魏  东、蒋春林*

 

    [摘要] 法律的正当理性在于保护人的尊严、自由以及个人与社会生活中的实质性价值，引导社会生活和人类文明的健康发展。现行刑法关于奸淫幼女犯罪既遂的接触说标准，在根本立场上是非理性主义、重刑主义的表现，无论是从保护被害人的利益、被告人的人权、促进正常性行为方式和性文化的健康发展，还是从充分体现刑法立法的科学合理性、刑法的谦抑性等立场来说都存在诸多弊端。因此，应当在法理上、立法与司法实务上统一强奸犯罪（其中当然包括奸淫幼女犯罪）既遂的插入说标准，反对并废除奸淫幼女犯罪既遂的接触说标准。

 

    我国97年刑法重关于奸淫幼犯罪的规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。关于奸淫幼女犯罪的既遂标准，1984年最高人民法院发布的司法解释规定为：只要行为人的生殖器与幼女的阴部有接触即为既遂（接触说）。理论上一般都认为，上述司法解释作出这样规定的根本目的和重大理由，是为了加强对幼女的特殊保护。这一司法解释公布以来直到今天，既没有废除也没有修改，因此司法实践中一直以此接触说标准作为判断奸淫幼女犯罪既遂问题的通说的、官方的定罪标准（以下简称“通说”或者“通说标准”、“通说立场”）。但笔者认为，关于奸淫幼女犯罪既遂标准的通说立场存在诸多不合理之处。通说立场所确立的这一标准应当说很不科学、很不合理，不但对被害人和被告人都是不利的，而且对于倡导正常的性行为方式和性文化健康发展也是不利的。笔者认为，应当在法理上、实务上统一强奸犯罪（其中当然包括奸淫幼女犯罪）既遂的插入说标准，反对并废止奸淫幼女犯罪既遂的接触说标准。

    “美国联邦党人说过，如果人是天使，便毋须法律①”但人并不是天使，所以还必须有法律。但法律必须是善法、良法。因为“成文法的作用，主要在于规范人性的弱点，它不仅规制立法者和司法者。只有当实在法符合一个民族和社会的需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的制度发挥作用。②

    成文法的形式意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法和司法的专横”。③97刑法实施后十来年，随着人们多年的争论增加以及对奸淫幼女行为本质的认识的加深，关于奸淫幼女犯罪既遂的标准理应改变。

    在我国当下，强奸罪的对象仅限于妇女，那么强奸罪的既遂标准采用插入说（又称接合说），即只要行为人阴茎的一部分插入妇女的阴道即为既遂，应当说是比较科学合理的。但是，奸淫幼女的既遂标准则采用接触说，即只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官发生接触就构成既遂，其认定的法律根据是1984年最高人民法院的司法解释，该解释发布以来的 司法实践中，涉及奸淫幼女既遂的认定就一直采用此标准，应当说这种做法是很不合理的。我们认为，强奸妇女与强奸幼女的既遂标准应该统一，理由如下：

    第一 ，就法益侵害的彻底性分析。强奸罪的法益是女性的性自由权利，即女性拒绝接受性交的自主权。对于幼女而言，从其身心健康出发，性的自由权利显得尤为重要。但只有行为人的生殖器已经插入幼女的阴道，才能够彻底实现对幼女性自由权利的侵害，此时认定构成强奸罪既遂才是合理的。两性生殖器仅仅接触，而没有插入行为，足以表明行为人之性侵害行为并没有彻底侵害性自由权利这一法益，此时只具有侵害性自由权利的重大危险性，从而应当将其行为认定为犯罪未遂；但依接触说，却将此认定为犯罪既遂，这显然不符合强奸犯罪和犯罪既遂的基本原理。

