四川省成都市周某某挪用资金五亿元案

供稿人：魏东  博士、律师

目次：
第一部分  四川省成都市人民检察院起诉书
第二部分  辩护词

第一部分

四川省成都市人民检察院
起 诉 书

     成检刑二诉﹝2004﹞第22号

    被告人周某某，男，五十岁，一九五四年四月二日出生，汉族，小学文化，四川省成都市双流县人，身份证号码51012254040200，成都双流××股份发展公司董事长、总经理，成都双流××（集团）有限责任公司董事长、总经理，成都绕城高速公路（西段）有限责任公司董事、总经理，双流县第十五届人大代表，住成都市金牛区西安中路号2栋2单元302号。因涉嫌虚报注册资本罪于二OO三年九月九日经双流县人大常委会同意，四川省公安厅于二OO三年九月十三日对其刑事拘留，同年十月十六日，经四川省人民检察院批准，次日由四川省公安厅执行逮捕。
    被告人杨××，女，四十七岁，一九五七年九月十八日出生，汉族，高中文化，四川省成都市双流县人，身份证号码510122570918055，成都双流××股份发展公司副总经理，财务总监，成都双流××（集团）有限责任公司副总经理，财务总监，成都绕城高速公路（西段）有限责任公司公司董事、副总经理。二OO三年八月二十八日，因涉嫌虚报注册资本罪被四川省公安厅刑事拘留，同年十月十六日，经四川省人民检察院批准，次日由四川省公安厅执行逮捕。二OO四年十一月三日，经四川省人民检察院决定取保候审。住成都市双流县棠中路2段号。
    被告人周某某涉嫌挪用资金、被告人周某某、杨某某涉嫌虚报注册资本一案，由四川省公安厅侦查终结，于二OO四年五月十五日移送四川省人民检查院审查起诉。二OO四年六月三十日，四川省人民检察院将该案退回四川省公安厅补充侦查，二OO四年七月三十日，四川省公安厅补充侦查完毕，重新移送四川省人民检察院审查起诉；二OO四年九月十二日，四川省人民检察院又将该案退回四川省公安厅补充侦查，二OO四年十月十二日，四川省公安厅补充侦查完毕，又移送四川省人民检察院审查起诉。二OO四年十一月二十六日，四川省人民检察院将该案交成都市人民检察院起诉。人民检察院依法告知了被告人有权委托辩护人的权利，审查了全案材料，询问了被告人，听取了被告人的辩护人的意见，现依法审查查明：
    一、挪用资金罪
    一九九八年至二OO三年八月，被告人周某某利用自己所属企业成都高频集团公司控股成都绕城高速公路（西段）有限责任公司（简称绕西公司）并出任该公司总经理的职务之便，违反国家关于国债资金、开发银行贷款资金的管理规定及绕西公司关于“资金专户存储、专款专用”的规定，通过签订土地转让协议、超签钢材和沥青合同、借款等方式，擅自挪用绕西公司高速公路工程建设资金达50147万余元，用于自己的高频股份发展公司、高频房产公司、鑫如公司等的经营活动和赌博等非法活动。
    二、虚报注册资本罪
    2000年初，高频集团公司准备改制为高频（集团）有限责任公司，其资产经评估只有306.8万余元人民币。被告人周某某为了使该公司在工商登记时达到8000万人民币的注册资本，便让被告人杨某某具体安排公司财务部和企管处的人，通过伪造自己在建设银行成都市营业部存款7693万元人民币的交款单、收款收据及存款证明，并加盖伪造的建设银行成都市营业部的公章，在会计师事务所验资后，使该公司以虚报的8000万人民币的注册资本在成都市工商局登记成立。
    上诉犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。
    综上所述，被告人周某某利用职务便利，挪用绕西公司巨额资金到自己所属公司进行营利活动和供自己赌博等非法活动的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款的规定，构成挪用资金罪；被告人周某某、杨某某使用虚假证明文件，虚报数额巨大的注册资本，欺骗公司登记主管机关，取得公司登记的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条一款的规定，构成虚报注册资本罪。为严肃国法，惩治侵害公私财产和经济管理秩序的犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，特对被告人周某某、杨某某提起公诉，请依法判处。
    此致
成都市中级人民法院

