吴念胜 （法学博士/律师）

 

    摘要：犯罪构成是我国刑法学界、司法界普遍认同的罪数判断标准。但事实上不管是理论界还是实务界，都没有按照犯罪构成应该具有的要件来判断“一罪还是数罪”，在理论及实践上造成了很多困惑。本文从分析造成困惑的原因出发，提出了按照客观存在的犯罪行为的主观罪过个数判断罪数的观点，主张想象竞合犯、牵连犯是数罪而非一罪。

   关键词：罪数理论  困惑  罪数判断标准  犯罪构成  罪过

 

 

THE CONFUSION AND UNDERSTANDING TO THE THEORY OF QUANTITY OF CRIME IN OUR CRIMINAL LAW

 

    笔者经常思考一个问题：我国刑法理论界认为想象竞合犯“是指一种危害行为同时造成了数种危害结果，而该行为与不同危害结果的分别组合则触犯不同罪名的情况”^[1](p239)。刑法教材或论著中经常用来说明想象竞合犯的例子就是“甲出于杀人的故意开枪杀死乙，而子弹射穿乙后造成丙重伤”，对于这个例子，理论界认为行为人甲只实施了一个行为，故应该只成立一罪——故意杀人罪。那么这里就引出了一个问题，行为人甲对丙的伤害是否就不应该受到否定评价和责难，丙的身体健康是否就不受刑法的保护，丙的基本人权就不是刑法所应保护的基本人权。如果这种行为不受到刑法的禁止，那么相应的法律制度就会受到破坏。我国刑法理论界及司法界肯定不会承认上述结论，并认为行为人只实施了一个行为，充足一次犯罪构成，按照“对同一行为不重复评价”的原则，对行为人判处故意杀人罪，行为人已经受到了刑法的否定评价和制裁。但笔者认为该问题涉及到刑法理论中的罪数判断标准及判断要素的理解，如果坚持现有的理解会导致司法实践上的困惑、混乱，会导致被害人及家属、社会的不理解，造成更大的社会矛盾。

    罪数，简而言之就是犯罪的个数，行为人所犯罪是几个的问题。其最早应该产生于古罗马法，后经中世纪意大利、德国学者的研究逐步发展起来，并先后形成了众多的罪数理论^[2](p6-8)。罪数判断标准是罪数理论的核心问题。而对于罪数判断的标准，在理论上历来是众说纷纭，归纳起来，主要有犯意标准说、目的标准说、行为标准说、法益标准说、构成要件标准说、因果关系标准说、 法规标准说等几种学说^[3]。

    上述学说中犯意标准说和目的标准说被认为是主观主义的产物，而行为标准说、法益说、因果关系说、法规说、构成要件说被认为是客观主义的产物。从这些观点来看，各种学说都是将犯罪的一部分要素——行为（这里的行为应该是我国刑法理论犯罪构成客观要件中的行为，即犯罪行为的客观性质）、结果、因果关系、主观罪过、构成要件，孤立出来作为判断罪数的标准，当然难脱离主观归罪或客观归罪之窠臼，也就难以从根本上解决一罪与数罪的问题。前苏联和我国学者在总结上述理论的不足基础上提出了犯罪构成标准说，以行为人的行为充足犯罪构成的次数为标准来判断一罪与数罪。应该说犯罪构成标准说具有其他学说所没有的先进性，它将犯罪行为的主客观方面联系起来确定罪数，但在实际运用中并没有严格贯彻主客观相统一的原则，在理论上出现了一些令人困惑的现象。

