——眉山市东坡区政法机关开展社会主义法治理念教育讲稿

 

魏 东*（法学博士/博士后/教授/高级律师）

 

    下午好！

    依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为我们全党、全国各族人民共同的奋斗目标并已载入宪法。在此意义上可以说，我们政法工作要讲政治，其中最大的政治就是讲法治！当然，这里的法治是指社会主义法治。但是，当今社会由于政治经济形势的急剧发展变化，国内外各种社会矛盾和利益冲突错综复杂，各种意识形态和思想文化相互激荡，加上我国正处于改革开放的攻坚阶段，人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂、维护国家安全和社会稳定的任务十分繁重，从而导致我们政法工作中还在一定程度上存在观念模糊、执法不公、损坏人民利益、违背法治精神理念的情况，严重影响了建设社会主义法治国家的伟大事业和宏伟目标。为此，中央敏锐地意识到问题的严重性，及时提出并部署了在全体政法干警中开展社会主义法治理念教育这样一项具有重大政治意义的重大战略举措。

    社会主义法治理念是社会主义法治的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督等法治领域的根本指导思想。社会主义法治理念的内容是十分博大精深的，无法用一两句话来全面概括。应当说，当今我党中央所强调的社会主义法治理念，也是马克思列宁主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结，它突出强调了以下五个方面的法治理念：（1）依法治国的理念。（2）执法为民的理念。（3）公平正义的理念。（4）服务大局的理念。（5）党的领导的理念。这五个方面法治理念之间的关系是：依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证，五个理念相互补充、相互支持、协调一致地体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

    今天,为了帮助同志们搞好这次学习教育，我侧重从刑事执法的角度，重点针对前三个法治理念（即依法治国的理念、执法为民的理念、公平正义的理念）的正确理解和实践问题，谈谈个人看法和感想，供同志们参考。

 

    中央政法委最近编写的《社会主义法治理念教育读本》明确指出：依法治国，是社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略。其基本含义是：依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会事务，实行的是法治而不是人治；其核心是确立和实现以宪法和法律为治国的最高权威标准。

    因此可以说，我党在坚持依法治国基本方略上是十分明确的、没有任何含糊的，任何人都不得以任何借口反对依法治国，任何人都不得反对法治、主张人治，这是一个十分严肃的政治立场！尤其是我们政法机关，要在政治上同党中央高度保持一致，其中最本质的、最不能含糊的一点就是要在全体政法干警中旗帜鲜明地宣扬依法治国理念，严格坚持依法治国原则，坚决反对任何破坏社会主义法治精神的行为，坚决制止和打击知法犯法、非法执法、违法乱纪现象。

    从这样一种政治立场出发，我认为，作为政法机关，我们在坚守和实践依法治国的理念时，必须特别强调以下两项内容：一是严格坚持法律面前人人平等原则，二是严格奉行法律权威主义，严格依法办事。

    法律面前人人平等原则是一项宪法原则，它的基本要求是：公民的法律地位一律平等，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权，任何组织和个人的违法行为都平等地受到追究。这一原则，应当说我们全社会都比较接受，虽然还有个别地方作得不尽完美，但总体来说在我们政法工作实践中是做得比较好的。这里我不再赘述。

在严格奉行法律权威主义、严格依法办事方面，中央的态度应当说也是十分鲜明的。中央政法委明确指出：我国社会主义法律的权威性是由社会主义法律的本质属性决定的，必须切实树立和维护我国社会主义法律权威，必须确立法律是人们生活基本行为准则的观念，必须在全社会切实树立起宪法的权威与尊严，必须努力维护社会主义法制的统一和尊严，必须树立执法部门的公信力；严格依法办事是法治区别于人治的重要标志，要做到“有法必依、执法必严、违法必究”，政法机关必须坚持职权由法定、有权必有责、用权受监督、模范遵守法律、违法受追究。

    但是，在严格奉行法律权威主义、严格依法办事方面，应当说，我们政法干警中间还有少数同志认识很不到位、甚至观点立场错误，我们政法工作实践中可能还存在一些需要反思并克服的不足与缺憾。我认为其中主要存在以下三个方面的问题：

    （一）违法制定“土政策”和“土办法”，破坏我国法制的统一与尊严。中央政法委最近就严肃地指出：“当前，有的地方和部门从保护本地区、本部门的利益出发，对严格执行国家法律讲价钱、打折扣，甚至制定和实施一些违反国家法律规定和法治原则的’土政策’、’土办法’，搞’你有法律、我有对策’，不仅破坏了社会主义法制的统一，也严重损害了法律的权威与尊严，必须坚决反对和有效制止。”

    我党真是一个伟大英明的政党，党中央对存在的问题找得很准、很充分，检讨也很坦诚、很深刻！在现实生活中，各地各部门制定的土政策、土办法真是太多了，几乎渗透到了各行各业，当然包括我们个别地方的公安、检察、法院以及司法行政等政法机关在内。

