魏  东（教授/法学博士/高级律师）

 

 

导  言:《刑法修正案（六）》关涉上市公司的主要内容

 

     《刑法修正案（六）》于2006年6月29日正式公布实施，必将对我国经济社会、尤其是证券市场和金融秩序产生十分重大而深远的影响，十分有利于规范我国证券金融活动朝着健康有序方向发展！《刑法修正案（六）》也直接关涉我们上市公司、管理从业人员的行为规范和法律责任问题，如果我们再按照老办法操作而忽略这次刑法修正案的明确规定，就可能导致我们的上市公司和高管人员承担严重的刑事责任后果！因此，《刑法修正案（六）》是一个十分重要的立法，我们上市公司、尤其是我们这些高管人员必须在思想上高度重视、在行动上认真学习这部立法，进一步规范我们的管理行为，尽力避免给我们上市公司和管理人员个人造成严重的法律后果。为此，中国证监会于七月十二日发出通知，明确要求各上市公司深入学习、领会《刑法修正案（六）》的精神实质，进一步提高规范运作水平。

    《刑法修正案（六）》的内容，大致涉及危害公共安全、公司企业管理秩序、金融秩序、社会管理秩序和渎职等五个方面的犯罪。其中，与我们上市公司的密切相关的修正内容有很多。早在1999年，我就曾经专门研究过证券犯罪问题，并在1999年和2000年连续出版了两部证券犯罪方面的专著，分别由公安部和中央纪委的出版社公开出版，因此我对证券犯罪的演变发展过程很有体会。而且《刑法修正案（六）》的这次修正工作，我本人以及我所在的汇韬律师事务所都深度参与了，大家可能注意到了成都本地报纸有一篇题为《修改刑法，成都律师上书全国人大》的新闻报道，这就是对我和李启军律师的报道，我们当时都对证券金融犯罪方面的修正问题发表了意见，应当说我们的许多意见是被吸收、被采纳了的。

    那么，根据我的了解，这次刑法修正案对上市公司相关犯罪的修改内容大致可以归纳为以下三种情况：

    第一，新规定了新罪名5个。一是违背忠实义务损害上市公司利益罪（修正案第9条）；二是金融机构擅自运用客户资金、财产罪（修正案第12条、1款）；三是公众资金管理机构违规运用资金罪（修正案第12条、2款）；四是骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪（修正案第10条）；五是虚假破产罪（修正案第6条）。

    第二，修改了犯罪构成、同时修改了罪名的有6个（罪名有变化）。一是将提供虚假财务报告罪修改为不按规定披露公司、企业重要信息罪（修正案第5条）；二将公司、企业人员受贿罪修改为公司、企业或者其他单位人员受贿罪（修正案第7条）；三是将对公司、企业人员行贿罪修改为对公司、企业或者其他单位人员行贿罪（修正案第8条）；四是将操纵证券、期货交易价格罪修改为操纵证券、期货市场罪（修正案第11条）；五是将违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪合并修改为违规发放贷款罪（修正案第13条）；六是用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪修改为吸收客户资金不入帐罪（修正案第14条）。

    第三，修改了犯罪构成、但保留原罪名的有2个（罪名无变化）。一是非法出具金融票证罪（修正案第15条）；七是洗钱罪（修正案第16条）。

    针对上述情况，我重点向各位高管介绍以下几点内容：

 

    《刑法修正案（六）》第9条新增加规定了违背忠实义务损害上市公司利益罪。根据《刑法修正案（六）》第9条的规定，所谓违背忠实义务损害上市公司利益罪，（有的学者称为“上市公司董事、监事、高级管理人员侵占公司资产罪”、“掏空上市公司罪”），是指上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人，违背对上市公司忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司采用各种方式损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

    （一）构成本罪的主要条件

    构成本罪的主要条件有以下几点：

    1．违背忠实义务损害上市公司利益罪的主体，是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人；既可以是单位，也可以自然人。因此，上市公司中的下列人员可以成为本罪的主体：一是董事；二是监事；三是高级管理人员，包括公司的经理、副经理、财务负责人以及董事会秘书和公司章程规定的其他人员（公司法第217条第1项）；四是控股股东，即其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东，出资额或者持有股份的比例虽然不足50%、但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东（公司法第217条第2项）；五是实际控制人，即虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人（公司法第217条第3项）。