    在我国刑法理论及司法实践中坚持的罪数判别标准是承袭于前苏联的犯罪构成标准说。它主张确定或区分罪数的标准，应是犯罪构成的个数，以行为人的犯罪行为充足一个犯罪构成为一罪，行为人的犯罪行为充足数个犯罪构成的为数罪。应该说我国以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，有其科学性。因为我国的犯罪构成包含犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件四要素、主客观两个方面，它将犯罪的主观和客观有机地结合起来，没有偏废一方。同时我国刑法理论和司法界都运用犯罪构成理论来指导认定犯罪的司法实践，经过多年的应用，一般情况下都不会出问题，反映了该理论的科学性。既然我国将犯罪构成作为认定犯罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，那么将犯罪构成用作判断罪数的标准自然就有其合理性，也就贯彻了主客观相统一的原则。但在理论界和司法实践中应该如何运用犯罪构成来区分一罪与数罪，不是很统一，产生了很多让人困惑的问题。

    1、我国刑法理论界很注重研究一罪与数罪的判断标准，而对于这个标准应该有些什么具体内容研究不多。那么究竟哪些因素是罪数判断标准的要素呢？我们应如何来界定我国理论界及司法界经常讲的“一个行为”呢？这是笔者的困惑之一。

    2、困惑之二，想象竞合犯是只实施了一个行为还是多个行为，其行为符合一个犯罪构成还是多个犯罪构成。我国刑法理论界将其归入到“实质的一罪”^[4]，而国外刑法理论界特别是德、日等国将其归入“科刑上的一罪”^[5]。由于“实质的一罪”指的是“行为人只实施了一种刑法意义上的危害行为”，本质上只符合一个犯罪构成，只构成“一罪”，而“科刑上的一罪”是指“行为人事实上实施的是数种危害行为，并且以刑法规定的犯罪构成衡量每一行为也构成犯罪”，就是行为人的行为本质上符合数个犯罪构成，构成数罪，但在定罪是只定一罪。从二者的定义可以看出，同是“想象竞合犯”的情况，对行为是符合数个犯罪构成还是一个犯罪构成存在分歧。

    3、困惑之三，“同一行为不得重复评价”的理论根据是什么？即使要坚持“禁止重复评价”，那么这个“行为”应该如何理解？对于“行为”，我国刑法理论界有不同的理解，有的认为是犯罪行为^[6]，有的认为是犯罪构成客观要件中危害行为，有学者甚至主张“一种行为或一个情节只能作一次评价。”

    4、牵连犯在我国的司法实践中经常遇到，通说认为牵连犯的手段行为与目的行为，方法行为与结果行为之间存在牵连关系，虽然是几个行为，但只作为一罪处理。既然通说认为牵连犯中有几个行为，符合几个犯罪构成，那么按照罪数判断标准就应该分别构成不同的罪，而理论上、司法实践中又将其认定为一罪，同样处理的还有连续犯、吸收犯。这是否与犯罪构成作为罪数判断标准相矛盾，把它作为一罪处理的理论依据又是什么？

细细分析上述这些令人困惑的问题，笔者认为问题在于我国刑法学界一方面讲求刑法中要注意主观、客观的统一，另一方面常常顾此失彼，只注重一头，将犯罪构成的四个要件分离开来，单独地研究，忽视甚至脱离其他方面造成的结果。

    1、犯罪构成是由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件组成的一个相互联系、互为存在条件的有机整体。