代理检查员：倪晓鹏
二OO四年十二月十六日

附：1、被告人周某某现押彭山县看守所
    2、证据目录
3、主要证据复印件
附录：证据目录（公诉机关提供）
一、挪用资金
书证：（1）受案登记表、（2）绕西公司、高频集团公司、高频股份公司、高频房产公司、鑫如工商登记资料、（3）绕西公司《公司章程》、（4）绕西公司《股东会议纪要》、（5）交通部（1998）663号批复、（6）《绕西公司董事会特别决议》、（7）《授权委托》、（8）绕西公司《办公会纪要》、（9）国办、财政部关于国债资金的使用、管理规定；国家开发银行关于开行资金管理使用规定。（10）高频房产公司与成都市国土局签订的《土地转让协议》（11）高频房产公司与绕西公司签订的《土地转让协议》（13）绕西公司1.8亿土地转让金划款凭证。（14）高频房产公司收到1.8亿土地转让金凭证。（15）绕西公司1.8亿土地转让金性质的说明和凭证。（16）高频房产公司收到1.8亿土地转让金的使用情况（17）绕西公司办公会纪要。（18）绕西公司与高频房产公司《土地转让协议终止合同》。（19）交通部《关于绕西工程初步设计的批复》、（20）《绕西公司董事会特别决议》、（21）沥青、钢材销售合同、（22）绕西公司支付沥青、钢材款凭证、（23）高频集团公司、高频房产公司、鑫如公司收到沥青、钢材款凭证、（24）绕西公司《关于对外签订合同的规定》、（25）高频集团公司、高频房产公司、鑫如公司收到沥青、钢材款使用凭证、（26）超付材料款转借款的《借款协议》、（27）有王树基签字的付款凭证、（28）高频集团公司、高频房产公司退还材料款凭证、（29）国际刑警组织关于《周德如在澳门的赌博情况》、（30）高频集团公司借款申请、（31）高频集团公司《借款协议》、（32）绕西公司《总经理办公会纪要》、（33）绕西公司划转借款财务资料、（34）借款资金性质情况、（35）高频集团公司、高频股份公司、高频房产公司、鑫如公司收到借款及归还借款财务资料、（35）有王树基签字的付款凭证、（37）高频集团公司及下属企业借款使用情况及凭证、（38）绕西公司资金追回情况表及凭证、（39）双流县东升镇政府《关于高频焊管厂发展过程情况说明》、（40）双流县人民政府（1983）13号批复、（41）双流县永福信用社《关于高频焊管厂有无贷款的情况说明》（42）高频焊管厂调度单和会计记帐凭证、（43）搜查笔录及扣押物品清单、（44）冻结存款资料、（45）冻结房屋产权回执。
证人证言：何××、黄×、刘××、甘××、洪××、岳××、樊××、孙×、陶××、宋××、郑××、王××、高××、腾×、王××、杨××
犯罪嫌疑人周××供述
司法会计鉴定结论、资产评估报告
二、虚报注册资本
书证：（1）高频集团公司的工商登记资料、（2）高频集团公司的资产评估资料、（3）伪造的成都市建设银行现金交款单、存款对帐单、存款证明等。（4）成都市建设银行的说明材料。（5）犯罪嫌疑人的人口登记资料。
证人证言：杨××、朱×、彭××、郑×、郑××、袁××、刘×
3、犯罪嫌疑人周某某、杨某某供诉                              

