作者：魏东 博士/教授/高级律师 

[内容摘要] 中国犯罪构成理论改良的基本立场，应当坚持以中国传统犯罪构成理论为基础，全面吸收大陆法系国家犯罪构成理论中突出保障人权和出罪机制等方面的合理因素，赋予中国传统犯罪构成理论四要件体系中各个要件以更新的理论内涵。改良的重点应当着眼于犯罪客体要件和主观方面要件的合理设计。针对犯罪客体要件的改良，应当将犯罪客体界定为“法益”，增加“违法性实质判断与违法阻却事由”要素；针对主观方面要件的改良，应当增加“责任阻却事由”要素。

 

    犯罪构成理论在现代刑法理论中占有非常重要的地位，对于整个刑法立法和司法都具有十分重大的作用，因此，犯罪构成理论往往被视为“犯罪论的核心理论，是刑法理论的命脉”，[1]历来受到世界各国刑法学者的高度重视，可以说，现代刑法学者毫无例外地都十分关注犯罪构成理论。近几年来，我国刑法学界对于犯罪构成理论的研究和争鸣又成为一个热点问题，如2003年，在12月21日北京大学法学院举办的“刑事政策与刑事一体化”百年院庆系列论坛中，专题研讨了犯罪构成理论问题，同年的《环球法律评论》杂志（2003年秋季号）、《政法论坛》杂志（第6期）、《法商研究》杂志（第3期）等都开辟了“犯罪构成理论”的专题研讨（或笔谈）；2002年，在同年10月举行的中国刑法学研究会年会（西安年会）上，也将“犯罪构成与犯罪成立基本理论”列为年会的首要议题。对此，学者断言，犯罪论体系将成为中国刑法理论的一个重要的知识增长点。[2]那么，为什么犯罪构成理论如此倍受关注和推崇，我们到底应当怎样认识犯罪构成理论问题？对此，我打算阐述以下几个方面的问题：

 

    （一）犯罪构成理论产生和发展的思想知识背景

    一般认为，犯罪构成理论最早产生于近现代资本主义社会的大陆法系国家，后来逐步影响和发展到英美法系国家，再后来进一步影响和发展到前苏联、近现代中国乃至是世界各国。那么，犯罪构成理论能够产生和发展的根本原因是什么？对此，学术界的基本看法是：犯罪构成理论的产生和发展具有其深刻的法哲学思想渊源和社会适应性，同时也是法律科学体系自身发展完善的结果。

    笔者认为，从犯罪构成理论的法哲学思想渊源来分析，现代社会的犯罪构成理论本身是一种法律文化现象，它在根本上是资产阶级革命时期的启蒙思想的产物，同时也是基于社会政治、经济、文化尤其是法哲学文化的发展，为适应近现代社会刑法人道化、科学化、规范化的根本需要而产生和发展起来的。大体上，犯罪构成理论产生和发展的特定思想知识背景可以归结为以下五个方面的思潮、理念、思想与理论的“勃兴”：

    第一，人道主义思潮和人权保障理念的勃兴。

    人道主义的基本点是对人的态度上的一种伦理原则和道德规范。一般认为，在启蒙时代以前，人道主义起源于一种宗教（犹太教—基督教）传统，在圣经里，上帝让亚当和夏娃修理和看守伊甸园时，告诫他们除了善恶果以外可任意取食树上的果子，因此人是万物的尺度这句话在西方文化里是有着根深蒂固的基础的。西方哲学素来有崇尚理性的传统，人道主义就是人类主义、理性主义。有学者指出，中国古代儒家的中心价值观“仁”也可以被认为是人道主义的朴素观念，按照孟子的说法，仁爱的基础是人皆有之的不忍人之心或恻隐之心：首先有怵惕，因为见到危险，自己不免会害怕；其次才有恻隐，虽然发现不是自己有危险，但能由己及人，产生不忍之心。[3]不过，人道主义的极大发展却始于文艺复兴时期，“人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说”。[4]人道主义是视人本身为最高价值从而主张把任何人都首先当作人来爱、来善待的思想体系。[5]由此可见，人道主义是一种针对整个人类的博爱主义，即使他是一个卑微的人、罪恶的人，也应当对之施以“博爱”。

    人权保障思想应当说与人道主义是一脉相承的。犯罪人（包括犯罪嫌疑人、被告人）人权保障是人权保障的一个重要组成部分。刑事法中犯罪人的人权保障可以分为两个层次。第一层次为属于人们固有的“自然权利”或者“元权利”，包括生命权、自由权、财产权和平等权。联合国《世界人权宣言》第一条宣布 “人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”，《公民权利和政治权利国际公约》第六条强调“人人有固有的生命权”。这就是说，生命权、自由权和平等权是与生俱来的，因此属于“元权利”的范畴。第二层次的权利是从这三种最基本的“元权利”中推导出的犯罪人的其他刑事诉讼权利，即所谓“衍生权利”，如从生命权和财产权推导出的犯罪人享有不被任意剥夺生命和财产的权利,在剥夺生命和财产时必须按照法律规定的程序审判、定罪和执行的权利；从自由权推出的犯罪人享有不被任意剥夺个人自由的权利，以及由此进一步推导出的如果要剥夺犯罪人享有的人身自由,必须经过法律的正当程序的权利；而平等权则暗含着一个重要的推论,即人的本来状态是无罪的,人在未依法改变其本来状态前也应当是无罪的，[6]因此,如果要确定一个人有罪，必须以法律的程序加以证明，否则，对涉案的犯罪嫌疑人都应该作无罪的推定。应该说，刑事法律在对犯罪人的人权保障上囊括了人所有的“元权利”和“衍生权利”，它们共同组成犯罪人的基本权利，保障犯罪人人权成为现代世界各国刑事法律制度所普遍确认的基本准则。