    我国法学理论界一直批判西方法学中的单纯的客观主义和单纯的主观主义，强调在法学理论特别是刑法的研究和实践中一定要严格贯彻主观和客观的统一。表面形式上我国的刑法理论是遵照了主客观相一致的原则，但实际上正如西南政法大学教授、博士生导师陈忠林在《论犯罪构成各要件的实质及辨证关系》中所说的：“但是打开我国刑法学论著中有关犯罪构成的论述，我们就会发现下列奇怪的现象：……我们强调犯罪构成是有机统一的整体，同时又认为犯罪构成个别要件可以脱离犯罪构成或其他要件而单独存在；我们强调犯罪构成是主客观要件的统一，同时又认为客观要件不同的犯罪，可以具有相同的主观要件……。”^[7](p234)既然是用犯罪构成作为罪数的判断标准，那么对于行为人的行为是构成一罪还是数罪，就应该按照犯罪构成的四个要件来评价。事实上往往只看到了行为的“直观形式”，而没有将行为的主观方面及行为对象的不同存在状态联系起来看问题。我们就拿想象竞合犯来说，行为人直观上或者说表面形式上只有一个行为（这里应该说是只有一个表现于外在的客观举动，更为贴切），但我们如果将行为的客观方面和行为的主观方面、行为的对象联系起来看，则行为人实施的就不止一个具有刑法意义的行为。例如行为人张三，20周岁，精神正常，想用枪杀害李四，结果造成李四死亡和李四身旁的油库爆炸的行为中，从客观上看行为人张三只有一个举动，只扣动了一下扳机，似乎只有一个犯罪行为。但如果我们将行为的客观方面和主观方面结合起来看，这里应该有两个行为：一个是行为人基于杀害李四的故意杀死李四的行为，这个行为的犯罪构成四个要件是：客体要件——人的生命权，这是由李四是一个活着的人的存在状态反映出来的；客观要件——致李四死亡的这个举动的性质及李四死亡的结果；主体要件——行为人张三，具有刑事责任能力；主观要件——故意，行为人张三认识到自己的行为具有致李四死亡的性质，认识到了他所要犯罪的对象是李四的生命。另一个行为是行为人由于过失的罪过心理造成油库的爆炸，如果对这个行为进行犯罪构成的四要件分析，就有：客体要件——公共安全；客观要件——致油库爆炸的举动的客观性质，及油库爆炸的现实结果；主体要件——行为人张三，具有刑事责任能力；主观要件——张三应该认识到或者已经认识到自己的行为可能致油库爆炸，但没有认识到或者轻信能避免结果发生。既然是两个犯罪行为，并充足了两次不同的犯罪构成，按照罪数判断标准理应是两罪。这里可能有人会认为行为人只开了一枪，明明只有一个行为，怎么会是两个行为呢？这恐怕就涉及到我国刑法中行为概念的混乱。

    2、行为概念的误区。

    “无行为则无犯罪”这是刑法中的一个基本原则，犯罪只能是对行为的评价。但应如何理解“行为”，笔者感觉到我国刑法中的“行为”概念有些混乱。刑法中的行为、犯罪行为、危害行为、犯罪构成客观要件中的行为等概念不分，造成理解上的混乱。应该说我国刑法中的行为包括事件和犯罪行为，刑法调整的对象不但包括犯罪行为，而且包括精神病人、无刑事责任能力人的“行为”以及正当防卫等排除社会危害性的行为。当然，只有犯罪行为才是刑法研究的重点。我国刑法界对犯罪行为、危害行为、犯罪构成要件的行为概念的外延不分，明明危害行为的外延要大于犯罪行为的外延，但我国刑法理论界却将它认为是犯罪构成的客观要件的行为。

    按照我国刑法界目前的通说，犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。^[8]按照这个定义来推敲，显然“犯罪构成要件只存在于犯罪行为中”，“犯罪构成要件只是犯罪行为中代表各种犯罪行为特殊本质的那一部分特征，而不是犯罪行为的全体”。^[7](p239)犯罪行为是行为人控制或应当控制的客观条件作用于特定对象存在状态的过程，包含了主客观两个方面的因素，显然其外延要大于犯罪构成，而我国刑法界却将危害行为作为犯罪构成客观要件的内容，这显然犯了逻辑上的错误。正是这种逻辑上的错误，使得对于罪数理论中的“一个行为”是指的犯罪行为^[6]还是指的犯罪构成要件的危害行为^[2](p20)发生不一致的理解。笔者认为犯罪行为是犯罪构成的上位概念，必须包含行为的主体、行为的主观方面，行为所作用的对象，行为所利用的客观条件等几个基本要素，而犯罪构成要件中的行为根本就不能叫做行为，它只是犯罪行为所具有的客观性质，例如杀人行为的犯罪构成客观要件的“危害行为”就应该是这个犯罪行为能致人死亡的性质，不管行为人是用刀还是用枪，甚至投毒在所不问，而不是行为人“用刀将某人砍死了”整个行为。

