魏 东  法学博士/教授/高级律师

 

目次：

一、内幕交易、泄露内幕信息罪的概念和构成特征

二、内幕交易、泄露内幕信息罪与非罪的界限

三、泄露内幕信息罪与故意泄露国家秘密罪的界限

 

 

    第9届全国人大常委会第13次会议于1999年12月25日通过了《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《刑法修正案》）该修正案第4条对97刑法第180条进行了修正，主要内容是将本罪的犯罪对象由“证券和证券交易内幕信息”扩大为“证券、期货和证券、期货交易内幕信息”，将犯罪领域由“由证券内幕交易”扩展为“证券、期货内幕交易”，其他方面如罪名、法定刑等则没有变化。另外，1999年6月2日国务院发布的《期货交易管理暂行条例》对期货内幕信息的范围、知情人员的范围以及期货内幕交易行为等进行了明确规定。

    鉴于内幕交易、泄露内幕信息罪在司法认定上存在众多疑难与歧见，加之犯罪对象和犯罪领域的扩张，有必要对之进行再研究，以深化理论，服务实践。

 

    根据《刑法》第180条和《刑法修正案》第4条的规定，所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。该罪在犯罪构成上具有以下特征：

    内幕交易、泄露内幕信息罪侵害的客体，是复杂客体，即包括证券、期货交易正常秩序和有关投资者、交易者的合法利益。内幕交易、泄露内幕信息行为，违反了证券、期货法规所规定的公平、公正、公开和诚实信用诸原则，破坏了国家对证券、期货交易市场的正常管理秩序，妨害了证券、期货市场的有效、正常和有序运行；同时，内幕交易、泄露内幕信息行为也是一种欺诈行为和过度投机行为，内幕信息知情人员以及非法获取内幕信息人员据以获得非法利益，但其他投资者和交易者则相应地遭受了损失。有学者认为，期货内幕交易侵害的客体具体包括下三个方面的内容，即一是期货市场的公开、公平、公正的交易原则；二是投资者的合法权益；三是其他投资者平等的知情权。[1]我们认为，“平等的知情权”其实是“期货市场的公开、公平、公正的交易原则”的内容之一，没有必要再单列出来。另有学者认为，内幕交易罪侵害了证券市场的公正性、健全性的证券市场的秩序[2]，这种观点把“证券市场的公正性、健全性”与“证券市场的秩序”相并列实有不当，前者可以看作是证券市场正常秩序的有机组成部分，而后者不但包含了前者，而且在外延上也超出了“证券交易正常秩序”的范畴，故有所不妥。此外还有学者认为，内幕交易侵害了投资者对证券市场的信赖[3]；或者认为，内幕交易侵害了对该上市公司股票交易的信用。[4]这两种看法用“信赖”和“信用”来概括内幕交易罪的犯罪客体，具有片面性和表面化的不足，没有揭示出该罪的本质特征。至于把“公私财产所有权”代替“投资者的合法权益”的看法，存在以偏概全的不足，没有准确、全面反映本罪特征，也不妥。

    内幕交易、泄露内幕诈罪的客观方面，表现为进行内幕交易、泄露内幕信息，情节严重的行为。

    1．必须弄清何谓“内幕信息”。所谓内幕信息，是指涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的、尚未公开的信息。《证券法》第69条明确规定：“证券交易活动中，涉及公司经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”就证券交易的内幕信息而言，这两种表述略有差异，但基本含义是一致的，都强调“内幕信息”有两大基本特征：一是内幕信息必须是“重大信息”，即这种信息涉及或者影响证券的发行、交易或者证券价格等重大问题；二是内幕信息必须是“尚未公开的”，即这种重大信息尚没有为证券市场上所有投资者所获悉并据以进行证券交易。如何认定信息公开的标准？实践中，大致有三种认定标准：一是以市场消化了该消息为标准；二是以公司召开新闻发布会公开该项消息为标准。[5]现在一般者采用第一种标准，即以市场消化该信息为标准。[6]至于应以多长时间为限，才可以认为是市场消化了公开的重大信息，内幕人员才可以合法地进行证券交易，这在不同的国家或地区有不同的做法。在我国，《证券法》及有关法律法规也没有对市场消化信息的时间期限作规定，还有待于实践摸索，有待于司法解释或行政法规作出明确规定。有学者认为，在原则上，从信息公布时起，消化该信息，从而引起证券价格变动这一段时间内，都应视为住处尚未达到“公开化”的程度；在这期间，如果内幕人员利用该信息进行证券交易，可构成内幕交易，但应由法律或立法、司法解释规定具体的时限，以便司法操作的统一[7]。这种看法是有道理的。我们认为，鉴于股市行情的敏感性，以及现代通讯传媒手段的便捷和大众（尤其是股市投资者）对股市的极大关注，市场消化信息的能力强、速度快，因而是可以为市场消化信息确定一个适当的时间限制的，而且证券交易实践也积累了一些经验可资借鉴。例如，我国沪、深两地交易所在遇有上市公司有重大信息公布时，即采取该股票暂停交易1日，以促使市场消化该信息。[8]那么，到底以多长时间为限作为市场消化信息的时间为宜？我们认为，可以5日为限，即规定当消息公布后经过5日，就认为市场已消化该信息，确定5日为限，是符合我国《证券法》及有关规定的基本精神的。如《证券法》第39条第2款规定：“为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构的人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。”“内幕信息”具体有哪些事项？对此，我国《证券法》第62条第2款和第69条作了明确规定。在此不赘述。