    2．违背忠实义务损害上市公司利益罪的客观方面，是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人在客观上违背了对上市公司忠实义务并实施了损害上市公司利益的行为。具体行为包括以下六种情形：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。（同志们需要注意；第六项规定了“采用其他方式”，属于刑法理论上的堵截性要件，可以包括众多情形和方式，在本质上就是以结果论罪，以防止任何形式的损害上市公司利益的行为发生！）

    当然，构成本罪还有一个条件，就是必须在客观上造成了“致使上市公司利益遭受重大损失”的严重后果；如果在客观上没有造成这个严重后果，也不能构成本罪。

    （二）本罪的刑罚处罚

    关于本罪的刑罚处罚，《刑法修正案（六）》第9条规定了两个法定刑档次、三种情况：（1）致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（2）致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；（3）单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前面两种情况的规定处罚。

    （三）本罪的启发和注意事项

    应当说，这个罪名的规定具有相当突出的针对性！我用正反两个方面的例子来说明一下：

    1．一是最近在我省、乃至全国发生的多起掏空上市公司资产案件，都可以依照本罪对有关单位和个人进行定罪处罚。我最近到遂宁市参加了几次专家咨询，某上市公司董事长及其他高管人员利用职权控制上市公司，大肆转移公司资产、为空壳公司提供担保、放弃债权和承担债务，导致整个公司利益严重受损，有的金额高达数亿元、甚至数十亿元；如果这种行为发生在2006年6月29日之后，就可以直接以违背忠实义务损害上市公司利益罪定罪处罚。

    2．二是我们上市公司的正常经营活动，只要操作规范、程序合法，万一出现了公司利益受损的情况，也不能任意定罪处罚。我所在的汇韬律师事务所担任了多家上市公司的常年法律顾问，其中也有个别上市公司因为复杂的原因出现了巨额资产被骗、遭受数亿元巨额资金损失的情况，但是由于律师认真负责地履行职责、严格要求公司规范操作，从而避免了有关公司和高管人员被追究刑事责任的后果。例如，某上市公司投资几个亿的国债，由于我们的整个投资经营运作过程合法规范，只是由于其他金融机构和公众资金管理机构违规挪用资金、回购国债而导致了巨额资金损失的后果，结果该上市公司本身没有受到任何处罚，该上市公司的所有高管人员都没有受到任何追究。这也说明一个问题：我们上市公司一定要重视法律顾问、学会使用法律顾问，一定要充分发挥法律顾问的作用，以有效防止公司风险，并有效防止我们高管人员的个人风险！

 

    《刑法修正案（六）》第5条在修改提供虚假财务报告罪（刑法第161条）的基础上规定了这个罪名。根据该条规定，所谓不按规定披露公司、企业重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。

    总体上说，这次修改规定的不按规定披露公司、企业重要信息罪，主要有这样几个方面的扩大和增加：一是对原来提供虚假财务报告罪的犯罪主体范围进行了扩大，即由公司扩大到了所有依法负有信息披露义务的公司、企业；二是对原来提供虚假财务报告罪的信息内容范围进行了扩大，即由财务会计报告扩大到财务会计报告、其他重要信息；三是对原来提供虚假财务报告罪的后果范围进行了增加，即由严重损害股东或者其他人利益扩大到严重损害股东或者其他人利益、或者有其他严重情节。（说明：刑罚处罚没有变化，即仍然是“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”。）

因此，可以说，现在新修改规定的不按规定披露公司、企业重要信息罪比原来规定的提供虚假财务报告罪，比较而言对上市公司提出了更加严格的要求、更加容易构成犯罪，例如：（一）公司章程变更、注册资本金和注册地址变更；（二）公司更换会计师事务所；（三）公司高级管理人员、独立董事发生变动或受到重大处罚；（四）公司遭受重大亏损或遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（五）公司提供担保等或有负债超过净资产百分之二十；（六）公司合并、分立；（七）涉及公司的重大诉讼、仲裁；（八）其他法律法规规定的事项。可见，现在新修改规定的不按规定披露公司、企业重要信息罪值得引起我们上市公司和高管人员的高度重视！