    可见，人道主义思潮和人权保障理念的勃兴成为现代刑事法律制度的基本理念，其最直接的、最基本的要求就是必须把包括犯罪人在内的所有人都当作“大写的人”看待，既不能在程序上冤枉一个善良人，更不能在实体上残酷对待一个“坏人”，还要反对“不教而诛”，这样，在刑事法律领域严格而谨慎地认定犯罪就成为一种基本要求，从而促进犯罪构成理论的产生和发展。

    第二，罪刑法定主义法律思想的勃兴。

    总体上看，罪刑法定主义同样是近代资产阶级在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的重要刑法思想，是17、18世纪资产阶级启蒙思想家的卓有成效的努力的结果，是资产阶级在法律领域所取得的重要成果，是刑事法治化进程的重大进步。大体上说，罪刑法定原则的原始（早期）理论基础，有两大理论：一是洛克和孟德斯鸠的“权力制衡理论、三权分立学说”； 二是费尔巴哈的心理强制说理论，即趋利避害的原理。罪刑法定原则的现代理论基础在原先的基础上又有所发展，那就是民主论、人权论、秩序论三大理论，即为了实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序，就必须实行罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内容是，犯罪与刑罚必须预先由法律明确规定。由于罪刑法定原则的本质是限制司法权、行政权的，其中重点是对侦查权、起诉权、审判权的限制，防止司法权随意出入人罪，以有效保护（最大限度地保护）公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的最新发展就是对其人权保障内核的极大强调，这种强调主要体现为罪刑法定原则内含的五大派生原则，即：成文法原则；禁止事后法原则；禁止类推解释原则；法定刑的明确性原则；刑罚法规正当原则。为有效贯彻罪刑法定主义思想的基本精神，犯罪构成理论应运而生，并且随着时代的发展而进一步发展完善。

    第三，公正报应主义法律思想的勃兴。

公正报应主义法律思想其实有两个核心问题值得关注：一个是“报应主义”问题；另一个是“公正”问题。

关于“报应主义”思想。它到底起源于何时何地，到底有何正当性？这是一个很值得我们深思的理论问题。迄今为止的所有法律思想家无不坚决地主张刑法领域的报应主义，其差别只是对于报应主义的报应内容、具体标准的看法有所不同。历史上存在过以下几种报应主义思想：一是绝对报应主义（同态复仇主义、以牙还牙、以眼还眼）。康德就主张一种近乎同态复仇的绝对报应主义，不过康德是基于启蒙思想以反对封建罪刑擅断主义、主张罪刑法定主义所提出的哲学命题，主张国家必须将犯罪人作为一个有理性的人予以对待，从而康德赋予罪刑法定主义具体明确的内容，因此，康德当时提出绝对报应主义思想是具有其特有的重要的历史意义的，这种历史意义就在于，它吹响了向封建主义罪刑擅断的战斗号角。二是黑格尔的相对报应主义（等值报应主义）。黑格尔作为观念论大师，将否定之否定规律应用于刑事法律领域，提出犯罪是对法的否定，而刑罚则是否定之否定，因此，刑罚就是犯罪人自身的法则；同时，黑格尔强调刑罚与犯罪只能是“值”的相等性，而不是绝对的“量”的相等性。三是贝卡利亚绝对确定的均衡报应主义。即卡利亚的报应主义思想强调了刑罚质与量的绝对确定性，还强调了刑罚同犯罪的均衡性，不允许司法权具有丝毫的自由裁量权，法官只能成为比对犯罪与刑罚阶梯的中性机器。贝卡利亚说：“”以上三种主张就是刑事古典学派在报应主义问题上的基本立场。在刑事古典学派的基础上，报应主义思想后来又有所发展，出现了法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等。

    关于“公正”思想。公正的内涵是什么，公正与报应主义是一种怎样的联系？这也是一个值得深刻检讨的问题。尽管学者几乎都对公正问题感兴趣，我们研究哲学、社会学、宪法以及实体法和程序法的学者都要研究公正问题，还出现了以美国罗尔斯为代表的终身研究公正问题的大师级学者，但是，我仍然觉得公正问题是一个非常模糊、十分混乱、从来没有得到“公正”解决的问题。

    罗尔斯写了两本关于正义问题的书，一本是1971年出的《正义论》，另一本是最近出的《作为公平的正义——正义新论》，因此，罗尔斯的正义观一般称作“公平的正义观”。罗尔斯正义观的基本内容是：（1）将正义区分为实质正义与形式正义，而且这两种正义都离不开法律，实质正义的具体内容由法律来规定，而形式正义就是法治，即对法律或实质正义的严格坚持。（2）正义的实质或者主要问题是社会的基本结构问题，是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。但是，怎样才能找到或者获得这些原则与制度呢？罗尔斯认为，这就要借助于社会契约概念，并且只能是在社会原初状态里所签订的社会契约；即人们对自己本身一无所知（不知道自己的社会地位、先天资质、能力、智力、体力、运气，甚至不知道自己的特定的善的观念和心理倾向等），因而在毫无私心的状态下，通过公平的协商或契约，才能产生真正的正义原则，而且这种正义原则才能够成为其他一切正义原则的基础。（从这种假设看，正义真的是很难、太难啦！）（3）罗尔斯解释说，作为公平的正义是：所有的社会基本价值或基本善，如自由和机会、收入和财富、自尊的基础等，都要平等地分配，除非其中一种或所有价值的一种的不平等分配合乎每个人的利益。这种正义观可以具体化为两方面不同的原则，即首先是政治方面的“平等的自由原则”，经济方面的“差别原则和机会平等原则或地位开放原则”。（4）罗尔斯明确将实质正义的种类划分为政治正义（宪法正义）、经济正义（分配正义）、个人正义、程序正义。其中，政治正义和经济正义又合称为社会正义；而程序正义又可分为完善的、不完善的、纯粹的程序正义三种。之所以提出程序正义的分类，是因为罗尔斯认为，“一种正义的宪法是一种不完善的程序正义”，分配正义是“包含了较大成分的纯粹程序正义”；“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序”。[7]