第二部分

辩   护   词

    尊敬的审判长、审判员：
    北京市地石律师事务所、四川省汇韬律师事务所分别接受被告人周××及其亲属的委托，指派赵秉志律师、魏东律师担任涉嫌挪用资金罪和虚报注册资本罪的被告人周××的辩护人为其辩护。接受辩护委托以后，辩护律师依法会见了被告人，查阅了有关证据材料，并依法进行了调查取证，研究了有关案情与法律问题，出庭参加了整个庭审过程。现根据本案的事实情况、法庭当庭查明的证据以及相关法律和司法解释，针对公诉机关起诉书关于本案被告人周××涉嫌挪用资金罪和虚报注册资本罪的指控，提出以下辩护意见。
    我们总的辩护主张是：本案被告人周××的行为依法不构成挪用资金罪，因而起诉书关于周××构成挪用资金罪的指控不能成立；对于起诉书关于周××的行为构成虚报注册资本罪之个人犯罪的指控，我们认为是不确切的，本案中的虚报注册资本罪是单位犯罪而非个人犯罪，周××是虚报注册资本之单位犯罪中的主管人员和直接责任人员，该罪并没有造成严重后果。同时，综合本案全部情况看，考虑到被告人周××所领导的民营企业高频集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设为社会作出了突出贡献，高频集团公司、高频股份发展公司等关联企业从绕西公司借款客观上存在着一系列情有可原的因素，周××个人一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和双流县人大代表、案发前没有任何前科，案发后周××认识态度较好，并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失等一系列从宽处理情节，因而建议法庭对被告人周××应依法从宽处理。
    具体辩护意见如下：
    一．被告人周××的行为依法不构成挪用资金罪
    起诉书指控：1998年至2003年8月，被告人周××利用自己所属企业成都高频集团公司控股成都绕城高速公路（西段）有限公司并出任该公司总经理的职务之便，通过违法购买高频房产土地的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元、采取虚增工程用材量的方式挪用绕西工程项目资金4697万余元、以直接借款方式挪用绕西工程项目资金27450万余元，其擅自挪用绕西公司高速公路工程建设资金总额达50147万余元，用于自己的高频股份发展公司、高频房产公司、鑫如公司等的经营活动和赌博等非法活动，因而认定被告人周××的行为已触犯刑法第272条第1款而构成挪用资金罪。
    我们认为，起诉书的上述指控，与本案的案件客观事实不符，与法律规定不符，不具有合理性与合法性，因而公诉机关关于被告人周××构成挪用资金罪的指控根本不能成立。
    那么，依法衡量本案被告人周××的行为是否构成挪用资金罪的关键问题到底是什么？这需要分析相关法律条文和司法解释的规定。刑法第272条第1款规定，挪用资金罪必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。同时，最高人民法院于2000年6月30日《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》明确规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据上述刑法第272条和有关司法解释的明确规定，挪用资金罪的成立条件是：（1）犯罪主体上，行为人须为公司、企业或者其他单位的工作人员；（2）主观方面上，行为人主观上须明知是本单位资金，并具有挪用的目的；（3）客观行为上，行为人须利用本人职务便利，实施了挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，且数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。根据法定的挪用资金罪的成立条件来分析，挪用资金罪只存在两种具体情形：一为挪用人利用职务上的便利，挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用的，成立挪用资金罪；二为挪用人“以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”（还包括自然人）的，也构成挪用资金罪。因此，必须强调：如果挪用人不是“以个人名义”而是“以单位名义”将所挪用的资金借给其他单位使用（单位对单位进行资金拆借）的行为，就不符合挪用资金罪的成立条件，这种情形下行为人的行为依法就不能构成挪用资金罪。可见，综合上述法律规范来分析，依法认定本案被告人周××的行为是否构成挪用资金罪的关键问题应当是：第一，被告人周××是否实施了挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用的行为；第二，被告人周××是否实施了“以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”使用的行为。被告人周××如果实施了其中任何一种行为，就依法构成挪用资金罪；周××如果没有实施其中任何一种行为，就依法不能成立挪用资金罪。
    结合本案的全部案件事实和庭审质证确认的证据材料来看，本案中所涉及的高频集团公司、高频发展股份公司、高频房产公司、成都鑫如公司（以上这些公司必要时统而简称为“高频公司”）都是依法成立的法人单位，被告人周××个人在其中占有股份都超过50%。其中，高频发展股份公司属于股份公司，共有自然人股东1000余人、出资达1600万元，并占有20%的股份；高频集团公司拥有80%的股份（证据：见“卷23”成都高频股份有限公司工商登记资料；“辩方证据二” 成都高频股份有限公司工商登记资料以及个人股东登记、分红资料）。而另一个绕城高发房产公司根本就不是被告人周××自己设立的公司而是绕西公司投资设立的下属子公司，周××只是其法定代表人（证据：见“辩方证据五” 绕城高发房产公司工商登记资料），对于这个事实，公诉人在庭审质证的时候已经明确予以认可，公诉人同时也明确指出法庭应当考虑上述事实的特殊性并作出适当处理。应当注意，上述所有这些本案所涉公司都是法人单位而不是自然人，也不是起诉书所指控的是被告人周×ד自己的”公司，更不能完全等同于被告人周××个人。而且，最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条明确规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”根据这个司法解释的规定，即使上述这些公司是被告人周××个人的独资公司（而事实上并非如此），也不能将经过依法登记而具有法人资格的上述这些公司等同于周××个人。因此，四家高频公司和绕城高发房产公司对外所发生的一切业务行为，都只能依法认定为法人单位的行为，而不能认定为被告人周××作为自然人的个人行为；从而四家高频公司和绕城高发房产公司使用资金的行为，也就不能认定为被告人周××个人使用资金的行为。因而虽然周××作为绕西公司的总经理，利用其职务将绕西公司用于绕西工程项目的资金用于购买土地、支付超概算购买沥青和钢材款或借贷给高频公司和绕城高发房产公司使用，但由于其行为不属于挪用本单位资金归个人使用或者借贷给其他自然人的行为，也不属于被告人周×ד以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”使用的行为，从而周××的行为不具备挪用资金罪所必须的全部构成要件，因此，起诉书关于周××的行为构成挪用资金罪的指控不能成立。