    如我省个别地方的公安机关和检察机关制定了土政策，变相允许刑讯逼供、诱供和欺诈，变相剥夺犯罪嫌疑人和辩护人的合法权利、变相。在中国今天的现实生活中，不但杜陪武案件、佘祥林案件、处女卖淫案件、大学生嫖娼案件大量存在和被揭露，还有数目很大的非典型的冤假错案没有被揭露出来，这是十分可怕的问题，应当说其根本原因就是这些个别地方的个别机关和人员缺乏依法治国理念，没有在政治立场上同党中央高度保持一致所造成的。我说这是十分可怕的问题，就在于这些现象的大量存在，对我国法治秩序的冲击是致命的、颠覆性的，因此我们必须高度警惕！

    我省某地检察院有个不成文的规定：在审查起诉阶段，一般不允许辩护律师复印起诉意见书、不安排律师会见。

    某直辖市的个别基层法院，还要在审判阶段的律师会见专用介绍信上加盖法院公章，然后看守所才能安排会见！

    再如我省部分地方法院对待申诉案件的规定和处理：原则上申诉案件只能在原终审法院申诉，即使被驳回，上级法院仍然要求你到原终审法院再申诉、再申诉。

上述这些现象的存在，一方面非法剥夺了公民、包括犯罪公民的合法权利，另一方面也堵塞了申诉释放冤情的有效渠道，有违依法治国的法治理念，危害巨大，有的甚至造成比较大规模的群体性事件和巨大的破坏活动，有的直接惊动了中央、震惊全国。这些不能不引起我们的深思和警惕！

    （二）随意执法与违法办案，严重破坏执法部门公信力。中央政法委指出：“现在执法活动中出现的’执行难’、袭警等现象，虽然有其复杂的社会原因，但由于有的执法部门执法不公而影响了这些部门的公信力也是一个重要因素。”

    确实，现在有些时候，老百姓不相信政法机关、不相信政府、不相信我们的执法部门能够主持正义，不相信法律，法律没有成为一种公民信仰，其主要的原因就在于个别执法机关有法不依、随意执法、违法办案！现在到法院等政法部门申诉的情况应当说很严重，其中有的可能我们的判决或者处理本身不公所致，但是有的应当说是由于执法部门严重缺乏公信力、老百姓对执法部门有严重不信任感的驱使所致；“执行难”与袭警现象大量发生，不找执法机关解决纠纷而找黑恶势力解决矛盾，这更是一个十分危险的信号。因为，从政治学上讲，缺乏公信力，就缺乏合法性，所以，政府部门、政法机关的这个公信力问题实在是一个严肃的政治问题，必须引起我们的高度重视！（如美国布什以微弱多数当选总统，就遭到其反对党的攻击，说他缺乏公信力，至少在超过1/3的州“不合法”）因此，中央政法委严肃指出：“维护法律权威，必须树立执法部门的公信力。”“切实解决司法不公的问题，提高执法部门的公信力，是维护法律权威的一项重要措施。”

    这些问题我们的身边是否存在呢？我的看法是：不但存在，而且可能还比较严重。我这里给在座的同志们介绍一些现实生活中发生的真实案件和一些随意执法现象：

我省某县区一级公安机关，一下抓了某外资企业的31名职工，我参与了办案的整个过程。应当说是比较典型的随意执法、违法办案，动机不纯（报复动机）和利益驱动，实在是严重破坏执法部门公信力。

    攀枝花市某法官办理民事案件，公开宣称“可以不让律师阅卷和复印案件材料”。（后来通过斗争才被迫同意）这种随意执法现象，真的是严重损害了执法机关形象和公信力。

    另外，刑事辩护律师的问题可能是我们政法机关不愿意谈论的问题，但是我认为这恰恰很值得我们反思（我从事律师职业，所以了解比较多，体会也比较真切）。应当说，少数地方的个别执法人员在对待刑事辩护律师（其中也包括刑事帮助阶段的律师）的问题上，总体上也比较严重地存在随意执法与违法办案情况，严重破坏执法部门公信力。不但违背法律制定土政策违法设置障碍，超法规制约律师职权；更有甚者对律师进行打击报复、直至动用刑事追究手段，以诸如伪证罪、泄露国家秘密罪、刑法第306条（俗称辩护人伪证罪）、诈骗罪等立案侦查和起诉。

    我这里有一组数据供同志们斟酌：据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。但是，全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。这个问题应当从两个方面来看：一方面，这说明律师队伍确实也需要整顿，终究有个别律师违法犯罪；但是另一方面，对律师追究刑事案件的错案率高达50％以上，又很不正常。目前刑事辩护律师执业的最大风险，它不是黑恶势力的暗算，而是同样肩负着维护国家法律正确实施的个别行政机关和司法机关的打压和陷害，这是人民的悲哀、法治的悲哀，同时严重损害了司法公信力。刑事辩护这样“高风险”的执业环境，还产生了另外一个严重后果，这就是直接挫伤了律师办理刑事案件的积极性。在全国范围内，刑事案件律师的参与率逐年呈下降趋势，目前我国70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件无律师介入。