    就期货交易的内幕信息而言，它是指内幕人员所知悉的、尚未公开的、可能影响期货市场价格的重大信息。

    根据《期货交易管理暂行条例》第70条规定，期货交易内幕信息是指可能对期货市场价格产生重大影响的尚未公开的信息，具体包括：中国证监会及其他相关部门制定的对期货交易价格可能产生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及中国证监会认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

    2．必须弄清何谓“内幕交易”。《证券法》第67条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动；该法第70条规定，知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息可者建议他人买卖该证券。但《证券法》并没有详细列举或归纳“内幕交易”行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条的规定，证券的“内幕交易”行为包括：①内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；②内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；③非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；④其他内幕交易行为。

    根据《期货交易管理暂行条例》第61条的规定，期货内幕交易行为主要有两种：一是利用内幕信息进行期货交易；二是向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易。对于“内幕交易”行为，有两个问题存在分歧。一是关于“内幕交易”是否以利用内幕信息为条件？对此，有人认为应予肯定，即认为“利用内幕信息进行证券交易”是成立内幕交易并构成犯罪的必要条件之一。[9]但我们认为这种看法欠妥。因为，根据法律规定，只要行为人是证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在内幕信息尚未公开前买入或者卖出该内幕信息，即构成“内幕交易”；至于行为人是实际利用了该内幕信息还是实际上没有利用该内幕信息，都在所不问，不影响“内幕交易”行为的成立。二是关于“建议他人买卖证券”行为可否作为本罪处理？有人认为应予否定，即认为“建议他人买卖证券”行为不能作为本罪处理。[10]我们认为，这种观点也是不妥的。因为，从理论上讲，内幕交易中“买卖证券”，应该包括知情人员等人员自己买卖证券和建议他人买卖证券两种情况；后者从实践中看，仍然具有社会危害性，对于其中情节严重的，应以犯罪论处。

    3．必须弄清何谓“泄露内幕信息”。所谓泄露内幕信息，是指知悉内幕信息的人员将内幕信息泄露给不应知悉内幕信息的人员。泄露内幕信息具有社会危害性：在单纯泄露内幕信息的场合，可能导致获悉者进行过度的证券、期货买卖投机，妨害正常的证券、期货交易秩序和侵害其他投资者合法利益；在以使他人共同进行内幕交易为目的的泄露内幕信息的场合，则泄露行为无异于内幕交易准备行为，同时具有泄露内幕信息的性质和内幕交易的性质。

    4．必须弄清何谓“情节严重”。作为构成本罪的定罪情节，此处情节严重主要指以下几种情况：①行为人非法获取的经济利益，数额较大的；②行为人进行内幕交易，买入或者卖出相关证券或期货合约，数额巨大的；③行为人的行为造成证券、期货市场秩序混乱，如证券、期货市场价格剧烈波动或者其他混乱局面的；④给国家、单位或个人造成重大经济损失的；⑤造成恶劣政治影响的；⑥多次进行内幕交易或者多次泄露内幕信息的；⑦曾因进行内幕交易或者泄露内幕信息被查处，而又再犯的；⑧其他情节严重的。