    第二,从强奸行为的性质分析。我国刑法将犯罪未遂明确规定为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。尽管对“未得逞”存在不同的理解，但通说认为其意为未能完成该行为、未能彻底实现其犯罪意图。无论是强奸妇女还是奸淫幼女，都是以与对方发生性交为故意内容和行为方式。而性交就是两性生殖器官的交接或结合，如果尚未插入，是不能说已经完成性交的。因此，仅有性器官的接触，不能说对方已满14周岁就是未遂、对方未满14周岁就是既遂，因为行为对象并不能单独成为强奸行为的全部内容。因为，仅有外部生殖器的接触，不能认为性交行为已经完成，没有实际的插入行为就不存在彻底的性交行为（存在的只是性交之外的其他行为），这对于已满14周岁的女性和未满14周岁的女性都应当是具有相同的意义的。性器官的接触只是表明行为人已经着手强奸行为，但着手不等于犯罪既遂。只有存在实际的插入行为，才能认定存在彻底的性交行为，此时才属于强奸既遂。接触说显然将既遂的时间过于提前，违背了基本常识、常情和常理。所以,就同一个行为而言,既遂与否不应该因对象的不同而有差别,而应该看行为本身是否完成。从这一意义上讲,我国刑法理论与实践中一直对强奸罪采用不同的既遂标准并不科学,不符合奸淫幼女行为本身的性质。而且,就看科刑的基础来看，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。因为犯罪是对社会有现实危害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意为处罚根据，就混淆了法与伦理的界限。如果犯罪形态的认定标准完全脱离了客观性、科学性，就会造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。客观主义重视的是行为，其所称的行为是现实的行为，这是科刑的基础。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，即犯罪人反复实施犯罪行为的危险性。主观主义重视的是行为人，因此主观主义又称为行为人主义。根据主观主义的观点，犯罪人的本来性格、内部的危险性是科刑的基础，但是现代科学表明，只有当犯罪人内部的危险性表现为外部行为时，才能认识其危险性。换言之，只有当犯罪人的危险性表征为外部行为时，才能对之科处刑罚。因此，只有生殖器的接触而没有进一步的行为，即使出于对幼女的特殊保护要定强奸也只认定为犯罪未遂而不是犯罪的既遂。

    第三，就主观故意内容分析。在奸淫幼女的场合，行为人主观上追求的是插入的效果（如果行为人没有追求插入的意思，则属于猥亵幼女）。只有在已经插入的前提下，才能够说犯罪已“得逞”，从而认定行为人构成强奸既遂；反之，只能认定为犯罪“未得逞”。的确，多数幼女的性器官未发育成熟，行为人不易奸入，而且即使未奸入，也往往会严重损害幼女的身心健康。但是，在不能奸入的情况下，显然属于对象不能犯未遂。法律不能因为这种行为具有严重的社会危害性，就将犯罪未遂人为地升格为犯罪既遂。接触说在此显然犯了错误。

    第四,就加强对幼女性权利的特殊保护分析。以插入说作为奸淫幼女行为的既遂标准,并不会减低对幼女的保护程度。在我国,对奸幼女犯罪既遂的标准采用接触说的根本理由是:为了加强对幼女的特殊保护。但是，加强对幼女的特殊保护这个理由显然是站不住脚的。不顾行为本身的性质,违背客观规律,人为地提前行为的既遂阶段并不可取；而且,我国刑法对生殖器接触的行为认定为未遂,并不必然要比将该行为认定为既遂处刑轻。因此,那种担心以插入说为奸淫幼女既遂标准会降低对幼女保护程度的观点是没有道理的。笔者认为,对幼女给以特殊保护是完全应该的,但该“特殊”只应体现在其同意性交的“同意”无效因而在法律上视为“不同意”、并且在处刑上实行“从重处罚原则”等方面,而不应该体现在将奸淫幼女与强奸非幼女的女性之既遂标准要加以区别上。                    

    总之, 强奸罪应该统一以插入说作为既遂标准。奸淫幼女的接触说标准本身并不科学，而且正是由于关于奸淫幼女既遂标准的不科学，往往更多地给被害人和被告人带来了一系列的负面影响。

    刑法是以必要的自身之恶实现其善良理想,实现其自由保护和秩序保障的根本目的,因而在创制刑事法规时必需注重其价值权衡与合理性判断。正如日本刑法学家西原春夫所说:“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’,我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律,而在日常生活中受到限制,违法时被处以刑罚,重要利益受到侵犯,并被打上犯人的烙印,这一切令人难以忍受。”①刑事立法的合理性是指刑事立法活动所创制的刑事法律规范要符合刑法理想的要求、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性问题,符合刑事立法基本规则属于形式的合理性问题。