    具体分析如下：
    （一）关于指控周××通过违法购买高频房产公司土地的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元的问题
    对于起诉书指控的周××通过违法购买高频房产公司土地的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元的问题，我们认为由于以下理由，无法将其认定为被告人周××构成挪用资金罪：
    第一，被告人周××不是以个人名义与绕西公司签定土地转让协议，更不是以个人身份挪用土地款1．8亿归个人使用。客观事实是，周××代表绕西公司与高频房产公司签订的《土地转让协议》，是双方买卖土地的真实意思表示，因而表明绕西公司为购买青羊区西窖村六组土地向高频房产支付1.8亿元是正常的业务行为。在高频房产公司与绕西公司签订土地转让协议之前的数月，高频房产公司已经与青羊区国土局签订了西窖村六组土地的转让协议，后来还依协议向青羊区国土局支付了2200万元的土地转让款和拆迁安置款（其中，土地转让款1700万元，用于该宗土地拆迁安置的借款500万元）（证据：成都市青羊国土局与成都高频房产开发有限公司签定的《土地转让协议》，见“卷9”P81；孙拉证言，见“卷8”P122；证言，许伟证言，见“卷8”P124；陶德军证言，见“卷8”P133；“辩方证据八” 高频公司向青羊国土局支付土地款及相关资料）。高频房产虽然在与绕西公司签订土地转让协议时乃至本案案发时还没有获得西窖村六组土地的使用权，但在其已与青羊区国土局签订了土地转让协议且支付了土地转让款的情况下，将西窖村六组土地有偿转让给他人，应当说是符合房地产行业虽不合法但普遍实行的操作模式的，因而可以认为高频房产与绕西公司签订土地转让协议是其有偿转让以获取利润的真实意思的表示。从绕西公司方面来看，《绕西董事会特别决议》和《授权委托书》都表明该公司要购买土地，并委托总经理周××来实施这一计划，因而周××作为绕西公司总经理代表绕西公司与高频房产签订土地转让协议，当然是绕西公司购买土地意思的真实表示（证据：绕西公司于2001年5月8日通过的有关决定、董事会授权委托书，见“卷9”P78-80、“卷11”P21-23；土地转让协议，见“卷9”P71；王树基证言，见“卷7”P57；何文高证言，见“卷8”P16）。公司董事在《特别决议》和《授权委托书》上签字，就表明他们同意绕西公司购买土地建生活服务区的意思，而周××主观上当然也具有如此意图。虽然事实上绕西公司没有购买到青羊区西窖村六组的土地，但如果不是出现四川省土地出让政策变化（由先前的协议转让土地政策变化为后来的公开拍卖转让土地政策），绕西公司应该是能够获取该土地的使用权的。因此，虽然周××作为高频房产的控股公司高达房产公司的董事长，明知高频房产实际上还没有取得西窖村六组土地的使用权，但由于他知道高频房产已与青羊区国土局签订了土地转让协议且支付了土地转让款的情况，也了解房地产行业普遍存在着尚未取得土地使用权即将土地转让的操作模式，因而应当认为他代表绕西公司与高频公司签订土地转让协议时，主观上也是具有让绕西公司购买土地的意图的。而且从周××作为高频房产公司法定代表人的立场来看，绕西公司购买高频房产的土地，对他所代表的高频房产公司是有利的，高频房产公司可以从中获得可观利润。而且，周××作为长期从事经营活动的企业家，当然会认为将土地以1.8亿元的价格转让给绕西公司以赚取可观的利润，比假借转让土地的方式借用或挪用绕西公司1.8亿元资金要合算，由此也可以否定了周××假借转让土地的方式借用或挪用绕西公司资金的可能性。因此，无论从高频房产，还是绕西公司，还是周××的立场上看，绕西公司与高频房产签订土地转让协议都是双方意思的真实表示。进而也表明，尽管双方在签订土地转让协议方面存在违反房地产管理法律法规的问题，但否定不了绕西公司向高频房产支付1.8亿元转让款是该公司正常业务行为的性质，因而也就能在根本上否定了周××个人假借转让土地的方式挪用绕西公司资金的指控主张。
    第二，退一步讲，即使可以认定周××在代表绕西公司签订土地转让协议时不具有使绕西公司购买土地的意思，而只是假借购买土地的方式行挪用绕西公司工程项目资金之实（实际上并无证据可以支持作此认定），也不能认定其行为构成挪用资金罪。因为，根据刑法第272条第1款的规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人是构成挪用资金罪必备的要素或条件，而周××则是将绕西公司的1.8亿元资金以绕西公司的名义划转给“单位”即高频房产，而不是将绕西公司的资金划转归个人使用或者借贷给其他人使用。那么，能否因高频房产公司的境外合资方香港瑞兴集团并没有出资，实际上高频房产均由高频集团出资，而认为高频集团实际上仅为周××个人出资，从而认为周德如实际上是将绕西公司的1.8亿元资金挪用归其本人使用呢？我们认为依法不能作这样的认定。因为高频公司由集体所有制公司通过改制成为有限责任公司后，虽然周××个人在其中占有99．27%的股份（另有0．73%的股份属于其他四位自然人所有），但是高频公司在性质上仍然属于经过工商登记的“有限责任公司”，而不是“个人（自然人）”，这是一个不容否认的客观事实。
    那么，能否将挪用本单位资金给个人占有控股股份的有限责任公司等同为挪用单位资金给个人，从而将行为人周××挪用单位资金给有限责任公司高频公司使用的行为认定为构成挪用资金罪呢？我们认为依法也不能作这样的认定。因为这样认定没有任何法律依据。迄今为止，没有任何一部法律、法规或者法律解释规定可以将个人控股的公司认定为是单纯的个人或自然人。正因为绕西公司的1.8亿元资金是“以单位名义”（即以绕西公司的名义）而不是以周××个人的名义划转给高频房产的，所以依法不能将行为人周××以绕西公司名义“挪用”单位资金给有限责任公司高频公司使用的行为认定为构成挪用资金罪。
可见，无论是从被告人周××代表绕西公司与高频房产公司签订土地转让协议行为的真实性考察，还是从刑法规定的挪用资金罪的构成要件上衡量，都无法将起诉书所指控的周××挪用绕西公司1.8亿元的行为认定为挪用资金罪。
    （二）关于指控周××采取虚增工程用材量的方式挪用绕西工程项目资金4697万余元的问题
对于起诉书指控的周××采取虚增工程用材量的方式，挪用绕西工程项目资金4697万余元的问题，我们认为，根据以下几点事实和理由，仍然不能认定其行为构成挪用资金罪：
    第一，虽然由于周××的行为使绕西公司向高频集团和高频股份支付了超过工程概算的用材资金数额的货款，但超过工程概算用材量而签订的有关工程用材的购销合同或者是绕西公司董事长、法定代表人王树基本人签订的，或者是周××在王树基的同意下代表绕西公司签订的，这表明向高频集团和高频股份支付的超过工程概算用材资金数额的货款都是以绕西公司的名义进行的，而不是周××个人决定或者以周德如个人名义进行的（证据：成都绕城高速公路（西段）工程的总概算与钢材和沥青用量概算，见“卷14”P31-33、P57；绕西公司“关于对外签定合同的规定”，见“卷14”P47；钢材和沥青购买合同，见“卷14”P3、P18）。