    前不久曾经有一段时间，我的“心情很不好”，为什么呢？是因为碰巧我承担的分布在四川、重庆、云南等地的十来个重大刑事案件，多数都很不顺利、不顺心，遇到了违法的、不公正的刁难：有借口纪委的案件不让会见的，还有借口“太忙了”而十天半月都不让会见的，更有甚者还有明确回答“经过研究决定不同意会见”的（眉山某公安机关，当时我就祝贺这名警察兄弟荣获“全国第一、全国唯一”）；成都市某检察机关在审查起诉的时候，不准辩护律师复印起诉意见书，理由是“法律规定我都知道，但是我不适用，我只适用内部规定”；某市某基层法院第二天要开庭审理案件了，但头一天去看守所会见被告人时，没有法院在会见函上盖章仍然不能会见被告人。试想想看，这样多的不顺心，律师能高兴吗？因此，我也根本上不想办理刑事辩护案件了；我的顾问单位比较多，心情轻松效益好，何乐而不为呢！

    试想，没有律师的充分参与，我国确立的建设法治国家的目标怎能实现？国家对律师最大的扶持，不是税费的优惠和减免，而是包括执业豁免权在内的律师执业权利的赋予。我国是第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》的签字国，该国际条约第20条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一个法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。我国作为联合国常任理事国理应全面履行条约义务，及时赋予律师依法享有执业豁免权，在国际上树立负责任的大国形象。因此，我国应尽快修改《刑事诉讼法》、《律师法》等法律，从立法的角度赋予律师的执业豁免权。

    可见，辩护律师问题不是一个小问题，更不是一个单纯的律师执业环境问题，而是一个关乎法治、法治理念、执法部门公信力的大问题，是一个关乎我们每一个人、包括我们政法干警在内的政治命运的问题。你们知道吗，有多少当事干警人员曾经多么深感无助、多么真切地向律师求助？我可以负责任地说，包括公安人员、检察官、法官，都经常性地向律师求助而深感违法执法的严重危害性，都深感公正执法的极端重要性。我最近曾经帮助过成都市的警察处理交通事故、成都市的法官处理民事纠纷、巴中市的警察处理申诉控告、眉山市的警察办理刑事辩护，真是感慨万分！

    其实，我办案时，绝大多数公安、检察都是喜欢我的，只有极个别例外的不愉快。为什么呢？因为我十分注意摆正自己的位置、协调处理好各方的关系。例如，（1）成都市某区公安分局抓了30多人后，当事人方坚持要告状并把事态搞大，警方也很强硬，只有我来当“润滑济”，应当说当时的警方是比较感激的。（2）我在成都市办理了一起手机欠费案，办理完结之后，该检察院的两位检察长当面对我表示感谢说：今后类似的手机欠费案，我们原则上不再批捕、不再起诉。（3）省检察院侦办的成都市绕城高速公路挪用资金5亿元大案，正是我反复动员并努力协助犯罪人退赃，为国家挽回了全部经济损失。（4）省检察院指定内江检察院侦办的一起涉嫌贪污1000万余元大案，开始的律师拒绝配合，五六个月来一直没有向检察院上缴钱款，我介入后在了解案情的基础上第一件事情就是动员并协助退款交钱，检察院很是高兴！所以，律师也有一个端正观念、依法履行职责、合理辩护的问题，律师只能在法治范围内有效维护当事人合法权益，律师不能违法。

    （三）执法者违法经常性地被放纵，严重破坏了法治秩序。这方面的事例可以说很多、很普遍。我在和政法机关的朋友们交谈时，经常谈到这样一个看法，就是：作为执法机关的整体是很强大的，但是作为执法个体的办案人员可能也是脆弱的，随意执法、违法办案往往可能导致个人责任。例如，前面几起冤假错案的办案人员，基本上都受到追究。但是，另一方面，确实也有很多随意执法行为，根本没有受到查处，也无法受到追究。最典型的是非法剥夺当事人合法权利、律师会见权、律师询问案情权、阅卷权等，即使向有关部门反映、甚至提出抗议，都是无效的、没有作用的，因为这些违法行为很少有追究责任的情况；这既有法律规定不明的原因，也有缺乏法治理念和意识方面的原因，从领导到民警都没有引起足够重视。

    应当说，我党真是伟大英明，党中央对问题找得很准、很充分，检讨也很坦诚、很深刻！中央政法委指出：“执法者违法对法治具有更大的危害性。为了维护社会主义法律的权威与尊严，我们必须建立起对执法犯法者的严厉追究机制。只有执法者的违法行为都毫无例外地依法受到追究和惩罚，才能给整个社会树立依法办事的良好示范。”