    美国的另一位学者诺齐克（罗伯特·诺齐克）提出了“权利正义观”，它是与罗尔斯“作为公平的正义”观念相对立的一种正义学说。诺齐克写作了《无政府、国家与乌托邦》一书，也在世界上产生了深刻反响。诺齐克主要以个人权利保障为出发点，从国家权力的道德基础上提出了正义问题，认为个人权利是国家权力的界限，保护个人权利是国家权力的目的，如果国家权力的使用超出了此界限和违背了此目的，就失去了道德基础，因而就不是正义的；因此，诺齐克提出了最弱意义上的国家即“守夜人”式的国家（即乌托邦）的概念，这种国家除了保护性功能外再无其他功能，否则当其再扩大其功能，如企图干预人们的经济活动和利益分配，人为地使人们之间的经济收入趋于平等，例如西方福利国家现在所作的那样，则它就会越出应有范围而侵犯个人权利而成为非正义；诺齐克批判了分配正义，提出了“持有正义”概念，持有正义即占有正义，根据占有的两种途径（占有无主物、从别人那儿转让过来）提出了持有正义的三原则，即获取的正义原则、转让的正义原则、对获取和转让中不正义行为进行矫正的矫正正义原则；国家应当消极不作为，国家有作为的只是矫正正义。[8]

    法理学界普遍认为，法与正义的关系问题是研究法的价值问题中一个很重要的问题，也是很复杂的问题。尽管我们可以笼统地说法的价值目标包括秩序、自由、平等、人权、效益、正义等，但是，我们又必须承认“正义”不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的 的全局性的价值目标，正所谓“正义乃百德之总”（古希腊格言），正义价值对其他价值观念都具有制约作用。例如，秩序价值对于社会的稳定性和统一性固然重要，但是如果没有正义观念来指导秩序，则会牺牲个人和地方的利益，甚至可能导致专制和独裁；自由价值对于个人权利很重要，但是如果没有公正观念介入，则自由价值会导致个人之间彼此权利的冲突和难以实现；效益价值对于经济发展有意义，但是没有公正价值，则会导致片面追求经济价值、严重拜金主义并且严重破坏各种效益之间的平衡与统一，从而最终难以保持经济的持续增长。因此，法律的其他所有价值目标都必须统一在正义这个总目标之中，其他价值目标才能真正有效实现，也才具有合理性而不致成为一种祸害。[9]从这种认识出发，我个人认为，所谓公正应当是一种“和谐的善”，是各种善良美好的价值追求如自由、秩序、效益等价值的中道权衡，是一种“价值中立”。值得关注的是，当代分析实证主义制度法学的主要代表人物魏因贝格尔提出了“分析-辩正的正义论”。他归纳和分析批判了已有的种种正义理论，将它们归纳为六种，即作为形式原则的正义、作为一种先验的实质正义、人类学上假定的正义原则、衡量正义的功利主义标准、作为公平的正义观、传统的实证主义正义观（按照规范性秩序的标准来看的正义观）；进而认为，正义不是一个事实，而是一项任务，正义产生于任务关系中，着眼于对各种任务的平衡，从而将正义与效用统一，形式正义与实质正义相结合，以达到所谓的辩正统一，因此，正义就是对各种任务的平衡，追求一种和谐、合作的制度。[10]我认为，这种见解是很有道理的。

    我注意到一种很特别的现象，那就是在刑事法学界（其实还包括法理学以及其他学科学者）基本上毫无例外地主张：公正在刑事法律领域的基本体现就是坚持报应主义，或者强调报应主义就是刑法公正，论及刑法公正都离不开以报应主义作为观念基础。因此，前面所述的报应主义思想都可以在头衔上加上一个“公正”的限定语，通称为“公正报应主义”；其区别仅仅在于对公正的不同解读：绝对报应主义的公正，是同态复仇性质（强调等量性）的公正；相对报应主义的公正，是强调等值性的公正；绝对确定的均衡报应主义的公正，是强调罪与刑均衡性和确定性的公正；法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义的公正，是分别强调所谓法律性、规范性、人道性的公正。但是，实际上根本没有一个普遍适用的真正公正的“公正”标准。