    可见，本罪客观方面特征表现为，行为人实施了进行内幕交易、泄露内幕信息，情节严重的行为。必须准确认定“内幕信息”、“内幕交易”、“泄露内幕信息”和“情节严重”等的基本含义，在此基础上才能正确认定本罪客观方面的基本特征。

    内幕交易、泄露内幕信息罪的主体，是特殊主体，即“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”；同时，本罪主体还可以是单位。

    《证券法》第68条对证券交易内幕信息的知情人员作出了规定，《期货交易管理暂行条例》第70条对期货交易内幕信息的知情人员作出了规定，在此不赘述。

所谓“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，即非内幕人员，是指上述内幕人员以外的，通过非法方法从内幕人员中获取内幕信息的人员。例如，非内幕人员可以采取盗窃、骗取的方法获取内幕信息，可以通过偷听、监听手段获取内幕住处还可以采取私下交易等方法获取内幕信息，其共同点都采取非法方法获取内幕信息。非内幕人员同样可以成为本罪主体；当其根据其所非法获取的内幕信息买入或者卖出该证券或期货合约，或者泄露内幕信息，建议他人买入或卖出该证券或期货合约。情节严重的，即构成内幕交易罪；当其仅仅泄露其所非法获取的内幕信息（即本人或者他人并没有买入或者卖出），情节严重的，同样也构成泄露内幕信息罪。当然，非内幕人员在获取内幕信息后，既没有买入或者卖出该证券或期货合约，也没有向他人泄露该内幕信息，则不可能构成本罪。

    至于可以成为本罪主体的单位，同样必须是内幕信息的合法知情或者非法获取者，在实践中大多为从事证券发行，证券、期货交易及相关活动的单位，如证券交易所、证券经营公司、证券发行人、证券服务中介机构以及期货交易所、会员单位、期货经营机构、单位客户等。

    内幕交易、泄露内幕信息罪的主观方面，是故意。过失不能构成本罪。

关于本罪的主观方面，目前理论界的认识不一，分歧较大。主要有以下几种看法：一是本罪在主观方面必须出于故意，而且一般具有为本人或他人谋取非法利益的目的；[11]二是本罪在主观方面是直接故意，即明知是内幕信息而故意利用该信息进行证券交易，或者故意将该信息泄露给他人进行证券交易；[12]三是本罪具体分两种情况，即内幕交易罪的主观方面只能是直接故意，并且是以为自己或者他人牟取非法利益为目的，而泄露内幕信息罪的主观方面可以是故意、也可以是过失；[13]四是本罪在主观方面可以是故意，也可以是过失。[14]

    我们认为，本罪在主观上只能由故意构成，包括直接故意和间接故意都可以构成本罪。针对目前理论界的前述几点认识，我们认为，在认定本罪主观方面时，应注意弄清以下几点：

    1．立法上并没有特别规定构成本罪的目的要件，亦即构成本罪，并不需要行为人主观上具有为自己或者他人牟取非法利益的目的。但许多论著认为，本罪只能由直接故意构成，并且行为人在主观上具有为自己或者他人牟取非法利益的目的。如有学者认为，尽管《刑法》第180条并未规定牟取非法利益为本罪的要件，但《禁止证券欺诈行为暂行办法》第3条规定，“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券行为、交易活动”，这里即明确指出，内幕交易是以获取利益或者减少损失为目的的，因此，新《刑法》第180条虽然没有规定牟取非法利益为目的。但也并没有否定上述所引用的内容，因而应当承认本罪具有为自己或者他人牟取非法利益的目的。[15]我们认为上述学者的看法有所不妥。理由是：第一，虽然我们不能否认，在现实的社会生活中大量的——甚至可以说绝大多数情况下的内幕交易、泄露内幕信息行为，其目的都是为自己或者他人牟取非法利益，但我们也不可否认，在现实社会生活中也确实存在不以牟利为目的的内幕交易、泄露信息行为，而且这种不以牟利为目的的内幕交易、泄露信息行为同样具有很大社会危害性，同样需要予以犯罪化并给予刑事制裁。第二，当立法上没有明确要求本罪主观上必须具有牟利目的时，我们在研究本罪的构成要件时就不能主观臆断地想当然地随意增加目的要件。只有当法律为限制某种犯罪的范围，特别是指明构成某种犯罪必须具有一定目的时，犯罪目的才成为该罪的构成要件，[16]这也是罪刑法定原则的基本要求。当某种犯罪在立法上被规定为以某种“目的”作为其犯罪构成的必要条件时，我们可以将该犯罪称为“目的型”犯罪。因此，一般情况下，如果立法没有明确要求某罪主观上必须具有某种目的，就说明其不是“目的型”犯罪，[17]我们也不能随意地增加一个目的，否则就会导致无法正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的后果。第三，对一些严重犯罪规定不以具有牟利目的为必要构成要件，更有利于有效打击犯罪，提高司法机关办案效率。由于犯罪目的属于主观范畴，而且是比其他主观问题更加核心、更难于准确判断的问题，因此在刑事立法上特别突出犯罪目的的立法例并不多见，并且明确规定必须具有某种目的才构成犯罪的“目的型”犯罪数量很少。