 

    执法为民的基本含义是，我们政法机关要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。应当说，执法为民是由我们党的根本宗旨和我国社会主义法治的本质要求所决定的，是我国社会主义法治理念的本质特征。中央政法委指出：执法为民是我党“立党为公、执政为民”执政理念对政法工作的必然要求，是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的具体体现，是政法工作始终保持正确政治方向的思想保证；执政为民的核心和重点是“维护和保障人民群众利益”、“尊重和保障人权”、“以人为本”。

在刑事执法领域，执法为民的理念要求我们特别强调“人权保障至上”的刑事政策理念和民权主义刑法观。

    在 “人权保障至上”与“犯罪防控至上”的刑事政策理念上，到底是选择前者还是选择后者，是一个至关重要的问题。过去国民党针对人民群众的革命活动所提出的口号是“宁可错杀一千，也不放走一个”，这在当年的国民党当局看来是选择了“犯罪防控至上”理念，应当说这是一种过时的理念、违背依法治国和执法为民的错误理念；而现代主要西方国家以及国际社会比较通行的做法，是针对刑事犯罪提出了“宁可错放一万，也不冤枉一人”的口号，这种口号和做法应当说是“人权保障至上”理念，这种理念才符合依法治国和执法为民的基本精神。但是，我们今天少数执法人员对待犯罪现象的根深蒂固的观念，恐怕仍然还停留在“宁可错杀一千，也不放走一个”这种传统思维层面，从而在其思想上和行为上都得到了充分反映。但是，这种传统思维和行为方式可能并不符合现代刑事政策的基本理念，而我们自己更可能还没有完全意识到自己的落后和错误。

    我认为，现代刑事政策理念应当是“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”。国际社会普遍认为，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》被合称为“国际人权法案”，共同构成了国际人权宪章体系，成为国际社会人权保障机制的核心。[1]这些国际人权法案，我国都是正式签署并予以承认了的，因此我们必须严肃认真地执法。我认为，这些国际性法律文件，以及现代社会刑事法治领域占主导地位的民权主义刑法观、罪刑法定主义等观念，都明确地确立了“三大一小”刑事政策理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）。这种“三大一小”刑事政策理念，应当成为我国现代刑事政策的基本品格和基本理念。

    刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。

    刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有国权主义刑法观与民权主义刑法观、权力本位刑法观与权利本位刑法观的区分。

    国权主义刑法观又叫权威主义刑法观、权力本位刑法观，主张：刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、刑罚严酷、尤其强调死刑适用。

    民权主义刑法观又叫自由主义刑法观、权利本位刑法观，主张：刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。

    可见，前者立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象。后者则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由价值，它所针对的对象是国家，它的所限制的主要对象是国家及其刑罚权。

    一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识刑法、实践刑事立法，尤其是刑事司法具有重大指导意义。

    我们现代社会为什么需要制定刑法，为什么需要适用刑法？对于这个问题的回答，正确答案应当仅仅限定为“民权保障”或者“权利保障”，而不能扩张到其他方面。例如，不应当主张刑法需要满足“报复”、“报应”观念，也不应当主张刑法需要偏重维护“大多数人利益”、“维护国家整体利益”（即在根本上忽视少数人利益和个人利益）；在刑法适用中，不能主张扩张解释、类推解释，想方设法地超越刑法规定以便对被告人定罪和处以刑罚，（当然，这种扩张解释在有利于被告人的场合则可以例外）；在刑事审判活动中，不能片面主张一律适用重刑、死刑，可从重可不从重的从重、可判死刑可不判死刑的适用死刑，而可适用缓刑可不适用缓刑的不适用缓刑，等等。这不但是一个关涉刑法适用的根本立场问题，更是一个坚持和实践依法治国理念和执法为民理念的重大政治性问题。

    关于死刑问题，我也想多说两句。第一，在现阶段，我也主张我们国家不能废除死刑，尤其是对于杀人等几类暴力犯罪不能废除死刑；但是必须严格限制适用，一定要少杀，因为杀人太多，国民情感就会麻木不仁，甚至可能反过来导致被害人更加严重地被害、执法者更多地成为牺牲品。例如，成都市经济犯罪侦查部门的某位中层干部被害，就是如此。还有一些绑架案、抢劫案，如果动不动就杀人或者判处很中的刑罚，往往是变相地促使犯罪铤而走险、残忍杀人撕票，结果受害的还是国家和人民。我最近在重庆市开县办理了一个抢劫案，抢劫现金7990元加上两部手机，依照地方性法律解释属于“情节严重”应判处十年以上，那么我在想，他们为什么不在重庆市主城区抢劫呢，在主城区抢劫就不会判这么重，这不合理。这个也值得我们反思。第二，在死刑问题上必须坚持公正优先、兼顾效率，而不能反过来。最突出的就是最高法院收回死刑复核权。这方面，我们的一个四川人是作出了重大贡献的，这就是刘家琛大法官。去年最高院在四川来来调研，我参加了，当时的讨论中，我省一些中级法院的院长庭长提了很多问题和困难，我表示了反对；上个月在绵阳市又搞了个“宽严相济刑事政策研讨会”，我也参加了，刘家琛大法官谈了为什么要收回死刑复核权（详情？）；龙宗智教授发言，担心最高法院可能成为一个专门的“杀人法院”；我也作了一个发言，谈了公正和理念问题，中心思想是要公正、要法治，反对大量杀人！