    刑法的形式合理性,又可称之为刑法的手段合理性，是实现刑法目的与价值观的一种手段性要求。从刑事立法上讲,刑法的形式合理性主要是指刑法的制定应接受一定的理性指导,从而使刑法的制定具有一定的科学与客观依据,在内在结构和外在形式上均符合一定的理性原则和社会规律。刑法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科学与客观。作为刑事立法活动而言,所创制的刑事法律规范之形式合理性主要体现在以下几个方面:

    其一是合乎逻辑性,主要指刑事立法思想思路合乎逻辑和刑事法律规范体系自身以及与整个法律体系之间协调统一。

    其二是可预测性，即要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自己行为所导致的刑法后果准确地作出预测。

    其三是可操作性，即要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而能为司法实践提供可操作的标准和程序。

    具备形式合理性是一部刑法实现其目的与价值观的一种手段性要求,但这种形式合理性却可能“牺牲个别合理为代价,以期能够建立一种可以预测行为后果的社会秩序。”① 但“一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标,甚至为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具,那么,它将看到,它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序,由于它为秩序的稳定甚至超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力——个人自由,结果将是一无所获。”②当然，刑法仅仅具备形式合理性是不够的，还必须具备实质的合理性。刑法的实质合理性就是在刑事立法活动中,刑事立法思想即刑法价值取向所起作用而致的一种合理性。作为法律价值而言,一般认为秩序、公平与个人自由是基本观念。法律价值不仅是多元的,而且是随着社会需要的变化而变化的。在我国,随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨,法律价值正面临着一场观念革命,具体到刑法立法,不能仅仅倾向于侧重社会秩序或社会公平这种法律价值,更应倾向于侧重个人自由这种法律价值,刑法的最高理想和终极价值是自由和正义的维护,而不是对犯罪和犯罪人的惩罚,惩罚犯罪和犯罪人只是实现刑法理想的一种必要手段。

    刑法的形式合理性还只是刑事立法的一种技术性、规范性的合理问题,它是刑法实质合理性的基础，如果放弃刑事立法实质合理性的追求,再合乎形式合理性的刑事法规也只能是一部恶法,而恶法的伦理品性早已臭名昭著。具体到我国刑法关于奸淫幼女的既遂标准的司法解释，它虽然具备刑法形式合理性的可预测性，却不具备合乎逻辑性和可操作性，更不具备刑法实质的合理性。这样的法为什么还不应该废除呢？

    （一）对被害人的潜在影响

    刑法对被害人的潜在影响之一，就是被刑法“规定”所确认的被害人，有可能由受害人转化为加害人，这种转化可能性的大小与被刑法所确认的被害程度的大小形成一种正比例关系（同向发展关系），即被刑法所确认的被害程度大，则由受害人转化为加害人的转化可能性就大。美国犯罪学家辛格通过研究发现，在未成年时成为被害人在很大程度上意味着在成年后成为犯罪人；犯罪行为的被害人比非被害人更多地犯暴力罪行。①人是社会的产物，人们经常提及人由于其社会经历而变得坚强和平和，然而，犯罪学理论却可能没有重视这种经历在违法和犯罪的起因中所起到的作用。探讨被害人与犯罪人之间的联系，应当强调生活经历对于违法者和罪犯的态度和行为的塑造作用，而不仅仅是单纯从犯罪人的生理变态和心理异常中探求原因。人们从社会经历中学习，并以各种方式对这些社会经验做出反应。爱森斯在《危险的暴力犯的产生》一书中区分了平凡的社会经历与重要的社会经历。平凡的社会经历只在瞬间、几分钟、几小时以至几日内具有很小的影响，几乎一经历就消失并被遗忘了。另一方面，重要的社会经历是重要的并难以遗忘的，它们对于人的生活具有持久的影响，在经历这种体验后会牢记数星期、数月或多年。使人成为危险的暴力犯的社会经历，正是重要的社会经历，而不是他们生活中的平凡的社会经历。②结合强奸犯罪对被害人的影响而言，可以断言：被刑法确认为“强奸既遂”的被害人，相对地应当成为被害人难以忘怀的“重要的社会经历”；而被刑法确认为“强奸未遂”的被害人，则相对地不能构成被害人难以忘怀的“重要的社会经历”。从而，在奸淫幼女犯罪的场合采取“接触说标准”来人为地提前犯罪既遂并人为地加大被害幼女的被害程度，几在客观上加大了被害幼女由受害人转化为加害人的转化可能性，根本不符合加强对幼女的特殊保护和防治犯罪的刑法功利性目标。