 

    《刑法修正案（六）》第11条在修改原来刑法规定的操纵证券、期货交易价格罪的基础上，重新设置了操纵证券、期货市场罪这一罪名。根据《刑法修正案（六）》第11条的规定，所谓操纵证券、期货市场罪，是指以法律明令禁止的方式操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的行为。

    这里，重点应当把握的是法律明令禁止的方式，《刑法修正案（六）》第11条规定了以下四种情形：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（3）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（4）以其他方法操纵证券、期货市场的。

    应当注意：操纵证券、期货市场罪是一个很不好认定、但是又很容易触犯的犯罪！

    对此，我们应当特别注意以下几点：（1）一是本罪的操纵行为中规定了“以其他方法操纵证券、期货市场的”这一堵截性要件，因此，在客观上使得我们的行为很容易触犯这个罪名。（2）并不是任何操纵行为都必然构成本罪，而是必须要具备“情节严重的”条件才能构成 本罪。这就为我们的刑事辩护提供很大的空间。（3）《刑法修正案（六）》第11条的规定扩大了构成犯罪的行为方式和范围，例如操纵和影响了证券、期货市场的所有行为都可能构成本罪，而不是仅局限于操纵证券、期货交易价格，（还包括操纵和影响证券、期货交易量）。（4）处罚比原来更重，在原来规定“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1倍以上5倍以下罚金”的基础上，现在修改为“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。其中最为突出的有两点：一是提高了法定幅度，可以对情节特别严重的处5年以上10年有期徒刑；二是对罚金刑的数额没有规定上限，从而可能处罚更大数额的罚金！这个应当说也是采纳了我们的建议，我当时就建议删除该条所规定的最低罚金额，并加上“有违法所得的，没收其违法所得”。

 

    （一）金融机构擅自运用客户资金、财产罪与公众资金管理机构违规运用资金罪

    《刑法修正案（六）》第12条分别规定了这两个新罪名；也有学者认为这两个罪名可以合并为一个罪名，称作“金融机构、公众资金管理机构挪用客户资金罪”。但是，我认为可能定两个罪名要合理些。因为，有些时候并不是“挪用”问题，而是“违规运用”行为，两种情况应当以两种罪名来规定；有时不一定是针对“客户资金”进行运用，还可能是针对“其他委托、信托的财产”以及“公众资金管理机构”自身的资金进行运用，可见，将两个罪名作为一个罪名来规定并不合适。

    通过这次修正，刑法第185条就对金融机构、公众资金管理机构及相关人员所实施的违规运用资金行为规定了严密的罪名系列，即：（1）金融机构、公众资金管理机构中的自然人所实施的违规运用资金的行为，分别情况定罪为挪用资金罪（非国家工作人员）、挪用公款罪（国家工作人员）；（2）金融机构以单位整体的形式所实施的违规运用资金的行为，定罪为金融机构擅自运用客户资金、财产罪；（3）公众资金管理机构以单位整体的形式所实施的违规运用资金的行为，定罪为公众资金管理机构违规运用资金罪。

    《刑法修正案（六）》第12条第1款规定了金融机构擅自运用客户资金、财产罪这个罪名。所谓金融机构擅自运用客户资金、财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。这种犯罪在构成条件上要求必须具备“情节严重”，否则不能认定为本罪；同时，这是一种单位犯罪，修正案规定对单位和相关责任人都要处罚，即：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处3万元以上30万元以下罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”

    《刑法修正案（六）》第12条第2款规定了公众资金管理机构违规运用资金罪这个罪名。所谓公众资金管理机构违规运用资金罪，是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。这里需要注意：（1）本罪没有“情节严重”的要求，说明本罪比前一个罪名要求更严；（2）本罪也是单位犯罪，但是在处罚上本罪并不处罚单位，而是只处罚自然人，具体法定刑依照前罪的规定。