 

    中央政法委指出：公平正义是政法工作的生命线，维护和实现公平正义是政法机关的神圣职责！可见，公平正义在我们政法工作中占有何等重要的地位，我们完全可以这样说，在刑事执法领域中，极端重视公平正义无论怎样都不为过；相反，任何忽视公平正义的做法无论如何都是极端错误的、必须坚决反对的！

    什么叫公平正义？应当说，这是一个最值得我们政法机关的同志们思考的问题。中央政法委指出：“公平正义的朴素含义包括惩恶扬善、是非分明、处事公道、态度公允、利益平衡、多寡相匀等内容。作为法治理念的公平正义，则在此基础上增加了丰富的内涵，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。”但是，这些解释应当说还没有十分明确地揭示出公平正义的准确含义，需要我们去深入思考和探讨。

    我提出这样一个观点供同志们参考和批评：就是应当重新审视和科学认识现代刑事政策相对公正价值。

    我认为，刑事政策必然以“相对公正理性”为基本界限。这里的相对公正理性明确关涉刑事政策的价值范畴，它是一种国家理性和社会理性，是对人权保障、社会发展和犯罪防控等多种价值进行的历史性的中立的“价值权衡”和价值取向，因而它具有鲜明突出的历史局限性和时代特征。公正不但意味着公平，而且还必须同时意味着正义，必须是公平和正义的有机和谐统一；公正，既要求形式公正，又要求实质公正，必须是形式公正和实质公正的有机和谐统一。因此，在绝对意义上（即在纯粹理想和思维逻辑上），只有同时体现公平和正义的有机和谐统一、形式公正和实质公正的有机和谐统一的公正才是真正的公正理性。但是，由于这种绝对意义上的公正理性（即“绝对公正理性”）只是一种根本无法实现的理想境界，因此人类只能追求一种相对合理的、可以在一定程度上实现的相对公正理性（接近“绝对公正理性”）；正因为绝对公正理性的可望而不可及，才导致人类追求相对公正理性的努力永无止境。为此，人类为公正理性设计了一系列理想模式，如形式公正与实质公正的理论界分，形式公正与实质公正不能兼顾时的多种优先选择命题，都是基于人类追求相对公正理性的政策理想模式。

    论及公正，有必要检讨我们传统的“公正报应主义”政策法律思想。历史上存在的公正报应主义有两个核心问题尤其值得关注：一个是“报应主义”问题；另一个是“公正”问题。

     “报应主义”思想到底起源于何时何地，到底有何正当性？这是一个很值得我们深思的理论问题。迄今为止的所有法律思想家无不坚决地主张刑事政策领域（尤其刑法领域）的报应主义，其差别只是对于报应主义的报应内容、具体标准的看法有所不同。历史上存在过以下几种报应主义思想：一是绝对报应主义（同态复仇主义、以牙还牙、以眼还眼）。康德就主张一种近乎同态复仇的绝对报应主义，不过康德是基于启蒙思想以反对封建罪刑擅断主义、主张罪刑法定主义所提出的哲学命题，主张国家必须将犯罪人作为一个有理性的人予以对待，从而康德赋予罪刑法定主义具体明确的内容，因此，康德当时提出绝对报应主义思想是具有其特有的重要的历史意义的，这种历史意义就在于，它吹响了向封建主义罪刑擅断的战斗号角。二是黑格尔的相对报应主义（等值报应主义）。黑格尔作为观念论大师，将否定之否定规律应用于刑事法律领域，提出犯罪是对法的否定，而刑罚则是否定之否定，因此，刑罚就是犯罪人自身的法则；同时，黑格尔强调刑罚与犯罪只能是“值”的相等性，而不是绝对的“量”的相等性。三是贝卡利亚绝对确定的均衡报应主义。即卡利亚的报应主义思想强调了刑罚质与量的绝对确定性，还强调了刑罚同犯罪的均衡性，不允许司法权具有丝毫的自由裁量权，法官只能成为比对犯罪与刑罚阶梯的中性机器。贝卡利亚说：“”以上三种主张就是刑事古典学派在报应主义问题上的基本立场。在刑事古典学派的基础上，报应主义思想后来又有所发展，出现了法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等。