我认为，在理论上以报应主义（包括任何一种报应主义）论证刑法公正，把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理，是存在很大疑问的。（1）报应主义在本质上就是一种“罪有应得”式的报复主义，它并不具有成为正义和人类公理的充分根据。例如，作为人类社会善良愿望体现的宗教，就有明确反对报应（报复）、主张宽容和挽救的思想观念。“在教会法中，正义意味着纠正和拯救，而不是复仇”；“报复的意图和仇恨的心态与基督教之爱控制下的正义是全不相容的。”[11]（2）报应主义作为一种观念性的存在，其本身的合理性值得论证。因为，任何观念都是主观性的东西，是特定历史条件下人类社会实践的反映，而这种反映本身是否正确、是否需要发展、是否需要改弦更张，都应当检讨。同理，报应主义观念也应当接受时代的检讨，它不可能当然地成为公正的内容。（3）人类实践逐渐修正报应主义，例如绝对报应主义、相对报应主义、绝对确定的均衡报应主义、法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等的相继出现和不断修正，应当看作是报应主义本身存在的内在谬误所致，但是，报应主义的这种内在谬误是否能够在其“体系内”得到真正有效的修正，值得怀疑。（4）报应主义并没有在刑法实践中得到有效贯彻，有罪不罚、重罪轻罚、无罪受罚成为人类刑法实践中的基本现象，尤其是有罪不罚、重罪轻罚的现象往往能够获得法律和社会的普遍认同。（5）报应主义无法解释死刑存废之争、终身监禁刑存废之争、缓刑制度、假释制度等刑法现象。（6）报应主义在根本上与现代刑事政策价值理念相违背。现代刑事政策的本体价值范畴（刑事政策价值定位）包括犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展四个范畴，其中无法找到报应主义的落脚点。（7）报应主义严重妨害人类社会进步，尤其对于刑法人道化、科学化进程制造了观念上的障碍。因此，我反对刑法报应主义。

    尽管如此，在刑法科学发展道路上，报应主义还是人类必然所要经历的一个基本阶段，它对于罪刑法定主义和犯罪构成理论的形成和发展都具有重大意义。因为，要讲公正报应，反对随意报应、罪刑擅断（如无罪但仍然定罪处罚就违反了报应主义），就必须严格界定犯罪的构成条件，从而有利于促进犯罪构成理论的诞生和发展。

    第四，刑法规范理论的勃兴。

    刑法规范理论源于规范法学思想。规范法学（分析法学）由德国学者宾丁创立。宾丁强调分析法律的构造，将刑法法规与刑法规范区别开来。宾丁认为，刑法法规只是规定了哪些行为是犯罪，应判处什么刑罚，但是刑法法规本身并没有向人们宣示什么行为规范；而只有刑法规范才会向人们发出禁止或者命令，使人们了解什么是犯罪、什么不是犯罪。刑法规范不是直接由法规构成，而是人们根据刑法法规的规定来推导出的规范内容。刑事法规是对刑法规范的违反者规定的具体的法律效果，从而刑事法规就成为国家刑罚权的依据，刑罚权的发生是基于刑法法规所明示的对刑法规范的违反。犯罪人的行为属于刑法规范的世界，而犯罪人则属于刑罚权的世界。对犯罪人的刑事处罚并不仅仅是一种对危险人物的安全措施，而是公众对违反刑法法规者的反应，其作用又反过来维护刑法法规的威信。在此基础上，宾丁主张刑罚处罚的分量应与犯罪的轻重成正比例关系，法律秩序受犯罪的侵害越严重，对犯罪人科刑使其遭受的痛苦也应随之加重；反之亦然。可见，规范法学思想对于犯罪构成理论而言，它不但提供了指导思想和方法论基础，同时还直接奠定了犯罪构成的理论基础。事实上，规范法学思想对早期犯罪构成理论的倡导者贝林格、迈耶等都有直接的重大影响，如贝林格就主张违反规范的犯罪行为只有符合刑法法规关于犯罪构成的规定才能构成犯罪。[12]

    第五，马克思主义法学思想的勃兴。

    理论界有学者指出，对于前苏联和现代中国的犯罪构成理论来说，在思想渊源上除了受到前述资产阶级启蒙思想和刑法思想的影响之外，马克思主义、尤其是其中的法学思想还起到了巨大的指导和规范作用，具体表现为以下两个方面：[13]（1）马克思主义的哲学原理以及方法论指导，保证了犯罪构成理论的社会主义性质和正确的理论路线。如物质和意识的辩正关系原理、对立统一规律、质量互变规律、否定之否定规律以及唯物辩证法的诸范畴和认识论原理等，都对社会主义国家犯罪构成理论的具体建构和实际运用提供了方法论指导。（2）马克思主义的法学原理特别是早期的刑法思想，对于犯罪构成理论的建立起了指导作用，成为论证依据。例如，马克思主义经典著作的以下论述：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存的权利，要求现实权利的唯一的东西，而且因此我才受到现行法的支配。可是追究倾向的法律不仅要惩罚我所做的，而且要惩罚我所想的，不管我的行为如何。所以，这种法律是对公民名誉的一种侮辱。是威胁我的生存的一种危险的陷阱。”“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”[14]“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的，因此就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，——要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。”[15]显然，马克思主义法学思想对于我国犯罪构成理论的建构和发展完善，具有重要理论价值。

 

    （二）大陆法系国家的犯罪构成理论

    大陆法系国家的犯罪构成理论是最值得我们关注的，因为一般都认为，犯罪构成概念与犯罪构成理论都产生和完善于欧洲大陆法系国家，尔后才逐渐影响世界上其他国家并发展起来。例如，高铭暄教授主编的《刑法学原理》（该书荣获国家图书奖）认为，犯罪构成理论最早发端、发展和成熟于大陆法系国家，尤其是德国和日本的犯罪构成理论更加成熟而具有代表性。[16]肖中华认为，以犯罪构成理论为基石，是大陆法系国家刑法理论的特色。[17]