    “犯罪构成要件的实质是各种犯罪行为特殊本质在不同侧面的体现”，“任何一个构成要件都要以其他构成要件的存在为自己成立的前提”，“每一犯罪构成要件内部都包含着其他构成要件的因素”，“任何一个犯罪构成要件的成立都标志着整个犯罪构成的成立”。^{[7](p267-268)}犯罪构成中的任何一个要件发生变化，必然引起其他构成要件的变化，就形成了不同的犯罪构成，就对应着不同的犯罪行为。那么在前面的张三杀死李四的例子中，就是其主观罪过内容、犯罪对象的不同，应该是不同的犯罪行为，也具有不同的犯罪构成，。

    我国刑法界只注重行为的外在直观（客观）形式而将其内在的主观内容抛在一边，只看到了行为人的一个举动就认为只有一个行为，而没有按照犯罪构成的要件来细细分析，而将一个行为背后的另一个行为给遗忘了。所以，笔者认为通常情况下刑法中的行为（除去无刑事责任能力人、精神病人等事实）的个数应该是犯罪行为的个数而不是犯罪构成要件中“行为”的个数，它必然包含主客观两方面的内容。犯罪行为“不是一般意义上的动作、举动，而是在罪过心理支配下实施的危害行为。因此，只能以罪过为标准确立行为的数量，即一个罪过支配下实施的一系列举动就是一个犯罪行为”。^[1](p159)主观罪过不同必然对应着不同的犯罪行为，也必然对应着不同的犯罪构成，对应着不同的罪。

    3、“一行为不可重复评价”的误区。

    “一行为不可重复评价”或者说“一行为不二罚”在罪数理论中经常提到。由于对它的错误理解，使其成为我国司法实践中的一个羁绊。例如前不久笔者听到一个案例：行为人甲将某女青年乙打昏后抢走了乙随身携带的手机等物并实施了强奸。人民法院在处理该案件过程中出现了两种意见，一种意见认为甲实施了两个行为即抢劫和强奸分别构成抢劫罪和强奸罪。另一种意见认为强奸和抢劫都需要使用暴力，而本案中甲只有一个暴力行为，抢劫和强奸均发生在暴力致乙昏倒后，按照“一行为不二罚”的原则，该案只能定一罪。

    如果按照第二种意见，那么乙受到的伤害总有一样得不到保护，心理上总难以恢复。这样对被害人公平吗？对刑法所追求的价值——保护全体公民基本人权能实现吗？如果觉得不合理，那又应该如何来理解这里的行为呢？

    “一行为不可重复评价”恐怕是来源于“一事不再理”^①的法律格言吧！这里的“一事”应该理解为同一犯罪或者同一犯罪行为，“‘同一犯罪’是指一个而且完全相同的一个犯罪事实，而不是指同一罪名的犯罪”，^[9]而不应该是我国刑法学界部分人所理解的“行为”吧！这部分学者就象上例中的第二种意见的支持者一样，将“行为”理解为犯罪行为的一部分或者是行为人的一个举动，甚至理解为一个情节，只要有一个情节或者举动相同，而犯罪的其他事实均不相同，也认为这部分“情节”、举动不能重复评价。笔者首先要问的是这样理解的理论依据是什么？对部分相同的情节或举动为什么不能重复评价？既然“同一犯罪”是“完全相同的一个犯罪事实”，那么，只要两个犯罪行为中存在不同的部分，就应该认为是不同的犯罪。这其中的原因恐怕是人们只注重了行为的外观，而没有考虑行为还应该具有的主观等成分，行为人虽然只有一个暴力的举动，但是这个暴力既是行为人实施抢劫犯罪的一部分也是行为人实施的强奸犯罪的一部分，它们分别构成强奸和抢劫的犯罪行为，显然不是“完全相同的一个犯罪事实”。因此，这里的“行为”应该是具有独立犯罪构成的犯罪行为，不可以将其理解为犯罪行为的一部分，更不可以将其理解为犯罪构成要件中的行为。