    公正的内涵是什么，公正与报应主义是一种怎样的联系？这更是一个值得深刻检讨的问题。尽管几乎所有学者都对公正问题感兴趣，我们研究政策学、哲学、社会学、宪法以及实体法和程序法的学者都要研究公正问题，还出现了以美国罗尔斯为代表的终身研究公正问题的大师级学者，但是，我仍然觉得公正问题是一个非常模糊、十分混乱、从来没有得到“公正”解决的问题。罗尔斯写了两本关于正义问题的书，一本是1971年出的《正义论》，另一本是最近出的《作为公平的正义——正义新论》，因此，罗尔斯的正义观一般称作“公平的正义观”。罗尔斯正义观的基本内容是：（1）将正义区分为实质正义与形式正义，而且这两种正义都离不开法律，实质正义的具体内容由法律来规定，而形式正义就是法治，即对法律或实质正义的严格坚持。（2）正义的实质或者主要问题是社会的基本结构问题，是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。但是，怎样才能找到或者获得这些原则与制度呢？罗尔斯认为，这就要借助于社会契约概念，并且只能是在社会原初状态里所签订的社会契约；即人们对自己本身一无所知（不知道自己的社会地位、先天资质、能力、智力、体力、运气，甚至不知道自己的特定的善的观念和心理倾向等），因而在毫无私心的状态下，通过公平的协商或契约，才能产生真正的正义原则，而且这种正义原则才能够成为其他一切正义原则的基础。（从这种假设看，正义真的是很难！）（3）罗尔斯解释说，作为公平的正义是：所有的社会基本价值或基本善，如自由和机会、收入和财富、自尊的基础等，都要平等地分配，除非其中一种或所有价值的一种的不平等分配合乎每个人的利益。这种正义观可以具体化为两方面不同的原则，即首先是政治方面的“平等的自由原则”，经济方面的“差别原则和机会平等原则或地位开放原则”。（4）罗尔斯明确将实质正义的种类划分为政治正义（宪法正义）、经济正义（分配正义）、个人正义、程序正义。其中，政治正义和经济正义又合称为社会正义；而程序正义又可分为完善的、不完善的、纯粹的程序正义三种。之所以提出程序正义的分类，是因为罗尔斯认为，“一种正义的宪法是一种不完善的程序正义”，分配正义是“包含了较大成分的纯粹程序正义”；“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序”。[2]美国的另一位学者诺齐克（罗伯特·诺齐克）提出了“权利正义观”，它是与罗尔斯“作为公平的正义”观念相对立的一种正义学说。诺齐克写作了《无政府、国家与乌托邦》一书，也在世界上产生了深刻反响。诺齐克主要以个人权利保障为出发点，从国家权力的道德基础上提出了正义问题，认为个人权利是国家权力的界限，保护个人权利是国家权力的目的，如果国家权力的使用超出了此界限和违背了此目的，就失去了道德基础，因而就不是正义的；因此，诺齐克提出了最弱意义上的国家即“守夜人”式的国家（即乌托邦）的概念，这种国家除了保护性功能外再无其他功能，否则当其再扩大其功能，如企图干预人们的经济活动和利益分配，人为地使人们之间的经济收入趋于平等，例如西方福利国家现在所作的那样，则它就会越出应有范围而侵犯个人权利而成为非正义；诺齐克批判了分配正义，提出了“持有正义”概念，持有正义即占有正义，根据占有的两种途径（占有无主物、从别人那儿转让过来）提出了持有正义的三原则，即获取的正义原则、转让的正义原则、对获取和转让中不正义行为进行矫正的矫正正义原则；国家应当消极不作为，国家有作为的只是矫正正义。[3]可见，诺齐克主张的正义是“矫正正义”，而不是“分配正义”，更不是“报应主义正义”。

    法理学界普遍认为，政策、法律与正义的关系问题是研究法的价值问题中一个很重要的问题，也是很复杂的问题。尽管我们可以笼统地说政策和法律的价值目标包括秩序、自由、平等、人权、效益、正义等，但是，我们又必须承认“正义”不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的的全局性的价值目标，正所谓“正义乃百德之总”（古希腊格言），正义价值对其他价值观念都具有制约作用。例如，秩序价值对于社会的稳定性和统一性固然重要，但是如果没有正义观念来指导秩序，则会牺牲个人和地方的利益，甚至可能导致专制和独裁；自由价值对于个人权利很重要，但是如果没有公正观念介入，则自由价值会导致个人之间彼此权利的冲突和难以实现；效益价值对于经济发展有意义，但是没有公正价值，则会导致片面追求经济价值、严重拜金主义并且严重破坏各种效益之间的平衡与统一，从而最终难以保持经济的持续增长。因此，政策和法律的其他所有价值目标都必须统一在正义这个总目标之中，其他价值目标才能真正有效实现，也才具有合理性而不致成为一种祸害。[4]从这种认识出发，我个人认为，所谓公正应当是一种“和谐的善”，是各种善良美好的价值追求如自由、秩序、效益等价值的中道权衡，是一种“价值中立”。值得关注的是，当代分析实证主义制度法学的主要代表人物魏因贝格尔提出了“分析-辩正的正义论”。他归纳和分析批判了已有的种种正义理论，将它们归纳为六种，即作为形式原则的正义、作为一种先验的实质正义、人类学上假定的正义原则、衡量正义的功利主义标准、作为公平的正义观、传统的实证主义正义观（按照规范性秩序的标准来看的正义观）；进而认为，正义不是一个事实，而是一项任务，正义产生于任务关系中，着眼于对各种任务的平衡，从而将正义与效用统一，形式正义与实质正义相结合，以达到所谓的辩正统一，因此，正义就是对各种任务的平衡，追求一种和谐、合作的制度。[5]我认为，这种见解是很有道理的。