    未成年幼女遭受强奸者往往是8至13岁者，他们不会象有个别成年人那样因受辱而自杀，但其受辱的经历会深深地在她们的心里留下烙印。如果法院把本该定为猥亵罪定为强奸罪，把本该认定为强奸未遂的情形定为强奸既遂，那么，在中国这样一个把贞操看得很重的民族，随着被害幼女年龄的增长，她就会知道曾经被他人“成功的、彻底的”强奸对自己意味着什么，其直接的恶果之一可能就是该被害幼女由受害人转化未加害人。因为“已经成为被害人”、“被他人强奸既遂”的意识会随着年龄的增长而逐渐加剧，以致产生对男性的深刻仇视和严重报复心理。而这一意识或心理一方面不仅为其犯罪提供了“诱因”和“借口”，还提供了必要的发自内心的合理性信念，从而使其成为具有“重大的现实危险性”的潜在犯罪人并可能“堆积巨大理性能量”以克服任何正式的和非正式的社会控制，包括道德抑制和刑罚威慑等，最终可能把被害人转化为一个毫无怜悯之情的加害者。虽然事实上并非每一个受到侵犯的人或者大多数受到侵犯的人都必然以同样的方式去报复、以暴力行为对暴力行为，但这并不排除少数人会做出这样的反应。作为受到性侵犯达到“既遂”程度的幼女，她们以后报复的对象也许是整个男性集体乃至全社会。

    另一方面的潜在影响则是被害人自身情绪的恶化、压抑的加剧，这一心理会使其看不见生活中的阳光，虽然憧憬未来美好的的个人幸福生活，但又认为这一生活已随着自己的被害“既遂”已远离而去，因此被害人的生活特别是精神生活质量将会大打折扣。如这一心理阴影挥之不去的话，则会随着年龄的增长表现出以下不良反应，如被害人自杀、精神失常、惧怕和厌恶异性、独身、离家出走、转学、调动工作、失恋、离婚、遭受歧视、玩弄男性、卖淫等。造成这些现象的原因是复杂的，既有受传统观念支配对受害人社会评价的降低，也有被害人自身不堪忍受精神折磨的消极选择。不管出于何种原因，这些转折和改变的出现对于被害人的顺利生存和发展是一种极大的障碍和损害，这种损害就是一种潜在远期的损失，这种潜在的远期损失既可能是物质的也可能是精神的。

    相反，如果我们严格以客观行为，并以客观行为所反映的主观罪过定罪，把那些虽有奸淫的故意，但并没有奸入的罪犯定为强奸未遂，虽然这种行为毫无凝问侵犯了幼女的身心健康，但从长远的角度看，这种行为相对于“强奸既遂”对受害人的成长及今后的个人家庭生活影响相对来说要小得多。因此，在打击犯罪时，不光要占在国家的立场来发动刑罚权，同时也要占在个人立场考虑受害者的利益。

    (二)关于对被害人及被告人人权的保护

    保障人权应该是宪法及其他法律的应有之义，是一切法律的基本点、出发点，刑法也概莫能外。不能以为了经济的发展、社会处于转型期、社会治安形式严峻为借口而否定了刑法的最终价值追求，其所包括的人权不仅有被害人的人权，也应有被告人的人权。而现行刑法实践中关于奸淫幼女既遂标准的规定却只注重保护被害人的人权（如前所述，这种保护也不一定会“天随人愿”）而忽略了被告人的人权。在中国社会中，老百姓都痛恨强奸行为，尤其是对幼女性权利的侵犯。从惩罚犯罪的重刑主义立场出发，只要行为人的行为有朝着强奸方向发展的趋势，而不问其主观故意，就一律定强奸罪，对被告人来说更本没有未遂的可能，甚至可以说没有给被告人中止犯罪等未遂的机会，阻断了犯罪人返回的“金桥”，如此一来，犯罪人只能在犯罪这一条道上走下去。这样一来，本可能避免更严重的悲剧却因刑法的不合理制定而发生，这不能不说这是法律的悲哀。如果人为地造成刑法的调整范围过宽、过严、泛化或失当,带来的恶果可能恰恰是侵犯人权。①