    大陆法系国家的犯罪构成理论发展轨迹，大致可以概括如下：（1）犯罪构成概念，从语词的沿革上考察，最初来自于中世纪意大利的纠问程序中所使用的“犯罪的确证”一词。尔后，1581年由意大利刑法学家法利那休斯又在犯罪的确证一词基础上引申出“犯罪事实”概念，1796年由德国学者克莱因译成德语“构成要件”一词，但是当时仍然是诉讼意义上的概念。（2）19世纪初，德国学者费尔巴哈、斯鸠别尔等才开始在实体法（刑法）分则意义上使用“构成要件”概念。费尔巴哈提出了心理强制说，首倡罪刑法定主义立场，他明确把犯罪构成作为刑法学上的概念来使用，把刑法分则上犯罪成立的条件称之为犯罪构成，提出“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为或事实的总和”，强调“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚”。斯鸠别尔提出并论述了犯罪构成问题，指出“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和”。（3）而系统的犯罪构成理论，是由德国刑法学家贝林格开创、由迈耶完成。当时贝林格和迈耶都是站在客观主义的立场上来研究犯罪构成理论问题的，经过他们的努力，构成要件才从刑法各论的概念中抽象出来并发展为刑法总论的理论体系的基干。后来还有法国和日本的刑法学界，也很快接受和研究犯罪构成理论。大陆法系国家的犯罪构成理论逐渐成熟，普遍认为犯罪成立必须具备三个条件，即构成要件该当性（或符合性）、违法性、有责性。

    可见，大陆法系国家的犯罪构成理论，以其发展脉络分析，大致经历了三个阶段：一是诉讼法意义上的“犯罪的确证”、“犯罪事实”、“犯罪构成”阶段；二是实体法（刑法）分则意义上的犯罪构成理论阶段（费尔巴哈、斯鸠别尔）；三是实体法（刑法）总则意义上的犯罪构成理论阶段（贝林格、麦兹格、迈耶）。

    大陆法系国家的犯罪构成理论，学术界一般都将其概括为一种“递进式犯罪构成体系”。其特点是：（1）“犯罪构成”一词在大陆法系国家刑法理论中原本并不存在。[18]大陆法系国家的犯罪构成要件，在理念上是与违法性、有责性判断相分离、相并列的要件，即在犯罪构成要件（该当性、符合性）的基础上，还要具备违法性和有责性的时候，才能说成立犯罪（才相当于具备了中国的犯罪构成要件）。换一种说法是：在大陆法系国家的刑法理论中，犯罪成立必须具备三个条件：一是犯罪构成要件；二是违法性；三是有责性。因此，在大陆法系国家刑法理论中，行为具备（符合、该当）构成要件，并不一定成立犯罪。显然，这与中国的犯罪构成要件含义不同，因为中国的犯罪构成要件包括犯罪成立的所有主客观要件。因此可以说，大陆法系国家的“犯罪构成要件理论”，一般是指犯罪构成要件的该当性（符合性）理论；如果在犯罪构成要件的该当性（符合性）的基础上，还包含了违法性和有责性问题，则属于大陆法系国家的“犯罪论（狭义）”。由此推导，大陆法系国家的“犯罪论（狭义）”才能够与中国的“犯罪构成理论”相当。中国理论界在介绍、分析、批判大陆法系国家的犯罪构成理论时，都有意无意地错误理解了其所谓犯罪构成理论（典型的现象是：无端地批判大陆法系国家的犯罪构成理论没有坚持主客观相统一原则）。（2）大陆法系递进式犯罪构成体系的三个要件具有各自的功能。即：构成要件该当性作为一种事实判断，为犯罪认定确定一个基本的事实范围；违法性作为一种法律判断，将违法阻却事由排除在犯罪之外；有责性作为一种责任判断，解决行为的可归责性问题。三个要件的功能各自独立，不能互相替代，而又缺一不可。[19]不过，在理论上大陆法系国家的犯罪构成理论也逐渐发展，比如，现在通说的观点认为：构成要件以实行行为为中心，既包括记述的、客观的要素，也包括规范的、主观的要素；构成要件是抽象的、观念的概念，而不是具体的事实本身，只有当具体事实与构成要件相一致时，才具有构成要件符合性（该当性）；构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上就具有违法性（但是有“违法阻却事由”的可以除外）。[20]现在越来越普遍的看法是：构成要件具有推定功能，只要行为符合构成要件，原则上可推定构成犯罪；存在违法性，原则上可推定行为人有责；构成要件该当性、违法性考虑一般情况，其评价标准对所有人平等适用，违法阻却、责任等因素判断则是考虑特殊、例外情况，当存在例外情况时，递进式推理即中断（即不成立犯罪）。[21]（3）大陆法系递进式犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。在递进关系中，犯罪构成要件的确立先于犯罪成立的判断，经过三个要件层层递进最终才能成立犯罪。其在构成要件该当性、违法性、有责性这三个要件之间的关系上，呈现出一种层层递进的逻辑关系进程：其中构成要件该当性是一种事实判断，它（基本上）不以法律判断与责任判断为前提，是先于后两种判断的独立判断（同时，事实判断不成立，自然也就无所谓法律判断与责任判断）；只有在事实判断成立的基础上，擦能继续进行法律判断与责任判断；三个要件的递进判断过程，也就是犯罪的认定过程。可见，在这一个犯罪认定过程中，非罪行为不断被排除，因而给被告人留下了充分的辩护余地，不但具有符合犯罪认定规律的科学合理性，而且十分有利于保障人权。而中国的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。[22]

 