    我注意到一种很特别的现象，那就是在刑事政策学界和法学界（其实还包括法理学以及其他学科学者）基本上毫无例外地主张：公正在刑事政策法律领域的基本体现就是坚持报应主义，或者强调报应主义就是公正（尤其是刑法公正），论及公正都离不开以报应主义作为观念基础。因此，前面所述的报应主义思想都可以在头衔上加上一个“公正”的限定语，通称为“公正报应主义”；其区别仅仅在于对公正的不同解读：绝对报应主义的公正，是同态复仇性质（强调等量性）的公正；相对报应主义的公正，是强调等值性的公正；绝对确定的均衡报应主义的公正，是强调罪与刑均衡性和确定性的公正；法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义的公正，是分别强调所谓法律性、规范性、人道性的公正。但是，实际上，这些理论根本没有一个普遍适用的真正公正的“公正”标准。

    我认为，在理论上以报应主义（包括任何一种报应主义）论证公正（尤其是刑法公正），把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理，是存在很大疑问的。[6]（1）报应主义在本质上就是一种“罪有应得”式的报复主义，它并不具有成为正义和人类公理的充分根据。例如，作为人类社会善良愿望体现的宗教，就有明确反对报应（报复）、主张宽容和挽救的思想观念。“在教会法中，正义意味着纠正和拯救，而不是复仇”；“报复的意图和仇恨的心态与基督教之爱控制下的正义是全不相容的。”[7]（2）报应主义作为一种观念性的存在，其本身的合理性值得论证。因为，任何观念都是主观性的东西，是特定历史条件下人类社会实践的反映，而这种反映本身是否正确、是否需要发展、是否需要改弦更张，都应当检讨。同理，报应主义观念也应当接受时代的检讨，它不可能当然地成为公正的内容。（3）人类实践逐渐修正报应主义，例如绝对报应主义、相对报应主义、绝对确定的均衡报应主义、法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等的相继出现和不断修正，应当看作是报应主义本身存在的内在谬误所致，但是，报应主义的这种内在谬误是否能够在其“体系内”得到真正有效的修正，值得怀疑。（4）报应主义并没有在刑法实践中得到有效贯彻，有罪不罚、重罪轻罚、无罪受罚成为人类刑法实践中的基本现象，尤其是有罪不罚、重罪轻罚的现象往往能够获得法律和社会的普遍认同。（5）报应主义无法解释刑事政策上的死刑存废之争、终身监禁刑存废之争、缓刑制度、假释制度等刑事政策现象。（6）报应主义在根本上与现代刑事政策价值理念相违背。现代刑事政策的本体价值范畴（刑事政策价值定位）包括犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展四个范畴，其中无法找到报应主义的落脚点。（7）报应主义严重妨害人类社会进步，尤其对于刑法人道化、刑事政策科学化进程制造了观念上的障碍。因此，我反对报应主义。

   相对公正理性的价值定位在于，它是一切公共政策的逻辑起点和归宿点。社会公共政策的人权保障价值和社会发展价值都必须以公正理性为基础，没有体现公正理性的社会公共政策所追求的人权保障和社会发展必然是不全面的和错位的，即人权保障与社会发展本身也必须接受公正理性的检验；同理，社会公共政策所追求的人权保障和社会发展价值必须以人类社会公正理性为归宿和目标，只有以人类社会公正理性为目标和归宿的社会公共政策才能达到公正的人权保障和公正的社会发展之理想境界，否则只能导致不公正的人权保障（如只保障了部分人的人权或者人类的部分人权）与不公正的社会发展（如社会的扭曲发展或者毁灭性发展）。因此，相对公正理性是一个政治哲学和法哲学十分关切的命题，是包括刑事政策在内的所有社会公共政策自身所必然内含的基本特质。相对公正理性不但意味着可分配性与可调整性，而且意味着相对性与批判性；它既是所有社会公共政策所共同具有的特质，同时又在不同的类别政策中表现出具体生动的类别差异性。在刑事政策意义上的相对公正理性，应当内含以下基本内容：一是对犯罪规律（特别是犯罪原因、犯罪机能）的基本认识；二是对犯罪态势（犯罪挑战）的基本判断；三是人性假设的基本立场；四是对人权尊重的基本态度；五是对社会发展的基本考量；六对可资利用的现实物质基础和精神文化资源的基本估价；七是在特定历史条件下的价值权衡和价值取向（人权保障、社会发展与犯罪防控的理性权衡）。因此，根本不顾及人权保障和社会发展从而片面强调犯罪防控的所谓刑事政策，由于其无法体现公正理性，从而就不是真正理性的刑事政策；虽然考虑了人权保障和社会发展的价值要求，但是缺乏对犯罪规律、犯罪态势以及人类社会所处特定历史条件等因素的科学认知，缺乏对人性的正确认知，并因此而进行的谬误的刑事政策选择，这样的刑事政策也同样不是真正以相对公正理性为基本界限的刑事政策。