    人类女性和男性共同创造人类的文化，同时也创造了人类文化中性文化这一重要的文化课题！生命的源泉来自性，人类历史、人类文明从性开始。人类文明发展到今天，任何一门文化都或多或少与性相关。法律，既是人类文化的一个结晶，也是衡量人类文明的一个标志。法律一方面担负着人们保护正常的性活动的职责，另一方面也担当起着传承文明、传承知识的功能。它所传授的不仅是法律知识，同时也传授法律中所包含的日常生活知识和文明成果。比如说在涉及到性犯罪方面，它的规定应该告诉人们什么行为不可为，从而从另一个方面告诉了人们什么行为可为，该怎样为。而不能象圣经中所说的夏娃不过是亚当身上取下的一根肋骨，人类来源于亚当与夏娃在伊甸园中偷食了禁果那样令人不可捉摸。

纵观世界各国关于强奸行为的规定，鲜有国家以生殖器的接触为既遂标准。关于强奸罪中的“性交”的含义，传统理论认为，性交指阳具插入阴道。关于强奸罪既遂的标准，英美法系各国和地区的刑法基本上都采用“插入说”。在英国，根据《性犯罪法》第44条的规定，性交行为的完成不以射精为要件，而仅依插入来判断是否完成，即使最轻微的插入也足够证明性交完成，在阴道性交的情况下并不要求处女膜的破裂。在美国，根据《模范刑法典》第213.1条的规定，性交行为的完成以插入为标准，不以射精为必要。

    在大陆法系各国，关于强奸罪中的奸淫，通常是指男子的阴茎插入女子的阴道。只要阴茎的一部分插入，不论插入多少，不论是否射精，也不论被害人的处女膜是否因奸淫破裂，都构成强奸既遂。然而，受女权运动和性革命的影响，女子强迫男子、女子强迫女子、男子强迫男子进行性交的事例也不在少数。传统的阳具插入阴道的性交模式显然已不足以概括上述情形。性交的方式发生转变，如肛交、口交等。强迫男子或女子肛交，给被害人造成的伤害并不比传统的性交轻。此外，将异物，如棍、棒强行插入女子的阴道也足以造成性侵害。为了充分保护被害人的性自主权利，很多国家在修改强奸罪立法时就摒弃了传统的狭隘“阳具中心观”，扩大了强奸罪的行为方式。如，法国1994年刑法典第222-223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为，……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”就应包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。我国台湾地区刑法第10条第5款增设了性交的定义:称性交者，一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。但是，这些规定仍然强调了强奸犯罪的既遂标准是“插入”！

“法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”①相比西方国家我们的经济是落后了，但作为意识形态的法律文化是否也该落后呢？

    刑法应当具有谦抑性。日本学者平野龙一指出,“即使刑法侵害或威胁了他人生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采用其它社会统制手段才是理想的。可以说只有在其它社会统制手段不充分,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”①  张明楷教授认为,“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”⑶陈兴良教授认为,“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其它刑罚替代措施),获取最大的社会效益———有效预防和控制犯罪。”③

     尽管论者对刑法谦抑性的理解不尽完全相同,但基本涉及到两个方面:即限制处罚范围,降低处罚程度,以此来实现刑法的谦抑思想。笔者认为,作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性原则,本质上体现了一种“慎刑”思想,即对刑法介入社会生活的广度与深度进行适度控制,以避免刑法度介入导致对公民人权的侵犯。因此,所谓刑法的谦抑性是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线,能够用其它法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑罚手段调整的违法犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。