    （三）英美法系国家的犯罪构成理论

    比较而言，英美法系国家法学以判例法为基本特征，从而未能形成以犯罪构成为中心的完整的犯罪理论体系，没有形成象大陆法系那样完整、科学、系统的犯罪构成理论；而且英美法系的犯罪构成要件提法各异，也没有形成统一的理论模式。但是，犯罪构成理论在英美法系的刑法理论中也有相当的重要地位，并具有实体上和诉讼上的双重意义。[23]研究美国刑法的储槐植教授认为，美国刑法所体现的犯罪构成要件分两个层次：（1）第一层次是作为刑事责任基础条件的“犯罪本体要件”，包括犯罪行为和犯罪心态。犯罪行为的要素又包括行为（作为、不作为、持有）和意识（蓄意、明知、轻率、疏忽）；同时还有“绝对责任”（无罪过责任）的情形，即法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任，这是英美法系国家所特有的现象，主要限定在和工商企业活动相关并关涉人民大众的健康和福利的领域（如交通、食品、酒类与药物等）。（2）第二层次是作为刑事责任充足条件的“合法辩护”，包括无责任能力、未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫、执行职务、体育竞技、其他可宽恕情形（如同性恋等无被害人）等。合法辩护是英美刑法上的一个重要概念，在英美刑法理论中是受到特别重视的一部分内容，它同司法实践有着十分密切的联系。因此，储槐植将英美法系的犯罪构成特色归纳为“犯罪构成的双层模式”。[24]

    可见，在本质上英美法系犯罪构成的双层模式与大陆法系的递进式犯罪构成体系具有相通之处，即都反映了刑事责任追究范围上逐步收缩的定罪过程，体现出犯罪构成的内在制约机制，从而有利于犯罪的司法认定和保障人权的双重功能。英美法系的双层模式与大陆法系递进式犯罪构成体系的区别，表现为：大陆法系递进式犯罪构成体系基本上是学者对刑事司法过程的理性总结，而不是刑法总则结构的反映（至少是没有充分反映）；而英美法系双层模式的犯罪构成理论不仅是刑事司法活动的总结，还是刑法总则结构的直接反映。[25]

 

    （四）前苏联以及现代中国的犯罪构成理论

    前苏联的犯罪构成理论则是在直接借鉴大陆法系比较成熟的犯罪构成理论的基础上构建起来的，现代中国更是在直接借鉴前苏联犯罪构成理论的基础上、在大陆法系国家犯罪构成理论的影响下逐渐发展，与大陆法系国家和前苏联的犯罪构成理论有着明显的直接传承关系。

    前苏联的犯罪构成理论认为，犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的行为为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和，并且认为犯罪构成是刑事责任的唯一根据。虽然后来理论界有所争议和发展，但是大体内容变化不大。[26]

    中国的犯罪构成理论基本上是对前苏联犯罪构成理论的移植，其主要内容可以分三个方面来介绍：（1）所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和。这个概念强调了三点：第一，犯罪构成是一系列主客观要件的总和；第二，犯罪构成的要件，是指对行为的性质及其社会危害性具有决定意义，而且是该行为成立犯罪所必须的那些事实特征；第三，犯罪构成的各个要件，是由我国刑法加以规定的，而不是由刑法学家或者审判人员随意确定的。（2）犯罪构成都必须具备犯罪客体、犯罪的客观要件、犯罪主体、犯罪的主观要件共四要件。（3）犯罪构成的分类，可以采取不同标准对犯罪构成的形式进行不同分类。如：以犯罪构成的形态为标准，可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成；以犯罪构成内部的结构为标准，可以将犯罪构成分为单纯的犯罪构成（简单的犯罪构成）与混合的犯罪构成（复杂的犯罪构成）；以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准，可以将犯罪构成分为叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成。[27]

    现代中国刑法的犯罪构成理论与大陆法系国家的犯罪构成理论有何联系与区别？对此，有学者认为，二者的相同点是：都是用一系列要件来说明相同的对象即“犯罪”。二者的区别或者差异主要表现为以下几个方面：[28]

    第一，关于犯罪构成的要件体系所包含的具体内容不同。中国的犯罪构成理论是“四要件体系”，即犯罪客体要件、客观方面要件、犯罪主体要件、主观方面要件，其具体含义特定；而大陆法系国家的犯罪构成理论是“三要件体系”，即构成要件的该当性（含主体、行为、客体、结果、因果关系、行为情况、主观构成要素等要素）、违法性（含违法的实质判断与违法阻却事由等要素）、有责性（含责任能力、责任形式与责任阻却事由等要素），也有其特定含义。

    第二，关于犯罪构成各要件的划分有所不同。中国的犯罪构成体系在构成要件的划分上，是将“犯罪行为”作为一个整体，依照犯罪行为的各个方面应具备什么条件时才构成犯罪的思路而将犯罪行为分解为不同的部分（四要件）来进行体系性设计的。而大陆法系国家的犯罪构成体系，是首先将“行为”作为一个整体，然后从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪的成立条件，即首先框定某类行为的外部特征，接着进一步从行为的社会政治和法律意义上对行为进行限定，最后从刑事政策的角度考虑对行为人的责任提出要求，从而形成构成要件符合性、违法性、有责性等三个犯罪成立条件。

    第三，犯罪构成内部各要件的关联性有所不同。中国的犯罪构成体系，由于犯罪构成本身是将“犯罪构成整体”分解为各个部分的方法来建立的体系，因此它就必然导致犯罪构成的四要件之间具有密切的相互依存性。而大陆法系国家的犯罪构成体系是针对“行为整体”进行的分解，其三要件之间是相互独立并各自发挥独特评价功能的关系，三要件各自的意义有所不同，层层递进式的进行评价。

    第四，对犯罪成立进行评价的次数不同。中国的犯罪构成体系是以综合性的一次性评价为特征，集犯罪构成要件的符合性、违法性、有责性于一体；这种特点决定了，中国的犯罪构成体系没有单独地将违法性与有责性作为犯罪成立的独立条件。而大陆法系国家的犯罪构成体系，它对于某种行为是否构成犯罪的问题是采取三次评价的方式来完成的。

 