    第二，超过绕西工程概算的用材资金数额的货款的接受和使用者是单位即高频集团和高频股份，而不是周××个人或其他的自然人。如前所述，高频集团和高频股份在性质上均属于经过工商登记的“有限责任公司”，而不是“个人（自然人）”，因此，不能否认高频集团及其下属高频股份属于单位的客观事实。
综合上述两方面的事实和理由，我们认为，支付给高频集团和高频股份的超过绕西工程概算用材资金数额的部分款项，既不是周××个人决定或者以周××个人名义实施的行为，也不是将该笔款项归个人使用或借贷给他人，因而依法不能对周××论以挪用资金罪。
    （三）关于指控周××以直接借款方式挪用绕西工程项目资金27450万余元的问题
我们认为同样不能将这27450万余元巨额借款认定为被告人周××个人挪用资金，根本的原因在于：高频集团向绕西公司的借款行为，不能认定为是周××个人挪用绕西公司资金归个人使用的行为，因而对周××不能以挪用资金罪追究刑事责任。具体理由如下：
    第一，周××任董事长的高频集团公司与周德如任总经理的绕西公司之间是密切联系的关联企业，相互之间本来就有密切的资金和业务往来，尤其是高频集团公司事前也曾经将巨款7400万元借给绕西公司使用。因此，作为关联公司的双方之间进行资金拆借行为尽管违规，但是事出有因，只属于不合法而不属于犯罪。在这种情况下，不考虑绕西公司曾先向高频集团公司借过巨款的事实，而片面地将后来高频集团公司、高频发展股份公司等关联企业向绕西公司借款的行为就作为周××个人的行为并认定其构成挪用资金罪，明显不合情理（能够证明我们所陈述的事实的证据：一是绕西公司向高频发展股份有限公司借款的资料，见“辩方证据六”；二是高频公司与绕西公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，见“辩方证据七”；三是绕西公司“董事会决定”，见“卷1”P49-51；四是王树基证言，见“卷7”P55；五是何文高证言，见“卷8”P30；六是周德如供述，见“卷6”P4）。
    第二，高频集团公司向绕西公司借款，经过了有组织的公开请示报告程序，得到了绕西公司董事长、法定代表人王树基的明确同意（书面或者口头的同意），而不是嫌疑人周××个人擅自利用职务之便挪用。例如，王树基就在回答“直接借款给高频集团使用符不符合项目资金管理制度”的提问时明确证实：“我认为是符合的，高频在绕西中占控股地位，两个关联企业之间的拆借是允许的”（证据：王树基证言，见“卷7”P63）；王树基还证实：“考虑成高公司也借过款，所以我也同意他借款……董事长可以行使这样的权利……（高频公司的借款）只要是符合总经理办公会议纪要的资金借出，我原则同意……我考虑他有股本在那里，不怕他还不起”（证据：王树基证言，见“卷7” P74-80）。对此，其他有关证据也充分说明了这一点（证据：绕西公司“总经理办公会纪要”，见“卷26”P1；岳蜀晋证言，见“卷8”P65；鉴定结论，见“卷3”P45）。
    第三，正如刑事侦查卷宗（诉讼卷）中的签定结论所证实，绕西工程项目资金27450万余元都是以绕西公司的名义向高频公司和绕城房产公司借出，而不是以周××个人的名义借出的（证据：鉴定结论，见“卷3”P11-12、P32-33、P35）。
    第四，绕西工程项目资金27450万余元的借入方是单位即高频公司和绕城房产公司，而不是周××个人。卷宗中的鉴定结论也明确确认了这一事实（鉴定结论载明：“协议借款单位为：高频发展17010．099069万元，高频集团8790万元，高频房产1290万元，绕城房产100万元，成都鑫如实业有限公司260万元。”见“卷3”P35《鉴定结论》）。
基于上述四个方面的事实和理由，我们认为，绕西工程项目资金27450万余元既不是周××个人决定，也不是以周××个人名义借出的，而是经绕西公司董事长王树基同意并以绕西公司名义借出的，而且该笔资金的使用者也是单位而非周××个人，因此，公诉机关指控周××的这一行为构成挪用资金罪，与刑法第272条第1款关于挪用资金罪构成要件的规定明显不符。
此外，还需要特别指出的是，本案中控方关于高频公司从绕西公司拆借资金的总额计算问题与使用流向问题都存在着诸多明显失实和不合理的地方。
    第一，起诉书指控高频公司从绕西公司进行资金拆借的数额计算不尽合理。公诉机关指控被告人周××挪用绕西公司资金总额高达50147万余元。但是，从审计报告和其他有关证据所反映的情况看，公诉机关所指控的“挪用资金”总额50147万余元存在明显的重复计算和额外增加计算的问题。重复计算部分合计约4165万余元，主要包括“预付款转借款”3865万元、“借款展期”（待准确统计数额）、利息（300余万元）三个部分，都存在重复计算进入所谓挪用资金总额的重大疑问（证据：见“卷3”司法会计鉴定资料P11、P19、P38、P45、P49）。额外增加计算部分有100万元，即将本是绕西公司投资的子公司“成都市绕城高发房地产开发有限公司”的借款100万元，也额外增加算入了高频公司的借款总额（证据：见“卷3” 司法会计鉴定资料P12；“辩方证据五” 绕城高发房产公司工商登记资料；“辩方证据九”绕城高发房产公司借款100万元的用途去向情况）。对于此笔款项所存在的额外增加计算问题，我们注意到公诉人在质证中已作了纠正，这是值得肯定的。上述两项共计4265万元。就是说，公诉机关所指控的挪用资金数额至少有4265万元（准确数据待查）是重复计算或者额外增加计算的结果，当然不合理。
    第二，我们认为，现有的案件直接证据都表明，高频公司从绕西公司拆借的资金直接用于了公司的合法经营活动，例如购买材料、归还公司借款及利息等（证据：“辩方证据十一”高频公司从绕西公司转入资金的使用情况；“辩方证据十三”高频公司归还绕西公司资金情况的资料；“辩方证据九”绕城高发房产公司借款100万元的用途去向情况）；而没有直接证据证明任何一笔拆借资金是被直接用于被告人周××个人使用，也没有直接的和充分的证据证明被告人周××本人使用借款进行了赌博等非法活动（证据：“辩方证据十二”高频公司转入沿海资金的来源情况）。
    （四）关于周××构成挪用资金罪的指控的辩护意见结论
综上所述，我们认为，虽然本案中周××在绕西公司的资金拨转或出借给高频公司的过程中存在着一些不规范的地方，但是从总体上分析，起诉书指控周××实行的上述三方面的行为，依据案件事实和有关法律规定均不能认定周××构成了挪用资金罪。其关键理由就在于：起诉书所认定的向高频集团及其下属公司（其实也还包括绕城房产公司）拨转或出借的三笔款项，均是经绕西公司董事长、法定代表人王树基同意或者由绕西公司领导机构决定，以绕西公司的名义进行的，且该三笔款项的接受或使用者都是高频集团及其下属公司（其实还包括绕城房产公司），而不是周××个人决定，或以其个人名义将该三笔款项挪用给周××个人或者其他人使用的。因而我们认为，法庭应当严格按照刑法第272条和有关司法解释的明确规定，慎重、正确评价本案中周××涉嫌挪用资金罪的问题，并依法作出周××的行为不构成挪用资金罪的认定。