    刑法的谦抑性,首先源于刑法机能的双重性:保障人权与保护社会并重。刑法机能的定位,在发挥其抗制犯罪以防卫社会的最后手段性作用的同时,要特别注意限制刑事规制范围和刑事制裁程度,约束刑罚权的发动时机、场合和方式,尽可能减少、避免刑罚带来的危险———侵犯人权。德国刑法学家冯·李斯特指出,“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”,刑法必须在保护社会和保障人权两大机能之间寻找最佳平衡点。德国刑法学家耶林指出“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害。”“用之不得其当”即错用、误用、滥用刑罚,“国家和个人两受其害”意味着将同时损害刑法的社会保护机能和人权保障机能。国家在实现刑罚权的过程中,无论是刑罚的制定、裁量和执行,都不可过分张扬,必须尽可能谦虚、谨慎和节俭,以充分、适正地实现刑法的两大机能。

    过份强调刑罚的一般预防作用,把犯罪人当作预防犯罪的手段,忽视人的目的性,不顾人的独立价值和人格尊严,定罪量刑时极有可能脱离罪责刑相适应原则,违背刑罚的正义性和正当性。我们认为，关于奸淫幼女既遂标准的司法解释，正是更多地从刑法的一般预防角度出发来进行解释的，但由于其忽略了人权保障等更多方面的内容而十分缺乏合理性。

    马克思主义认为,人的本质是社会关系的总和。罪犯也并非生活在真空中,而是扮演着不同的社会角色,承担着不同的社会责任。即使是严格遵循一身专属性的刑罚,其产生的后遗症也往往殃及无辜。为了不使刑法成为某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的必须的、在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并切实可行的。而奸淫幼女的既遂标准的通说立场是重刑主义的产物，明显有违刑法谦抑性的思想。重刑比如死刑的威慑力固然较大，但它本身具有明显的副作用，尤其具有助长恶性案件发生的消极作用。有些价值观念扭曲的的人，会不顾刑罚处罚而犯罪。如果刑罚过于严厉，他们会以自己的终身自由甚至生命为代价连续实施恶性犯罪。有些人在犯某种罪之前或之后，知道自己犯罪后将处重刑，他就会产生“反正是一死” 的想法，于是反复实施恶性罪。我们不能只看到重刑有利的一面，而忽视它的消极作用。

    对犯罪处重刑还是轻刑，要依犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性而定。从一般意义上说，对重罪处重刑、对轻罪处轻刑，这是罪刑相适应原则的基本要求。借口治安形势严峻或民众对某罪深恶痛绝，而对罪犯判重刑，就违反了罪刑关系的基本原理。因为即使在治安形势严峻的情况下，也并非一切犯罪都严重，对不同的仍然要区别对待，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护某项合法权益时,就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护某项合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。在中国这样一个特别注重礼仪廉耻,特别忌讳犯罪污点的社会,如果滥用刑罚,将大大削弱公民与国家的合力,影响刑罚适用的总体效果。而如果根据行为人的主观罪过和客观行为来定罪，可以防止刑罚的适用过严，从而抑制和减少刑罚的消极作用。所以， 刑法的谦抑性要求刑罚制裁方式的发动具有克制性。如果因为性器官与幼女生殖器接触就定强奸既遂，不但违背客观真实，而且有违刑法的谦抑性，断不可取。

    On the Standard of Insertion Theory of accomplished Raping Immature Girls

    Abstract: The reason of law is to protect people’s dignity, liberty and the essential value of individual’s as well as social life, and to lead the social life and culture to healthy development. There are various disadvantages in the present Criminal Law on the Contact Theory of raping girls under fourteen, whether from perspective of protecting the interest of victims, the defendants’ human rights, the enhancement of normal sexual behaviours and healthy development of sexual culture, or on the perspective of the embodiment of scientific rationality of the present legislation and the modest principle of criminal law. Its ultimate position still reflects irrationalism and excruciationism. It is quite necessary to unify the standard of the Insertion Theory of Raping in legal principle and practice and to abolish the present standard of accomplished raping girls under the age of fourteen.

    Key words: raping girls under fourteen; standard of accomplishment; Insertion Theory; the modest principle

 

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