当的刑罚以及对犯罪分子正确适用各种刑罚执行制度，放宽职务犯罪的成立条件，凡是职务犯罪的成立标准应该比相似的非职务犯罪的标准宽松，在处罚上也应该更为严厉；对职务犯应广泛地适用罚金、没收财产和剥夺政治权利。

   其次，借鉴外国廉正立法的经验，快速地建立起符合本国实际而又切实可行的廉正法律体系。应当克服非常规、一阵风、人治化的立法弊病，使廉正立法成为经常化、制度化的国家立法工作的重要组成部分。建立健全各项规章制度，建立职务犯罪的抗制体系，例如，健全举报制度和国家工作人员的财产申报制度等等，从而从立法、司法、行政三方面有效地打击和预防腐败犯罪。

    第三，加强国际合作，完善国内立法，防止非法获得资产的国际转移，注重对外流资产的追回，尽可能的挽回损失。

    2、制定专门的《反腐败法》，全面规定反腐败措施

目前各国及各地区的反腐败立法,按其类型可分为三种类型：:综合型反腐败法、实体型反腐败法和程序型反腐败法[8]。目前我国的反腐败法主要体现在实体型反腐败法和程序型反腐败法，集中在《刑法》、《刑事诉讼法》中，但第一类综合型反腐败法的制定尚属空白。综观世界各国，大多数国家和地区都制定了综合性的反腐败法来保证公职人员廉洁性。瑞典早在1919年就制定了反对在商业活动中行贿的法律，1962年又制立了防止公职人员受贿和腐败的法律，在这两个法律的基础上，1978年制定了反行贿受贿的新法。芬兰最早颁布的有关公职人员犯罪的法律条文至今已有百年历史，制定于上世纪的《公务刑法》，几经修改，不断完善，最新的《公务刑法》已于1990年初生效。英国在1906年就制定了《反腐化法》，新加坡也在1983年通过《反贪污法案》。近十多年来，我国经济方面的立法不少，而反腐败方面的群众呼声很大，可是综合性的立法不多，对于腐败，又多用政策、制度、通知、办法、决定、规定、讲话、条例、党纪、政纪等等来处理，措施不力，且政出多门，层次不一，重叠很多，空白缺漏也很多，不易于执行。已有的反腐败规定也散见于《刑法》、《刑事诉讼法》、《公务员暂行条例》，且不配套。鉴于腐败犯罪的广度和深度及其严重的社会危害性，建立统一的《反腐败法》实有必要，加之2003年中国政府签署《公约》对建立我国的反腐败法起到的促进和推动作用，因此更显得有必要博采国外同类型立法之众长，从我国实际出发，及早制定出一部符合我国国情和反腐败斗争实际需要的，融实体法与程序法为一体的反腐败法。