    2．间接故意也可以构成本罪。内幕交易、泄露内幕信息罪在多数情况下是出于直接故意，但也不能排除在少数情况下可以出于间接故意。例如，当行为人向他人谈及其所知悉的证券交易行情时，明知自己的行为会发生泄露内幕信息并使他人利用该信息进行内幕交易，从而危害证券交易正常秩序和投资者的合法利益的严重结果，而放任这种结果发生的情形，即属于在间接故意下构成的内幕交易、泄露内幕信息罪。

    3．过失不构成本罪。《刑法》第15条第2款规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而对于本罪，刑法并没有明确规定可以由过失构成。因而，对过去泄露内幕信息的行为不能定为本罪。一般只能作为普通违法违规行为，按《证券法》第183条规定处理。

 

    正确划分本罪与非罪的界限，主要是分清本罪与一般违法行为的界限。对此应从以下几个方面把握。

    其一，分析行为人是否具备内幕交易、泄露内幕信息罪的主体资格。亦即分析行为人是否“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”或者单位。

    其二，分析行为人主观上是否出于故意。如果行为人主观上不是出于故意，而是由于过失或者完全不知情，则对其非法买卖相关证券行为和泄露内幕信息行为不能定罪，而只能作为一般违法违规行为处理。

    其三，分析行为人的违法违规行为是否达到“情节严重”。如果行为人所实施的内幕交易、泄露内幕信息的行为尚不具备“情节严重”，则不能认定为本罪，而只能作为一般违法行为处理。

 

    内幕交易、泄露内幕信息罪中的泄露内幕信息行为与故意泄露国家秘密罪中的泄露国家秘密行为，两者有许多相似之处，有时还发生交叉重合现象，必须弄清两者的联系与区别。

    泄露内幕信息罪与泄露国家秘密罪两者的联系是：泄露的内容都可以是国家秘密；犯罪主体都可以是国家机关工作人员或者其知悉秘密的人员；在主观上都故意。因此，当行为人故意泄露的内幕信息同时又是国家秘密时，行为人的行为就同时触犯泄露内幕信息罪和故意泄露国家秘密罪，构成想像竞合犯，应择一重处罚，即应依照泄露内幕信息罪论处。

    泄露内幕信息罪与故意泄露国家秘密罪的区别是：

    第一，客观表观存在差异，泄露内幕信息罪在客观上表现为违反《证券法》及相关法律法规而泄露内幕信息的行为；故意泄露国家秘密罪在客体上表现为违反保守国家秘密法规的规定而泄露国家秘密的行为。

    第二，犯罪主体存在差异。泄露内幕信息罪的主体是内幕人员或者其他非法知情人员，还可以是单位；而故意泄露国家秘密罪的主体只能是自然人，包括国家机关工作人员和非国家机关工作人员。

    第三，主观方面的具体内容有差异。泄露内幕信息罪在主观上明知自己泄露的是内幕信息，并且绝大多数情况下具有谋取非法利益的目的；而故意泄露国家秘密罪在主观上明知自己泄露的是国家秘密，其动机目的更加多样化，如基于政治、经济、军事、报复等各种动机目的，而不一定如泄露内幕信息罪那样主要是基于牟利目的。

 

 

陈文飞：《期货犯罪透视》，法律出版社，1998。

魏东：《证券及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社，1999。

王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社，1998。

顾肖荣主编：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社，1998。

周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997。

严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央校出版社，1997。

高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993年。

赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997。

丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社，1998。

 [日]神山敏雄：《日本的经济犯罪》，日本评论社，1996。

马克昌：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，载《中国刑事法杂志》1998第1期。

黄华平、杜卫东：《试论内幕交易罪》，载《公安大学学报》2000年第1期。

 

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