    为了说明这个问题，我们不妨再举一例：假设医生甲与其医治的病人乙有深仇大恨，想在治疗过程中杀害乙，遂针对乙的病情开具了能致乙死亡的注射液让护士丙注射，丙在没有刻意注意的情况下按照医生甲的指示给乙注射了该药，造成乙死亡。显然，丙的行为是甲杀害乙的行为的一部分，如果按照上述的一个犯罪行为的一部分或情节相同，就不能“再评价”的话，丙的行为就不构成犯罪，因为它已经在甲的行为中作了评价。但是丙的行为对丙来说是一个独立的犯罪行为，应该受到独立的刑法评价，并且这是符合不同于甲的犯罪行为的另一个犯罪构成。因此，我们说“一行为不可重复评价”应该是指从行为的主体、主观方面、客观方面完全（整体）相同的行为才不能重复评价，而不是指的部分相同或情节相同的行为不能重复评价。

    4、罪数判断要素。

    我国刑法中以犯罪构成为罪数判断标准，但在进一步论述罪数判断要素时，又没有严格按照我国刑法理论中的犯罪构成所必须具有的要素来说明判断要素，而是将行为与罪过、结果、主体、客体、罪名等混为一谈^[2](p19)，也有论者认为凡与犯罪构成要件有关的、能对罪数单复进行正确推断的一切主客观因素，均应纳入罪数判断的要素范围内予以探讨。概括起来，大致以下一些要素应列入罪数判断的要素范围中：行为、结果、罪过、主体、客体(或法益)、罪名、犯罪转化形式、犯罪集合形态、法规竞合形态等^[10]。

     笔者对上述观点持否定态度。首先，行为应该是犯罪构成的上位概念，我们分析犯罪构成是在犯罪行为内部进行的；第二，结果是犯罪构成客观要件的因素，应该在客观要件中考察；第三，罪名、犯罪转化形式、犯罪集合形态、法规竞合形态都不是犯罪构成的要素，把它们也作为罪数的判断要素，只能使简单的问题复杂化，这很不利于司法实践，也与我国罪数判断标准这个大前提不相符。我国刑法中的每一个罪名都对应着一个不同的犯罪构成。不管是单一罪名还是选择罪名概莫能外。就那“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”来说，其中的每一个选择罪名都具有不同犯罪构成，要么是客体不同（走私毒品罪），要么行为的主观罪过内容不同。并且，法规竞合本身不属于罪数论的范畴。

    笔者认为罪数判断要素应以具体犯罪构成所要求的要素为准，不宜扩大或缩小。我们前面分析了行为和犯罪构成的关系，一个完整的犯罪行为符合一个独立的犯罪构成，而行为的核心是主观罪过的内容，“只能以罪过为标准确立行为的数量，即一个罪过支配下实施的一系列举动就是一个犯罪行为”^[1](p159)。因此，我们在分析罪数时，应该在行为人实施了客观举动的基础上，以行为人主观罪过的个数来确定罪数。即既要符合犯罪构成的客观方面又要符合犯罪构成的主观方面。

    5、罪数理论与罪刑法定原则的基本精神相矛盾。

    按照我国刑法第3条表述的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”按照这个规定，除了法定的一罪外，不管是牵连犯还是想象竞合犯、连续犯，都应该都成数罪。但我国刑法理论界一直坚持牵连犯等理论，并且司法时务部门也按照这个理论运作。这样处理的结果就是将行为人按照罪行法定原则本应受到几罪处罚，变为一罪，好像另一（几）罪不是我国刑法规定的。这明显违背了我国刑法的基本原则。如果我国刑法也像日本刑法第54条第1款：“……作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名时，按照其最重的刑罚处断。”规定牵连犯一样对想象竞合犯、牵连犯等所谓实质上的一罪、处断的一罪作出明确的规定，那么，我们采用牵连犯等理论处理，没有任何问题。像日本一样在刑法典中规定了牵连犯的还有西班牙、德国等国家^[11]。

