魏 东*

 

    立法者进行刑事立法，总是要根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑事责任化的范围和程度。从而可以说，刑事立法是立法者本身认识活动与意志决断的产物。其中，立法者对刑法的机能性认识，无疑是影响和制约刑事立法基本面貌的重要因素，并成为我们理解刑法精神内核的一个关键。

 

    所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。[1]

    刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。

    刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。

    刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。

    从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。

    关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如前所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重；[2]然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。明确这一点，对于我们确定犯罪化的范围、确定打击对象，无疑具有重要意义.

关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己的制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（即非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。 第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥通常具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪）。但是对此问题也有重大分歧，例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。 

    综上所述，可以发现刑法机能是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的或者万能的——这对于我们进行刑事立法和司法，都应当具有直接的重大的指导意义和深刻的启迪作用：即不能片面地夸大刑法的作用，更不应当迷信刑法、滥用刑法。那么，刑法立法者、刑法司法者在进行刑事立法与刑事司法的过程中，因为对于刑法机能的不同认识，必然对其具体运用犯罪化、刑罚化措施管理社会和调整社会生活等方面活动产生深刻的影响。

    我国曾有学者介绍并研究了“控制社会控制理论”，就很有启发意义。在某些比较特殊的条件下，确实是由于“官方控制本身过激过滥”而导致矛盾对抗、重大混乱甚至犯罪；而在极个别的情况下，还可能是官方个别方面有意无意在制造社会混乱、甚至制造犯罪。例如，个别超级大国的政府在国内危机四伏的情况下，总要找借口向外寻找打击对象和蓄意发动战争，其中就蕴藏着刺激和制造犯罪的因素；我们也有极个别机关为了解决自身存在的人力、财力和社会地位等复杂问题，就可能在很无赖的情况下有意渲染社会治安危机，把社会治安形势渲染得很复杂很严重，甚至人为地夸大犯罪活动、夸大有组织犯罪尤其是黑社会组织犯罪，制定“打击犯罪目标数字”并以此“严格”考核队伍实绩，以期引起党委政府和社会的重视、支持、同情或者摆脱自身困境。中国历史上许多事件（如“文化大革命”）可以说明这一点，我们现实生活中的昆明警察冤案、多起处女卖淫假案等事例也说明了这一点。当然这些只能说是极个别现象，但是，这些问题的客观存在，一方面是由于官方对刑法机能的主观夸大认识所致，另一方面则是由于我国缺乏“控制社会控制”刑事政策思想所致，从而导致了滥施刑罚、制造社会混乱的恶果。

 

    犯罪是绝对丑恶的、消极的东西，还是具有相对的积极意义的因素呢？马克思主义的基本观点认为，犯罪并不是绝对丑恶的东西，而是具有其特定历史烙印、并具有其相对积极性的东西。例如，革命行为在政府当局看来是一种“丑恶的、消极的”东西，但是在革命者、在人民大众的评判中，革命行为却是一种“美好的、积极的”东西——而且事实上，革命行为在人类历史长河中应当说是具有明显的“积极机能”的一面。  再如，就“计算机犯罪”而言，它的作用也不完全是消极的一面，而是还有积极的一面；并且，有的电脑公司还专门设置“擂台”，公开鼓励那些“黑客”来攻击，以实现电脑技术、特别是电脑安全防范技术的更新换代——可见，计算机犯罪的机能也不是只有消极的一面，而是还有积极的一面。正是在认识犯罪具有有限（甚至是极其有限的）、相对的积极机能的前提下，马克思主义经典作家就讲过：犯罪创造了警察、检察官、法官和法学教授-----