    二．关于指控被告人周××构成虚报注册资本罪的辩护意见
    起诉书指控：2000年初，高频集团公司准备改制为高频（集团）有限责任公司，其资产经评估只有306．8万余元人民币。被告人周××为了使该公司在工商登记时达到8000万元人民币的注册资本，便让被告人杨××具体安排公司财务部和企管处的人，通过伪造自己在建设银行成都市营业部存款7693万元人民币的交款单、收款收据及存款证明，并加盖伪造的建设银行成都市营业部的公章，在会计师事务所验资后，使该公司以虚报的8000万元人民币的注册资本在成都市工商局登记成立。起诉书据此认为，被告人周××、杨××使用虚假证明文件，虚报数额巨大的注册资本，欺骗公司登记主管机关，取得公司登记的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第158条第1款的规定，构成虚报注册资本罪。
对于起诉书的上述指控，我们提出如下三点辩护意见：
    （一）本案所涉虚报注册资本罪是单位犯罪而不是周××等人的自然人犯罪
    我们之所以认为本案所涉虚报注册资本罪是单位犯罪而非自然人犯罪，主要有以下几点理由：
    第一，本案虚报注册资本的行为是由作为法人单位的高频集团公司所实施的单位行为。本案证据材料和法庭调查证实：2000年5月，高频集团公司（属集体所有制公司）在改制为有限责任公司时，为了将高频集团公司变更登记为高频（集团）有限责任公司，经高频集团公司公司法定代表人周××及该公司其他有关人员召开办公会集体研究决定，周××代表高频集团公司安排该公司财务处长、企管处长等人，采取伪造周××在建设银行成都市营业部存款7693万元人民币的交款单、收款收据及存款证明，并加盖伪造的建设银行成都市营业部的公章等一系列欺骗手段办理有关登记资料和手续，欺骗登记机关以获得“高频（集团）有限责任公司”的公司登记注册。高频集团公司最终以虚报的8000万元人民币的注册资本，在成都市工商局变更登记注册了高频（集团）有限责任公司。针对上述事实，公诉人在法庭调查和法庭辩论中都明确对该事实的真实性予以认可；但是在本案的定性上，公诉人认为应当认定为被告人周××作为自然人所实施的虚报注册资本罪，而不能认定为高频集团公司所实施的虚报注册资本罪（单位犯罪）。针对公诉人的上述定性意见，辩护人当庭指出案卷中《四川省公安厅起诉意见书》就是将本案定性为单位犯罪的，该起诉意见书明确认定：“犯罪嫌疑人成都市双流高频集团有限责任公司伪造金融凭证和银行印章，虚构工商登记的注册资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第158条第2款之规定，涉嫌虚报注册资本罪。犯罪嫌疑人周××、杨××系该公司主要负责人和直接责任人，依据《中华人民共和国刑法》第158条第2款之规定，周××、杨××涉嫌虚报注册资本罪。”（见《四川省公安厅起诉意见书》（川公经侦字[2004]102号，P26）。对此，公诉人当庭进行了辩论和解释，指出《四川省公安厅起诉意见书》将本案定性为高频集团有限公司犯虚报注册资本罪并不恰当，其理由是高频集团有限责任公司是在被告人周××虚报注册资金之后才得以登记成立，因此高频集团有限责任公司不能成为本案虚报注册资本罪的犯罪主体；而组织实施虚报注册资本行为的高频集团公司已经被改制登记注册为高频集团有限责任公司，高频集团公司已经不存在，从而本案虚报注册资本罪就只能认定为被告人周××所实施的自然人犯罪。
    我们认为，本案中虚报注册资本的行为，实际上是由高频集团公司集体研究决定并由该公司有组织地实施的危害社会的行为，由此构成的虚报注册资本罪应当认定为高频集团公司犯虚报注册资本罪（单位犯罪）。最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”根据该司法解释对单位犯罪问题的明确解释，本案被告人周××作为法人单位高频集团公司的法定代表人组织和安排有关人员实施虚报注册资本的行为所构成的虚报注册资本罪，就只能认定为高频集团公司构成虚报注册资本罪（单位犯罪），而不能认定为被告人周××所实施的自然人犯罪。因此，《四川省公安厅起诉意见书》认定本案虚报注册资本罪为单位犯罪的定性意见是正确的，但《四川省公安厅起诉意见书》认定高频集团有限责任公司为本案虚报注册资本罪的犯罪主体的意见是错误的（实际上本案中虚报注册资本罪的犯罪主体应为高频集团公司而非高频集团有限责任公司）；公诉人关于“高频集团有限责任公司不是本案虚报注册资本罪的犯罪主体”的辩论意见成立，但是公诉人据此认定本案虚报注册资本罪是周德如所实施的自然人犯罪、根据刑法第158条第1款的规定追究被告人周××虚报注册资本罪责任的指控，定性不当、适用法律错误。
    因此，本案被告人周××作为法人单位高频集团公司的法定代表人组织和安排有关人员实施虚报注册资本的行为，依法应当认定为高频集团公司所实施的虚报注册资本行为。依照刑法第30条、刑法第158条第2款和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，应当认定本案所涉虚报注册资本罪为高频集团公司所实施的单位犯罪，即高频集团公司构成虚报注册资本罪，而不能认定本案所涉虚报注册资本罪为被告人周××所实施的自然人犯罪。
    第二，被告人周××安排有关人员实施虚报注册资本，并不是周××的个人行为，而是周××在作为法人单位的高频集团公司集体研究决定的基础上所实施的职务行为。本案被告人周××的职务行为所体现的意志是高频集团公司的意志，其所实施的行为是代表高频集团公司意志的行为，从而本案虚报注册资本罪就只能认定为高频集团公司所实施的单位犯罪，而不能认定为被告人周××所实施的自然人犯罪。
    第三，我们主张本案所涉虚报注册资本罪为单位犯罪而非自然人犯罪，并不是说被告人周××在高频集团公司犯虚报注册资本罪中没有责任而不追究被告人周××所应当承担的责任，而是主张应当依照单位犯罪的有关法律规定依法追究被告人周××的相应责任。在高频集团公司实施虚报注册资本的犯罪活动中，本案被告人周××是主管人员和直接责任人员，依法应当承担相应的刑事责任。刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”刑法第158条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此我们认为，对本案被告人周××只能依照刑法第31条和第158条第2款的规定、并综合本案虚报注册资本具体情节予以定罪处罚。
    （二）本案中虚报注册资本罪（单位犯罪）没有造成严重后果
就本案被告人周××所涉虚报注册资本罪（单位犯罪）的基本事实而言，经过变更登记后成立的高频（集团）有限责任公司能够依法进行经营活动，帮助解决了部分人员的就业问题，并在经济建设和维护社会稳定中发挥了一定的积极作用，应当说客观上没有造成严重后果。
    （三）被告人周××对于虚报注册资本罪问题能够坦白交代、认罪悔罪，具有从宽情节
被告人周××作为高频集团公司和高频（集团）有限责任公司的主要负责人，能够认识到其在高频集团公司虚报注册资本犯罪中负有主要责任，属于主管人员和直接责任人员，并坦白交代有关犯罪事实，积极配合办案人员查清案件情况，真诚认罪悔罪。
    因此，综合上述情况，我们认为被告人周××在公司改制登记注册过程中因为缺乏法治观念而参与实施了虚报注册资本罪（单位犯罪），对本案被告人周××应当依照刑法第31条和第158条第2款的规定追究其刑事责任；同时，本案被告人周××主观上单纯是为了顺利完成所属公司注册登记，但没有实施其他犯罪行为的意图和行为，并且客观上其虚报注册资本行为也没有造成严重后果，案发后又能够坦白交代犯罪事实，真诚认罪悔罪，愿意改过自新，这些都足以表明在此次单位犯罪中其主观恶性不大，社会危害不严重，具有从宽情节，依法可以对被告人周××从宽处罚。

