作者：魏东、蒋华

 

【内容摘要】国家的国际犯罪刑事责任问题，不仅在国际刑法学界存有重大分歧，而且在国际规约的规定以及国际司法实践中并不明确、未置可否。本文以罪责关系论、犯罪构成论、责任论及法治理性这四个国际法规范之外的基本理论为立论基础，分析论证了国家刑事责任存在的合理根据。认为，无论是在理论上还是在实践中均应当积极承认国家的国际犯罪及其刑事责任。

【关键词】国家刑事责任  存在根据  罪责关系论  犯罪构成论  责任论  法治理性

 

    关于国家的国际犯罪刑事责任问题，在国际刑法理论上众说纷纭、莫衷一是，至今尚未形成比较统一、比较系统的国家刑事责任理论。在国际法实践中，无论是近现代以来的国际公约，还是自二战以来对德国、日本、南非及伊拉克等国所给予的惩罚与制裁的国际实践，都涉及到了国家的国际罪行及其国际责任，但是，国家对其国际犯罪行为应承担的国际责任的属性为何，是否包括刑事责任的内容，在国际法及其实践中并不明确，从而成为理论界对国家责任的属性有着多重理解的原因之一。因此，到目前为止，由于尚无任何生效的国际规约明确规定了国家的刑事责任，要让国家负刑事责任的确缺乏国际法上的依据。但是，这一实然性的事实，并不能成为否定国家刑事责任存在的合理根据。对国家刑事责任是否存在、国家应否负刑事责任的问题的研究，不能囿于规范层面，而应从规范之外的理论层面寻求正确的支点。

基于上述基本立场，我们认为，应当确认国际法上的国家刑事责任，并认为其合理存在的根据有以下几个方面：

    从词语结构上分析，国际犯罪与国内犯罪一样，都是偏正词组，中心词是犯罪，因而具有犯罪的共同属性。国际犯罪之限定语“国际”一词，仅表明国际犯罪与其它犯罪的区别所在，说明国际犯罪之犯罪的严重国际社会危害性、国际刑事违法性的特征。因此，刑法理论中有关犯罪与刑事责任的基本理论仍然可以用来指导对国际犯罪及其刑事责任的研究。

在我国刑法理论中，犯罪与刑事责任的基本关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然法律后果。详言之，“犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性，同时由于各种犯罪的社会危害程度不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。”[1]由此可见，犯罪与刑事责任是刑法中相对独立而又高度统一的范畴。行为人实施了犯罪行为就必然要承担刑事责任，或者说，行为人实施了犯罪行为就必然追究其刑事责任，这种罪责关系的必然性特征表明：如果行为人实施了犯罪行为，就必然会产生刑事责任，即行为人就必须承担由其犯罪行为引起的刑事责任。因此，不仅可以说无犯罪则无刑事责任，而且可以说无刑事责任则无犯罪。

    由于国际犯罪是犯罪的下位概念，从而这种犯罪与刑事责任的关系原理当然适用于国际犯罪。因此，与国内刑法中的犯罪一样，国际犯罪的实施，必然要引起实施者的刑事责任问题。可以说，国际犯罪的存在是国际犯罪刑事责任产生的前提或者原因，只要国际犯罪主体实施了国际犯罪行为，就必然产生相应的刑事责任，承担由其国际犯罪行为引起的国际法律后果——国际犯罪的刑事责任。判断国际刑事法律关系的主体是否应当负刑事责任，关键是看国际刑事法律关系主体的行为是否构成国际犯罪。如果其行为不构成国际犯罪，那么就不存在刑事责任问题；如果构成国际犯罪，那么就应当承担刑事责任。否则，有违罪责关系之基本原理。

    因此，国家是否应当承担其国际犯罪的刑事责任问题，实质上就是国家的国际犯罪的命题是否能够成立的问题，或者说国家是否能够成为国际犯罪的主体问题。如果国家的国际犯罪的命题能够成立、国家能够成为国际犯罪的主体，那么当它犯下了国际法所规定的国际罪行时，它就应当承担相应的刑事责任。可以说，肯定了国家的国际犯罪命题，就当然地肯定了国家刑事责任的命题，因为国家的国际犯罪与其刑事责任具有逻辑上的因果对应关系。
    
    二、犯罪构成论根据
    根据罪责关系的基本原理，说明国家是否应当承担国际犯罪的刑事责任的切入点是国家的国际犯罪能否成立。要说明国家的国际犯罪能否成立，必须从国际犯罪的犯罪构成上去考察，才能得出正确的结论。因为，任何犯罪的成立必须满足一定的犯罪构成要件，这是现代刑法中犯罪构成理论的共同观点，国家的国际犯罪自然也不例外。

但是，国际犯罪的犯罪构成及其要件是什么，如何具体划分和表述国际犯罪构成要件，在国际刑法理论中，还未形成一个科学的、系统完整的、广为接受的观点。各国学者们大都根据其国内刑法的犯罪构成理论，分别从自己的立场出发研究国际犯罪构成，分析、说明国际犯罪的构成要件。尽管不同国家、不同法系的犯罪构成理论，具有相同的功能，都是用以说明犯罪是否成立，并且在对犯罪构成要件的规定上亦有许多共通之处，但是，各犯罪构成理论并不完全相同，如犯罪客体和违法性要件是否属于犯罪构成要件，不同的犯罪构成理论所持的观点截然对立。因此，不同法系、不同国家的刑法学者，所得出的国际犯罪构成必然是见仁见智、众说纷呈。我们认为，不考虑国际刑法的特点以及具有代表性的外国的犯罪构成理论，仅机械地套用国内刑法的犯罪构成理论去说明国际犯罪的构成要件，难免产生成理论冲突，难以为外国学者广为接受，从而不利于国际法律的交流与合作，不能很好地满足发展与完善国际刑法的现实需要。因为，国际刑法作为不同社会制度、不同经济状况、不同文化背景的国家和人民普遍认可的法律制度，是国际社会为了实现维护国际社会整体利益、促进人类社会共同发展的目标，在求同存异的思想观念指导下，以整个人类社会共同认可的法律价值观念与原则为基础而产生、存在与发展起来的。可以说，国际刑法及其理论是各国国内刑法理论之共性的体现，虽与各国国内刑法理论有着一定的承继关系，但又决不可能是某国国内刑法理论的翻版，其国际性特点以及与国内刑法的区别不可抹杀。因此，对属于国际刑法范畴的国际犯罪构成及其要件的分析与研究，必须立足于各国国内刑法中有关犯罪构成理论的共性。我们认为，在讨论国家刑事责任的犯罪构成论根据时，有以下几个具体问题值得研究：      