    我还认为，在思考公平正义问题的时候，应当特别重视和强调现代刑事政策的谦抑宽容价值理念。例如，犯罪防控价值与人权保障价值之间就经常性地存在冲突，到底怎样处理它们的关系呢？我认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。

    这种现代刑事政策的谦抑宽容价值理念需要我们全面理解，尤其应当强调以下两点：第一，应特别强调“人权保障至上”的刑事政策理念，这一点上文已经探讨过了。第二，应特别强调“公正至上”的刑事政策理念，下面我重点这个问题。

    在“公正至上”与“效率至上”的刑事政策理念上，到底是选择前者还是选择后者，也是一个至关重要的问题。我注意到，在我国今天学者的论述中，不少人认为我国现阶段应当坚持“效率优先、兼顾公正”的原则来处理公共事务，甚至包括刑事法制领域也应当如此。应当说，这是一种非常危险、非常有害的观念，尤其在刑事法领域，这种立场可以说是祸害无穷。我国现在的许多做法，大致也是基于这种非理性立场进行的制度设计，应当引起我们的警惕和反思。我认为，现代刑事政策理念应当是“公正至上”，反对“效率至上”。这种理念至少包括以下内容：（1）强调程序公正优先。理想状态当然是程序公正与实体公正并重，但是，在二者发生冲突时一般强调的是程序优先。在这方面，我们现在还有不少学者强调效率优先、兼顾公正，实在是很遗憾的事情。有的学者反对无罪推定，反对赋予被告人沉默权、反对严格的非法证据排除规则甚至反对刑讯逼供，其很大一个借口就是强调“效率优先”。我们的刑事司法实践中，还有按照经济建设模式制定目标量化管理的做法，打击人头数、处理人头数、劳教人头数、批捕人头数等，样样都有数量目标，很不合理。大家知道，2004年至2006年初，我国刑事法学界广泛开展了死刑复核权是否该由最高人民法院收回的大论战，当时部分学者坚持反对立场，其作为有力论据的理由是什么？竟是最高人民法院可能会忙不过来，这样大一个国家，仅仅靠最高人民法院来复核死刑，它忙得过来吗？以效率论是非，连杀人的大事也要以效率、而不是以公正和克制态度来确定是非，以最高人民法院复核死刑就可能存在“忙不过来”为重大理由来反对死刑复核权收回最高人民法院，实在是荒唐，也是地地道道的忽视人权保障、忽视公正优先。（2）主张无罪推定、被告人沉没权、强化被告人自我保护权（辩护权等）。西方国家这些有益成果，被我们部分人当作垃圾和糟粕来批判和拒绝，其根本原因仍然是违背了现代刑事政策上的“公正至上”理念，错误地坚持了“效率至上”的陈旧观念。（3）反对刑事类领域任何形式的刑讯逼供。国际反酷刑公约不但反对刑事诉讼程序的酷刑行为，而且反对纪律程序中的酷刑行为，并且要求所有成员国一体遵行。我国这方面应当说取得了显著进步，有的在法律上已经明确予以禁止。但是，我国在这方面还需要进一步解决思想观念问题，进一步完善相关法律政策措施，不但要在制度层面上杜绝酷刑，更要在实务层面上加大反酷刑力度，真正把人权保障放在首位。（4）主张必要秩序，反对过剩秩序。有的简化为“小政府、大社会”。大家知道，犯罪防控在本质上是维持社会秩序，如果控制过严，势必导致过剩秩序、侵犯人权（自由）；如果控制过松，势必导致秩序混乱（不足），最终也将侵犯人权。因此，理想状态是维持必要秩序（既不过剩、也不混乱），以最大限度地保障人权。应当说，刑事政策的个性品格就是犯罪防控以维持秩序，因此其天然倾向是易于制造过剩秩序和侵犯人权，从而决定了我们需要防范的重点是它侵犯人权的一面。正是基于这种特殊性，现代各国在刑事政策上更多地是强化人权保障观念、程序公正观念、反对过剩秩序观念。

 

 

 

 

 

二00六年六月十三日

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