    三．被告人周××具有一系列从宽处理情节
    从我们已经了解的案件事实和所掌握的案件证据材料来看，我们认为，本案及被告人周××客观上存在以下一系列从宽处理的因素：
    （一）被告人周××所领导的民营企业高频集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设为社会作出了突出贡献
被告人周××所领导的高频集团公司曾是一个很有作为、屡创佳绩的大型民营企业，其前身是成都市双流高频焊管厂，1992年组建集团公司，1999年经过改制设立为有限责任公司，改制后迅速发展成为集现代药业、科技实业、房产开发、基础设施建设、冶金工业建设、医疗卫生和文化教育事业、进出口贸易为一体的跨地区、跨行业、跨所有制和多元化、外向型的国家级大型集团公司，被成都市政府列为46家重点优势企业，被四川省列入37家扩张型企业，也被国务院确定为国家520家重点企业之一。自1993年以来，该集团公司先后获得一系列荣誉和称号，如“国家大型一档企业”、“中国500家最大工业企业第187位”、“中国1000家大中型工业企业第256位”、“全国民营科技百强企业第4位”、“中国黑色金属冶炼及压延加工业行业最大规模100家第一名、第二名”、“全国乡镇企业名牌重点企业”，以及“四川工业企业科技综合实力100强”、“首届四川企业集团资产规模50强”、“首届四川企业集团经营规模10强”、“首届四川企业集团综合实力20强”、“四川工业企业最大纳税50强”等。
    正是这样一个富有综合实力的大型民营企业，1998年率先响应政府号召积极参加城市基础设施建设，其建设热情获得了成都市政府大力支持和鼓励，政府有关部门正式发文同意高频集团公司投资数亿元巨资参加成都市绕城高速公路工程建设并控股（见《成都市交通局文件》成交发[1998]221号，见“辩方证据七”高频公司与绕西公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P28）。应当说，高频集团公司参加四川省重点建设项目成都市绕城高速公路建设是作出了巨大努力和付出了很大代价的，绕西公司成立之初高频集团公司就慷慨解囊向绕西公司出借了巨额资金（7400万元），帮助工程及时上马；在后来的绕城高速公路建设中，高频集团公司更是发挥了重要作用，参与并主导绕西公司顺利高效开展工程建设，在保证工程质量的前提下努力节约了高达7亿元的建设资金，绕城高速公路西段工程质量经验收被评定为优良等级（见《公路工程质量鉴定证书》，“辩方证据七”高频公司与绕西公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P43-47），这是一个重大的业绩和突出的社会贡献。四川省审计厅曾专门发文对高频集团公司进行宣传表扬，称赞“高频（集团）公司投资参与高速公路建设和管理，是我省高速公路建设的有益尝试，激活了机制，增添了活力，促进了公路建设”（见《四川审计信息》2000年第七期，见“辩方证据七”高频公司与绕西公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P25）。
    在高频集团所作出的上述重要业绩和社会贡献中，被告人周××作为高频集团的首要领导人可谓功不可没，法庭在处理本案时应当对此予以适当考虑。
    （二）高频集团公司、高频股份发展公司等关联企业从绕西公司借款在客观上存在一系列情有可原的因素
    根据政府有关部门的意见，高频集团公司作为主要投资方支持设立了绕西公司（高频公司控股）以参加成都市绕城高速公路西段的工程建设，因此，绕城高速公路工程建设同时就成为高频公司的一项重大投资经营活动，在完成工程建设的前提下谋求企业利润和发展是高频集团公司的宗旨。因此，高频集团公司与绕西公司之间发生大量资金拆借和业务往来实属情理之中。早在1998年绕西公司成立之初，为解绕西公司资金短缺的燃眉之急，保证绕西公司正常运转和高速公路工程建设顺利进行，高频集团公司应绕西公司要求向绕西公司出借了7400万元；在高速公路工程建设过程中，高频公司还负责向绕西公司供应钢材、沥青，使得两个企业之间形成了密切联系合作的关联公司。正是在这种大背景下，当高频公司出现资金困难的时候，自然想到了寻求作为关联公司的绕西公司的支持，请求绕西公司给予借款。在绕西公司具备富余资金、同时又不影响绕西工程建设的情况下，作为民营企业家的被告人周××，其思想动机是希望降低经营成本和节约开支，一门心思地要加大资本运作，不愿意让资本金闲着睡觉，同时周××的思想深处总想到高频公司曾经先借款给绕西公司使用，支持过绕西公司，那么在高频公司出现困难的时候，绕西公司理所当然也应支持高频公司，在不熟悉法律规定的被告人周××看来就认为高频公司向绕西公司借款也是顺理成章的事，这种想法虽然不合法也不正确，但却是情有可原的。案卷材料表明，甚至时任绕西公司董事长的王树基也有这种认识，也认为绕西公司与高频集团公司作为关联企业可以互相拆借资金（证据：王树基证言，见“卷7”P63、P74-80）。因此，由被告人周××提议并经双方单位协商同意，由高频公司向绕西公司借款，这种关联公司之间所进行的资金拆借行为尽管不符合财经管理制度，也具有一定危害性，但是考虑到本案中这种关联公司之间借款行为的前因后果和复杂背景，考虑到周××个人在此问题上的主观恶性不大，我们认为对于周××的错误思想和行为应当予以谴责，但是在其尚不符合挪用资金罪的构成条件下当然应依法不以挪用资金罪论处，而应当合情合理地予以从宽处理。
    （三）周××个人的一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和地方人大代表、案发前没有任何前科
    根据卷宗材料和庭审情况证实，被告人周××的一贯表现比较好，案发前没有任何前科，而且还曾经担任过政府部门重要领导职务和地方人大代表，也获得了一些荣誉；尤其是在一些大是大非的问题上，被告人周××能够顾全大局，真心实意为政府分忧解难，获得了社会好评。1999年，周××所领导的高频集团公司响应成都市委、市政府号召，为政府筹措储金会首期兑付资金而多次主动借给成都市乡镇企业互助储金会清理小组现金总计达900万元，受到成都市人民政府通报表彰，称他所领导的高频集团公司为维护成都市的社会稳定作出了突出贡献（见《成都市人民政府文件》成府发[2001]27号、《借款协议》三份，见“辩方证据七” 高频公司与绕西公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P71-72、P68-70）。
    （四）案发后被告人周××认识态度较好并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失
    对于几家高频公司向绕西公司拆借资金的事实，被告人周××在案发后从一开始就向办案机关明确予以承认，并积极配合有关办案机关和人员查清案件事实、退还借款，采取有效措施以挽回损失。在周××的积极配合下，有关机关已经追回现金8300余万元，另外已冻结、查封和扣押可供归还绕西公司借款的相关资产价值高达36800余万元，从而充分保障了绕西公司可以有效地挽回损失（见“辩方证据十三”高频公司归还绕西公司资金情况的资料）；对此事实，公诉人也在质证过程中明确予以了部分确认和证实，并且明确主张法庭在处理本案时应当充分考虑这项事实。应当说，对于自己的行为之过，被告人周××能够深刻认识，真诚悔悟，曾多次向有关办案人员和律师表示要认真吸取教训，深刻反省，重新做人，决不再做违法犯罪行为。庭审中，被告人周××态度诚恳，并当庭表示要充分认识自己行为的危害性和问题的严重性，要悔过自新，接受法庭审判。
    综合上述情况看，本案被告人周××确实存在一系列影响其行为危害程度较小、主观恶性不大的从宽情节，我国刑法及司法实践一向承认这些方面的从宽情节对案件危害程度及定罪量刑的影响。因此，我们建议法庭在依法否定被告人周××构成挪用资金罪和认定其构成虚报注册资本罪之单位犯罪的前提下，还要适当考虑被告人周××具有的上述一系列从宽因素，依法对被告人周××予以适当从宽处理。