    （二）骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪

    《刑法修正案（六）》第10条规定了这个罪名。所谓骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

这个罪名的几个突出特点是：（1）在主观上不要求行为人具有“非法占有的目的”，只要你是明知故犯就可以构成本罪，从而突破了传统诈骗犯罪的主观故意内容的要求；（2）单位可以构成本罪，反而原来所规定的贷款诈骗罪不能由单位构成；（3）本罪的构成必须要求在客观上具备“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”这个条件，否则不能构成本罪。例如，贷款数额不大，就没有必要定本罪；再如，行为人在规定的期限内已经将贷款还款完毕，银行或者其他金融机构并没有造成重大损失的，就不能对行为人定本罪。（4）本罪的法定刑是：“处3年以下有期徒刑或者拘役，比拟感处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”单位犯本罪的，实行双罚制。

    （三）虚假破产罪

    《刑法修正案（六）》第6条规定了本罪。所谓虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

    本罪在认定处理时应注意以下几点：（1）本罪的主体是公司、企业，因此自然人和个体工商户等不能单独构成本罪。 

    （2）客观上必须是公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，并实施虚假破产以严重损害债权人或者其他人利益，二者是因果关系，必须同时具备、缺一不可。因此，即使行为人实施了虚假破产，但是如果没有严重损害债权人或者其他人利益，则仍然不能构成本罪。（3）本罪与妨碍清算罪的主要区别是：本罪的行为发生在破产清算之前，而妨碍清算罪的行为发生在破产清算过程之中。（4）本罪是单位犯罪，但是只处罚自然人，其法定刑是：“对其直接负责的主管人员或者其他直接人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”

    （四）违规发放贷款罪

    《刑法修正案（六）》第13条规定了这个罪名，是将原来刑法所规定的违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪合并修改而成的新罪名。所谓违规发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

    违规发放贷款罪与原来的刑法规定相比有以下特点：（1）在客观方面的构成条件上，现在只要求“数额巨大”或者“造成重大损失”二者选一，即可以是数额犯、也可以是结果犯；但原来要求必须“造成较大损失”才能构成，即原来只能是结果犯。因此，应当说现在的规定更加有利于严厉打击违规贷款行为。（2）“违法向关系人发放贷款”的犯罪行为不再单独列为独立罪名，而是作为违规发放贷款罪的从重处罚情节。（3）本罪的法定刑为：“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。”

    （五）吸收客户资金不入帐罪

    《刑法修正案（六）》第14条规定了本罪，它是将原来罪名“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”直接修改为本罪。所谓吸收客户资金不入帐罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的行为。

    吸收客户资金不入帐罪与原来的刑法规定相比有以下特点：（1）只要吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，就构成本罪；而原来刑法规定必须要同时具备“以牟利为目的”、“造成重大损失”的才能构成犯罪。显然，现在的规定更容易构成犯罪，基本上是只要你吸收客户资金不入帐，无论是否具有牟利目的，只要数额巨大（哪怕没有造成重大损失）、或者只要造成重大损失（哪怕数额不大），都可以构成吸收客户资金不入帐罪。（2）法定刑同原来的规定一样，即：“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”单位犯罪的，实行双罚制。

    （六）非法出具金融票证罪

    《刑法修正案（六）》第15条修正规定了本罪，罪名没有变化，但是在内容上有重大修改。所谓非法出具金融票证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。

    本罪最大的变化是：在犯罪构成条件上以“情节严重”取代了“造成较大损失”，从而使得本罪由结果犯变成了情节犯。（法定刑没有变）

    （七）洗钱罪

    《刑法修正案（六）》第16条修正规定了本罪，罪名没有变化。所谓洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，以各种方法而实施的掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

    本罪的突出修改在于：（1）将洗钱罪的上游犯罪增加列举了三种罪名，即贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪；（2）在第1款第2项中增加列举了“有价证券”，即将“协助将财产转换为现金、金融票据的”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”。

 

    四川刑事辩护中心 转发