    （五）中国刑法学界关于犯罪构成理论的学术争鸣

    应当说，中国刑法学界目前针对犯罪构成理论问题的争议是非常激烈、十分尖锐的，以至有学者断言：我国的犯罪构成理论发展到今天，正面临着严峻的挑战。[29]并且，学者提出的新看法、新建议非常丰富，如果要考虑各种观点的细微差别，我们无法用简短文字来概括这方面的学术争鸣。因此，我这里只是对中国刑法学界关于犯罪构成理论问题的争议进行一种粗略归纳。

    我认为，学术界关于犯罪构成理论的争鸣主要涉及以下三个大的方面：[30]（1）是否要坚持中国传统的犯罪构成理论的问题。对此，有的主张坚持，有的主张放弃。放弃理由主要有两条：一是认为传统犯罪构成理论并不是中国“土生土长”的传统，而是从前苏联移植过来的，而且现在形势发生了，这种理论并不能完全适合中国的国情，不能很好地说明中国犯罪的实际情况与特点，不完全符合中国加强社会主义法制和打击敌人、惩罚犯罪、保护人民的要求，所以应当加以改变。二是认为我国及前苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解；耦合式的犯罪构成体系的四要件总体上存在功能不明的问题，尤其在处理事实判断与价值判断的关系问题上存在严重问题；而且，耦合式的犯罪构成体系中的犯罪客体要件和犯罪主体要件也倍受争议，这些争议恰恰表明我国的犯罪构成体系存在着一种内在缺陷。[31]（2）是否全盘否定中国传统犯罪构成理论，是否全盘移植大陆法系国家的犯罪构成理论的问题。有的学者主张全盘移植，认为在我国现行刑法不予修改的情况下，直接采用大陆法系递进式的犯罪构成体系并不存在法律上的障碍。[32]有的学者认为不能完全否定传统理论，而主张对传统犯罪构成理论进行改造，而不是完全移植大陆法系国家的犯罪构成理论。（3）如何改造中国传统的犯罪构成理论问题。改造方案非常之多，有的主张动大手术，有的主张动小手术。指出传统犯罪构成理论的缺陷或者提出改造意见的具体观点有“三要件说”与“二要件说”两类情况：一类是“三要件说”。即认为犯罪构成要件不应是四个，而应是三个。三要件说具体又有许多不同看法，如认为三要件应包括犯罪主体、危害社会的行为、犯罪客体；[33]或者认为传统犯罪构成四要件中，犯罪客体不应当成为犯罪构成要件，即三要件包括犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观方面要件；或者认为传统犯罪构成四要件中，犯罪主体不应当成为犯罪构成要件，即认为三要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面。陈兴良也提出的犯罪构成三要件说，但是他所主张的三要件的具体内容是罪体、罪责、罪量：罪体，是指刑法规定的、犯罪成立所必须具备的客观外在特征，包括主体、行为、客体、结果、因果关系等要素；罪责，是指具有刑事责任能力的人在实施犯罪行为时的主观心理状态，包括责任能力、责任形式等要素；罪量，是指在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要求，包括数额、情节等要素。[34]二类是“二要件说”。认为犯罪构成的要件只有两个，即行为要件和行为主体要件。

 

    （六）笔者的基本观点

    我在基本立场上主张，中国刑法的犯罪构成理论应当以传统犯罪构成理论为基础，同时吸收大陆法系国家犯罪构成理论和中国传统文化中的合理成分，来改良中国的犯罪构成理论。

    1．对中国传统犯罪构成理论的基本评价

    我对中国传统犯罪构成理论的基本评价有以下几点：

    （1）中国传统犯罪构成理论主张事实叙述（事实）和规范评价（价值）相结合、形式判断与实质判断相结合、主观认识与客观真实相结合，我认为具有其相对合理性。因为，就事实叙述与规范评价而言，所谓“事实叙述”与“规范评价”都只具有相对的界限，二者既不是绝对对立的，也不是绝对统一的，而应当是对立统一的辨证关系，即事实叙述中必然包含有规范评价的因素，同时，规范评价中也必然包含有事实叙述的因素。例如，故意杀人，“故意”、“人”、“杀人”的判断，既是事实叙述，也是规范判断；盗窃罪中，“秘密”、“窃取”、“他人”、“财物”等判断，既是事实叙述、同时也是规范判断；传播淫秽物品罪中，“传播”行为、“淫秽书刊、音像、图片或者其他淫秽物品”、“情节严重”等的判断，既是事实叙述，也是规范判断。因此，以所谓大陆法系犯罪构成理论实行事实叙述与规范判断相分离、递进判断为由，以中国的犯罪构成理论实行事实叙述和规范判断相混合（合二为一）为由，来否定中国传统的犯罪构成理论的合理性的观点，是缺乏说服力的。相反，中国传统犯罪构成理论坚持耦合式的犯罪构成体系，在一定程度上正确反映了客观事实和规范评价相统一的科学真理，其合理性是明显的。同理，形式判断与实质判断、主观认识与客观真实等，也只有相对的界限，客观上是难以准确无误地将二者区分开来。

    就中国传统犯罪构成四要件理论而言，其犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观方面要件相互之间存在一定的交叉融合，应当说是具有合理性的；即使其中存在一些不合理性，也可以通过理论改造加以完善，而没有全盘否定的理由。

    （2）中国传统犯罪构成理论没有正确处理好一些逻辑问题，如排除社会危害性行为事实（正当防卫、紧急避险等）、排除违法性行为、归责行为等问题，也只是理顺内部逻辑关系和理论内部的改造问题，还谈不上全盘否定传统理论问题。