    四．全案辩护意见结论
    综上所述，辩护律师认为，依照刑法第272条的规定和有关司法解释的规定，结合本案事实和经当庭质证确认的证据材料，起诉书关于被告人周××构成挪用资金罪的指控不能成立，被告人周××的行为依法不能构成挪用资金罪；被告人周××的行为依法构成了虚报注册资本罪，但本案中的该罪属于单位犯罪而不是自然人犯罪，被告人周××是虚报注册资本罪之单位犯罪中的犯罪人。同时，综合本案全部情况看，考虑到被告人周××所领导的民营企业高频集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设客观上为社会作出了突出贡献，高频集团公司、高频股份发展公司等关联企业从绕西公司借款客观上存在一系列情有可原的因素，周××个人的一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和地方人大代表、案发前没有任何前科，案发后周××认识态度较好，并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失，因此，我们建议法庭在决定对周××的处理措施的时候，应根据本案的案件事实、证据材料和挪用资金罪的法定条件进行严格的衡量，依法判定被告人周××不构成挪用资金罪；我们建议法庭还应适当考虑周××作为民营企业家参加国家基本建设所处的特殊地位和所作的特殊贡献，适当考虑当前国家对民营企业的鼓励扶持政策和本案案发当时的特殊背景、尤其是一定时期政府有关政策的调整导致民营企业经营上的困难等因素，以及我们前面所指出的本案所存在的其他一系列从宽情节，对被告人周××作出着重法律效果并兼顾社会效果的、既合法又合理的恰当处理，给他一个改过自新的机会。
    同时，我们在此也要严肃指出：本案被告人周××你作为一位曾对社会有突出贡献和被政府与社会予以充分肯定的知名民营企业家，由于你法治观念淡薄和相关知识欠缺等原因，以致在高频集团公司改制注册和参加绕城高速公路建设过程中实施了严重违规违法行为乃至虚报注册资本的犯罪行为，在一段时间内还实施了赌博违法行为，而被作为犯罪嫌疑人予以追诉和送上法庭，实在令人为你惋惜和痛心！作为你的辩护人，我们虽然依法为你辩护以维护你的合法权益，但我们也想在此郑重告诫被告人周××，你应当在前段被追诉和法庭审理的基础上，进一步深刻认识自己问题的性质和危害，认真吸取教训，真诚悔改，争取法庭的从宽处理，在今后的生涯中遵纪守法，以实际行动回报社会。
    以上辩护意见供法庭参考。

北京市地石律师事务所律师 赵秉志
四川汇韬律师事务所律师 魏  东
二00五年二月三日