    我国现行刑法在反腐败犯罪方面与《公约》之间存在的差距还很大。《公约》第三章定罪与执法部分中针对各缔约国反腐败犯罪问题做出了明确的规定，这些规定与我国的现行刑法存在如下差异：（1）关于贿赂犯罪问题。《公约》第15条规定了“贿赂本国公职人员”、第十六条规定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”、第18条规定了“影响力交易”和二十一条规定的私营内部的贿赂罪，相较于我国刑法第163条、第164条第389条、第385条、第388条和第393条关于贿赂犯罪的规定，总的来说《公约》在定罪的范围上更加宽泛，对构成犯罪的犯罪构成的规定上也更加的宽松。《公约》中的贿赂犯罪包括了外国公职人员或者国际公共组织官员的贿赂罪，这在我国刑法中是没有的。《公约》对行贿罪的犯罪构成条件比《刑法》宽松得多，具体体现在：在主观方面，《刑法》规定成立行贿罪行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的，而《公约》对行贿人的主观目的未作要求；贿赂的标的物，《刑法》规定的是“财物”，而《公约》规定的则是“不正当好处”，其范围显然大于“财物”；接受贿赂的主体，《刑法》规定的主体是“国家工作人员”，而《公约》规定的则是“该公职人员本人或者其他人员或实体”，其范围更宽；行贿的方式，《刑法》规定的是“给予”，而《公约》规定的则是“直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予”，其方式更为灵活。（不过，《公约》规定了贿赂罪存在的空间相比于我国《刑法》却更狭窄，公约规定了贿赂犯罪只能发生在“执行公务”的场合，而我国刑法对此没有限定。）《公约》规定的受贿罪的成立条件也更科学、合理。在我国司法实践中认定受贿罪时强调受贿罪权钱交易的特征要求必须具备“利用职务上的便利”，“索取”或者“收受”不正当好处，“并为他人谋利益的行为”等要素，否则不能构成受贿罪，而《公约》只规定“索取”或者“收受”，没有要求“利用职务上的便利为他人牟利益”。另外，我国《刑法》第386条规定了对犯受贿罪比照本法第383条贪污犯罪的处罚标准进行处罚。根据386条和383条，我国将数额规定引入了受贿罪的定罪要件，对受贿犯罪的处罚可以根据受贿数额和犯罪情节划分为四个罪质层次和罪责等级，这样的规定看似体现了罪刑法定主义，其实反而在某种意义上表明法律认同、默许了在一定数额下的受贿行为，以这样的规定来进行预防腐败，效果可想而知。《公约》第18条规定了影响力交易罪，这与我国刑法第388条斡旋受贿罪的规定了同曲异工之妙，但是《公约》规定的影响力交易行为的外延更大，它包括了我国刑法规定的斡旋受贿、部分受贿和行贿行为和其他行为类型（包括退、离休公职人员、公职人员亲友和和公职人员有关系的其他人员的影响力交易行为。[9]（2）关于贪污罪、挪用公款罪问题。《公约》第17条规定了“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”。这一规定类似于《刑法》第382条、第384条规定的贪污罪、挪用公款罪。但《公约》规定的犯罪成立条件比《刑法》宽松。具体体现在：其一，《刑法》规定的贪污罪的对象是“公共财物”和“国有财物”,挪用公款罪的对象特定了八种特定用途的财产，即“公款”和“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，而《公约》规定的贪污、挪用罪的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，且《公约》第二条术语的适用中将“财产”解释为：各种资产、不论是物质的还是非物质的、动产的还是不动产、有形的还是无形，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书，其范围远比《刑法》规定的贪污、挪用公款罪的对象大。其二，《刑法》规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三种情形，即“进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的”，而且挪用公款必须是归个人使用的才构成犯罪，而《公约》则没有这些行为方式上的限制。（3）关于洗钱罪问题。《公约》第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。该条规定与《刑法》第191条规定的洗钱罪存在着较大的差别。我国《刑法》191条及《刑法》修正案（三）第7条规定的洗钱犯罪的上游犯罪仅仅包括毒品、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪，而《公约》要求各缔约国为洗钱犯罪寻求“适用于范围最为广泛的上游犯罪”，同时，《公约》第23条第2款第二项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪，其规定的范围广泛的多。我国《刑法》规定的洗钱罪明确的列举规定了五种洗钱的行为方式，包括提供资金账户、协助将财产转化为现金或金融票据、通过转账或其他接送方式协助资金转移的、协助将资金汇境外、其他方法。而《公约》第二十三条第一款第二项第一目规定的“在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用”，并不属于《刑法》第191条规定的几种洗钱行为方式之一，而是属于《刑法》第310条规定的窝藏、包庇行为和第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物行为。可见，《公约》规定的洗钱犯罪无论在行为模式上还是在上游犯罪的范围上都比我国刑法的规定要广泛的多，也是符合公约严厉打击和预防洗钱的立法精神的。（4）关于滥用职权罪的问题。《公约》第19条规定了“滥用职权”。这一规定类似于《刑法》第397条规定的滥用职权罪。但是《公约》关于滥用职权的规定,与《刑法》规定的滥用职权罪存在着如下差别：在犯罪主观方面，《公约》要求行为人主观上有“为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”的目的，而我国《刑法》规定的滥用职权罪则没有这样的要求；在犯罪客观方面,《公约》规定滥用职权罪是行为犯，而《刑法》规定的滥用职权罪则是结果犯，要求发生“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果。