    通过前面的分析，目前我国刑法的罪数理论中存在一些令人困惑的问题，也给司法工作带来了一些不利影响。笔者认为造成这些问题的根源在于我们对我国刑法中行为与犯罪构成的关系的错误理解、犯罪构成各要件应该具备的要素及各要件之间的关系的不当理解。^②我国刑法界对我国犯罪构成要件的理解很大程度上受到大陆法系犯罪构成的影响，将大陆法系犯罪构成中犯罪构成符合性等同于我国的犯罪构成中的客观要件，将犯罪构成符合性中的实行行为等同于我国犯罪构成客观要件中的危害行为。实行行为是“主观面与客观面的统一体”^[11](p91) ，而我国刑法犯罪构成客观方面的“危害行为”应该是行为的客观性质，而不具有主观方面的因素。这样一来，就对行为与犯罪构成的关系、犯罪构成客观要件中“行为”发生错误理解，进而将犯罪构成要件的“行为”等同于“一事不再理”中“一事”。

    对于牵连犯，理论上认为它符合数个犯罪构成，但又将它归为一罪。这明显是前后矛盾。将牵连犯归为一罪的理论根据是什么，为什么就不能认定为数罪，认定为数罪会有什么不妥，笔者确实想不清楚。并且将数罪归为一罪并未给司法实践带来方便，相反还会造成麻烦，审判人员在适用这个理论时还要考虑谁是目的行为谁是手段行为，谁的刑重谁的刑轻。同时，作为一罪处罚，并不能准确反映行为人的主观恶性，不能真正作到罪刑相适应。

    笔者认为，除了我国刑法中明确将符合数个犯罪构成的几个犯罪行为规定为一罪^③的情况外，即是法定的一罪，都应该按照犯罪行为中主观罪过的个数来判定罪数^④，那么所谓的想象竞合犯、牵连犯、连续犯应是数罪而不是一罪。

 

参考文献：

^[1] 陈忠林主编．刑法（总论）[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．

^[2] 吴振兴．罪数形态论[M]．北京：中国检察出版社，1996．

^[3] 吴振兴．罪数形态论．北京：中国检察出版社，1996．12-19；马克昌著．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．611-617；张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999．337-338．

^[4] 陈忠林主编．刑法（总论） [M]．北京：中国人民大学出版社，2003．238-239；高明暄，马克昌主编．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．329．

^[5] 张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999．347-348；马克昌主编．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．670-671．

^[6] 马克昌主编．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．674．

^[7] 陈忠林．论犯罪构成各要件的实质及辨证关系[A]．刑法散得集[M]．北京：法律出版社，2003．

^[8]、高明暄、马克昌主编．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．86．

^[9] 张明楷．刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999．310．

^[10] 余辉胜．罪数判断新论[J]．中国刑事法杂志．2003．6．27．

^[11] 张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999．351．

 

 

 

注释：

①张明楷教授在《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第305页，认为“一事不再理”具有多种不确定的含义，故译为“对同一犯罪不得再度制裁”，笔者认为这种译法更恰当，但实践中我们经常听到的是“一事不再理”，故采用此说。但在我国“一事不再理”多见于刑事诉讼领域，刑法理论中研究较少。

②关于犯罪构成各要件的要素及各要件之间的关系请参见西南政法大学博士生导师陈中林教授的《论犯罪构成各要件的实质及辨证关系》（发表于《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版第329-370页）一文，该文对犯罪行为与犯罪构成的关系、犯罪构成各要件及其相互关系作了精辟的论述。

③我国刑法中这种情况很多。参见蒋兰香：“浅析刑法对罪数之特殊规定”，《湖南省政法管理干部学院学报》，1999年第1期第55页。

④笔者在此强调的是必须要有客观的行为存在的前提下，并且该客观行为是在相应的罪过内容的支配下实施的，而不是指单纯的犯意表示。

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