    （3）中国传统犯罪构成理论中对于四要件的具体设置所存在的问题，如犯罪客体要件、犯罪主体要件的设置和安排等，也只是理论逻辑关系上的问题，可以通过适当改造来完善，这些问题同样不能成为全盘否定传统理论的充分根据。就犯罪主体要件而言，其存在的合理性表现在，刑事责任能力（有无及范围）因素的设置显然是必要的。就犯罪客体要件而言，其合理性表现在注重考察行为是否具有实质意义上的社会危害性，从而有助于限定犯罪圈而不至于形式主义地扩张犯罪事由，应当说在本质上有助于抑制刑法扩张和保障被告人人权，在这一点上它与罪刑法定主义精神实质相吻合，也与大陆法系犯罪论中的法益侵害说相切合。其缺陷是：没有科学界定“犯罪客体”的内涵，而是错误地将其界定为侵害社会主义社会关系，没有将其界定为侵害法益，更没有引入法益概念；没有将法益侵害的评价机制合理化，没有将法益侵害因素设置在合理的评价环节中，从而将犯罪客体要件设置为一个具有前置肯定犯罪性的独立构成要件，使得犯罪客体要件成为一个看似实质而实为形式的、机械的、没有确定内容而可以任意解释的构成要件。

    （4）中国传统犯罪构成理论没有有力（有效）的出罪机能，不利于被告人的人权保障的问题，其原因是复杂的，有的是因为刑事政策本身的问题，有的是因为刑法本身规定的问题，有的也可能是因为传统犯罪构成理论体系内部的理论建构问题所致，但是，这些问题都是可以通过改造刑事政策或者刑法规定，或者对传统犯罪构成理论进行合理改造来完善，从而这些问题的存在也不能成为对传统理论进行全盘否定的充分根据。

    2．对中国传统犯罪构成理论的改造意见

    我曾经主张对中国传统犯罪构成理论进行如下改造：（1）将中国传统犯罪构成四要件改造成三要件，具体包括：行为事实要件、责任能力要件、责任类型要件。其中，前来两个要件属于侧重于事实叙述（但是内含有规范判断因素）的要件；第三个要件属于侧重于价值评价（但是内含有事实叙述因素）的规范判断。（2）行为事实要件。它相当于中国传统犯罪构成理论中的犯罪客观方面要件，具体包括：行为（作为与不作为）；行为对象；行为结果等。（3）责任能力要件。它相当于中国传统犯罪构成理论中的“犯罪主体要件”中的刑事责任能力因素。责任能力大致包括有责任能力与无责任能力两大类；有责任能力的情况又具体区分为一般刑事责任能力与特殊刑事责任能力（如国家机关工作人员、企业职员等）两种情形；一般刑事责任能力再进一步区分为完全刑事责任能力与限制刑事责任能力（如未成年人、精神耗弱者等）两种。图解如下：

 

～无刑事责任能力

 

～特殊刑事责任能力

刑事责任能力

               ～有刑事责任能力

                                                    ～完全刑事责任能力

～一般刑事责任能力

～部分刑事责任能力

    （4）责任类型要件。它可以被解释为罪过类型，即故意或者过失地实施违法行为并侵害特定法益的主观心理状态。对于责任类型（罪过类型）的判断，内含有违法性因素和法益侵害性因素的判断。即：所谓故意，是指明知自己的行为违法，会发生危害社会的结果即侵害特定的法益，而仍然实施行为并希望或者放任危害结果的发生的主观心理状态；所谓过失，是指应当预见自己的行为违法而没有预见，或者已经预见自己的行为违法并会发生危害社会的结果即侵害特定的法益，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生危害社会的结果即侵害特定的法益的主观心理状态。可见，在责任类型要件的内容里，包含了法益侵害性判断；在过失责任类型中，只涉及对“实害犯”进行责任类型判断的情况，而排除了对“危险犯”成立过失犯罪的余地，即不承认“过失危险犯”的存在，不惩罚所谓的“过失危险犯”（如有学者认为中国刑法中规定的罪等）。

    以上看法，是我过去的一些思考。

但是，通过后来的反思，我还是认为传统的犯罪构成理论体系具有其明显的合理性，中国刑法应当坚持传统的犯罪构成理论体系。因为：

    第一，在认定犯罪的思维方式上，中国人、俄罗斯人由于传统文化的限制，已经习惯于从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面对既存事实进行综合考量，而这种综合考量的思维方式并没有违反科学规律，其与西方大陆法系国家刑法的犯罪构成理论体系的差别仅仅在于思维习惯的不同，而不是科学与不科学的问题。

    第二，许多学者所主张的“三要件体系”其实只是传统的“四要件体系”的一种重新组合，并没有进行真正的理论改造。

    第三，应当赋予中国传统的犯罪构成体系中各个要件以更新的理论内涵，并吸收大陆法系国家刑法的犯罪构成体系的合理成分，尤其是吸收其出罪机制和保障人权方面的合理因素。针对犯罪客体要件和主观方面要件的改造就可以如此。例如，针对犯罪客体要件的改造，可以将犯罪客体界定为“法益”，[35]增加“违法性实质判断与违法阻却事由要素”，即没有法益遭受侵害就没有犯罪客体存在（如友谊、恋爱等不能成为犯罪客体）；根据“法益均衡原理”，正当防卫行为和紧急避险行为属于违法阻却事由（特殊情形下的“生命对生命的紧急避险行为”属于责任阻却事由）。再如，针对主观方面要件的改造，可以增加“责任阻却事由要素”，例如特殊情形下的“生命对生命的紧急避险行为”就可以归属于责任阻却事由，特定情形下的受胁迫行为因为缺乏期待可能性也可归属于责任阻却事由。

---