    对我国《刑法》与《公约》在若干方面存在的差异，究竟应该如何协调，无疑是值得我们认真思考的问题。由于对公约所规定的腐败犯罪是各缔约国的强制性义务，所以我们有必要对我国《刑法》与《公约》相冲突的地方进行修改。关于我国完善反腐败犯罪实体刑法规范的立法建议，我们认为有以下几个方面必须强调：

    1．确立对贿赂犯罪的普遍管辖权。在实体立法上，规定对贿赂犯罪的普遍管辖原则，并确立相应的罪名体系，从而排除适用国际刑法原则的障碍。

    2．增加规定新罪名。其一，借鉴《公约》中定罪和执法的规定，建议在我国设立贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，以弥补国内刑事实体立法在适用范围上的缺陷，具体的设想是，在制定综合性的反腐败法之前可以采用以单行刑法或刑法修正案的方式在现行刑法中对外国公职人员贿赂罪进行增补规定。对于该罪的表述可以参照《公约》的规定。其二，移植《公约》中关于影响力交易罪的规定。由于《公约》规定的影响力交易罪和我国刑法规定的贿赂犯罪在主体、行为方式和行为对象上有一定的重合和交叉，因此在对“影响力交易”概念的移植的时候必须剔除重复的部分以符合我国国内法的体系。具体做法只需要在“影响力交易罪”的概念中剔除“公职人员”这一范畴，可以将该罪名规定为：直接或间接向非公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处；非公职人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的行为[10]。

    3．完善相关罪名的犯罪构成要件。由于我国《刑法》在对贿赂犯罪及相关犯罪的规定上存在的适用范围过窄、犯罪构成条件过高的问题，所以我们必须修改对这些犯罪的犯罪构成的规定。其一，扩大行贿犯罪的标的物的，更改行贿犯罪的客观方面的规定；其二，取消受贿罪中“为他人谋利益”和“数额规定” 要素。根据我国目前刑法学界的通说，严重的社会危害性是确定犯罪的本质根据，行为达到了严重危害社会的程度，通过刑法以外的法律不足以抗制时，就必须动用刑法手段加以制裁。按照我国刑法学界的主流观点，受贿罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性、公正性，不管国家公务人员收受贿赂数额的大小，也不管国家公务人员有没有为他人谋利益，只要他收受了贿赂，就构成了对职务廉洁性的侵害，即在刑事政策上具有了犯罪化的根据；其三，在洗钱犯罪的上游犯罪中增加《公约》对腐败行为的十一种定罪。

   4．完善贿赂犯罪的法定刑配置。在处罚程度上我国刑法对贿赂犯罪的重刑化趋势与国际社会的轻刑化趋势相矛盾，我国对受贿罪的处罚是比照贪污罪来配置刑罚的，其最高刑可以达到死刑,行贿罪的最高刑期可以达到无期徒刑。而大多数国家已经废除了死刑,即使未废除死刑，也一般不对贿赂犯罪处以死刑，中国的重刑主义政策难以得到国际社会的接受和认可。由于大多数国家已经废除了死刑,根据引渡特定性原则,这些国家一般都在其引渡立法或条约中做出相应的规定，对死刑犯不予引渡，这也造成了国际司法协助的难以实现。另一方面，我国现行刑法的规定在刑罚的类型上比较单一，只有对个人自由刑和生命刑和对单位的罚金刑，这些现象都不适应反腐败犯罪的国际合作的需要。所以，我们建议废除贿赂犯罪死刑的规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，并扩大对没收财产的范围。

   

 

 

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