    这里有一个很有意思的例子具有启示意义，这就是前段时间媒体所报道的一则“三个人的婚姻”的故事。[3]该故事里有三个主人公：钱某（女）、她的已经残废了的丈夫范某、她的新情人李某某，他们都是湖北人。报道说，钱某“背夫出嫁”已经不是新闻，但是，“背夫出嫁”之后所发生的悲剧却令人深思：开始是“三角温情”，钱某对两个情人都恩爱体贴，李某某和范某也能和睦相处；接着是“好景不长”，钱某对范某的温情使得李某某无法忍受，导致钱某与李某某的矛盾、李某某与范某的矛盾日益尖锐，直至水火不容，李某某和钱某终于抛弃范某；最后是“对簿公堂”，范某向人民法院提起刑事自诉，要求追究钱某和李某某的重婚罪的责任（因为钱某和范某一直没有办理离婚手续），经过法院调解（最后范某撤回刑事自诉,实际上重婚罪根据现行法律的规定它并不是自诉案件），才最终了却了这桩短暂的三角温情。最有意思的是该文的“终极诘问”，说：“引起了强烈反响，人们议论纷纷。   村里的一位老大娘说，即使钱某有一万个理由，也不该抛弃残疾丈夫，这是不人道的。  但也有不少年轻人对钱某的做法表示同情和理解，-----如果钱某为了丈夫的幸福而牺牲自己一生的幸福的话，那也是不公正的。  一位负责残疾人工作的政府官员则指出，钱某事件是一个以喜剧开始而以悲剧结束的悲剧，这个悲剧本身并非不可以改写。------其实，只要钱某和李某某稍微尽一点心，一个美满家庭的奇迹并不是很难创造的。然而，一位婚姻法专家则一针见血地指出，钱某试图建立一种超越二人情感的三人世界，即使这个三人世界合情合理，但却不合法，其瓦解是必然的。人类文明的发展史表明，爱情是自私的，具有独占性，这一点不可以超越，范某的悲剧结果再次证明了这一点。”

    从犯罪机能的角度来分析，钱某等人的行为并不是当然地就不符合“犯罪的特征”,相反它完全符合重婚罪的特征,但是我们是否有必要去追究它呢?另一方面，钱某等人的行为又实实在在具有有益于社会的一面，至少，社会上有不少的人、以及众多的媒体为他们“唱赞歌”;那对此我们是否应当放任不管呢?显然,问题并不是可以简单地用是与不是来回答的。这个例子给我们的启示是：由于社会生活的极端复杂性和犯罪现象、犯罪机能的极端复杂性，我们在刑法立法和司法过程中，必须谨慎权衡，必须反对极端片面。

 

    一般认为，刑罚机能具有一般预防和特殊预防两个方面的机能。但是，刑罚机能所面临的第一个诘问是：刑罚是万能的吗？我们稍加分析就知道：刑罚不是万能的。而且人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。这涉及刑法的机能性认识问题。对此，有两个问题值得注意：

    一个问题是，我们打算进行犯罪化的某种行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的，或者说其所发挥的预防作用极其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。

    另一个问题是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产、甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的、并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段。在确定犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑法手段的行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说要合理确定犯罪的犯罪量以及犯罪的刑罚量。  如：一些涉案数量不是很大的合同诈欺行为、手机欠费行为、侵占行为、以及后果不严重的一些虚报注册资本、抽逃出资行为等，如果当事人愿意谅解，或者当事人在行为人主动或被动归还财物、弥补损失的情况下愿意谅解，或者当事人通过民事诉讼渠道、友好协商渠道等方式，或者通过行政手段避免了损失或者夺回了损失，那么，还要对行为人予以定罪处罚的必要性就值得怀疑。再如税收犯罪问题，这是一个大问题。近来，我们的一些明星、“大腕”都闹出了偷税、漏税、逃税的丑剧，搞得沸沸扬扬。但是，即使是偷税这样严重的犯罪，仍然应当是优先采取税收行政执法行为，包括采取必要的行政处罚的手段，来执行税收；只有在通过税收行政执法仍然无效的情况下，针对行为人所采取的欺诈手段、暴力抗拒手段、抽逃资金手段等恶劣手段，不采取刑罚手段来惩罚这些行为就将导致国家税收面临不可挽回的巨大损失，并导致众多的人相继效仿的消极后果的时候——只有到了这个时候，为惩罚行为人本人并教育其他人，才不得已可以采取刑罚措施。在深层次上，这就涉及“执法动机、执法效益”问题，应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就要求司法机关在行使刑事司法权的时候，必须坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，谨慎、严肃、认真进行权衡。

    事实上，之所以要强调刑罚手段的最后性、不得已性，还由于刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的现实生活中恐怕也有类似问题存在。

    这些简要的分析还表明，从刑法的机能性认识出发，在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序和保障人权之间，刑法立法者的抉择总是充满了矛盾和冲突。制订一部现代刑法，实在是需要立法者对刑法的机能性认识具有科学合理的立场，并进行中庸兼顾和中道权衡。

 

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