    在刑法中，犯罪构成一般是指犯罪成立所必须具备的条件。但是，由于各国的国家性质、文化传统、法律规定的差别，以及对“犯罪构成”这一概念的多义性理解，以致在刑法学中形成了形式多样、内容复杂的各种不同体系、不同流派、不同主张的犯罪构成理论体系，并在此基础上提出了不尽相同的犯罪构成的要件。

    以德日为代表的大陆法系国家的犯罪构成理论一般认为，[2]成立犯罪必须具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要件。换言之，要成立犯罪，除了必须具备构成要件符合性、违法性以外，还必须要求行为人具有责任。其中，构成要件符合性主要包括构成要件的行为、构成要件的结果、行为与结果之间的因果关系、构成要件的故意与过失等因素；违法性排除了正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由；在有责性中，多数人认为包括责任能力、故意、过失与期待可能性四个要素。以英美为代表的英美法系犯罪构成理论认为，犯罪的最终认定除了必须满足作为刑事责任基础条件的“犯罪本体要件”（包括犯罪行为和犯罪意图）外，还必须具备刑事责任充足条件，即排除合法辩护的可能。合法辩护事由包括：无责任能力、未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫、执行职务、体育竞技以及其他可宽恕情形（如同性恋等无被害人）。前苏联与我国犯罪构成理论的通说认为，犯罪构成是判断犯罪是否成立的唯一标准，行为符合犯罪构成就成立犯罪，就包含了犯罪成立的全部条件，犯罪构成意味着犯罪成立要件的全体。犯罪构成是由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成，其中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系；犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，其具体内容包括危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、对象等；犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与法人；犯罪主观方面是指行为人对其危害社会的行为及其危害结果所持的主观心理态度，它包括犯罪故意与过失（刑法理论上合称罪过）以及犯罪的目的与动机这几种因素。[3]

    尽管上述具有代表性的三大犯罪构成理论，由于在具体内容上、体系结构上各不相同，以致对犯罪成立条件的要求不尽一致，但在犯罪构成要件（即犯罪的成立条件）的规定上仍存在着相通之处：行为与罪过两大要件在三大犯罪构成理论中均被明确确立为犯罪构成要件。在大陆法系国家的犯罪构成理论中，行为要件包括在构成要件符合性中，罪过要件属于责任条件；在英美法系国家的犯罪构成理论中，行为要件与罪过要件都是犯罪本体要件的内容之一；在前苏联与我国的犯罪构成理论中，行为是犯罪客观方面的首要内容，罪过则是犯罪主观方面的基本内容。“无行为则无犯罪”、“无犯意则无犯人”之刑法格言，可以说几乎是各国刑法均遵循的基本原则，是各国刑法的通例。

可见，无论何种犯罪构成理论，在成立犯罪必须具备一系列主客观要件的认识上，已成为现代不同法系乃至不同国家的刑法理论之共识。惟犯罪客体、犯罪主体和违法性要件是否属于犯罪构成要件，在不同法系的犯罪构成理论中主张不同而已。此外，从上述三大犯罪构成理论的作用或功能上看，三大犯罪构成理论都是用一系列要件来说明相同的对象即“犯罪”，说明行为在具备什么条件下才能认定为犯罪的问题。也就是说，三大犯罪构成理论的作用或功能是完全一致的。所以，三大犯罪构成理论在认定犯罪是否成立这一点上，可以说具有异曲同工、殊途同归之功效，不存在孰优孰劣的问题。

    （二）国际犯罪的构成要件
    如上所述，主、客观相统一是各国认定构成犯罪与否的一个基本原则，对主观要件和客观要件的要求，是所有刑法理论中有关犯罪构成的共性。具体说来，犯罪作为一种行为，只有当它在主观上能够反映人的过错，客观上能够作用于一定的对象从而引起或可能引起某种危害结果时，它才会被刑法纳入禁止和制裁的范围。如果不具有一定的主观要件，行为就无法归责于行为人，从而使其失去可罚的主观基础；如果不具有一定的外部行为及其危害，就会失去惩罚的客观依据。坚持主、客观相统一原则是防止主观归罪和客观归罪，从而防止枉及无辜的有效手段。因此，同时具备一定的主观要件和客观要件，是构成任何犯罪都必需的，国际犯罪自然也不例外。[4]所以，将犯罪的客观要件与主观要件作为国际犯罪的必备构成要件是毫无问题、理所当然的，这已在当代刑法学界形成了共识。

    关于犯罪主体是否应当成为国际犯罪构成要件的问题，我们认为，任何国际犯罪和国内犯罪一样，都是由一定的主体实施的，没有犯罪主体就不可能实施危害社会的行为，也不可能有危害社会的故意或过失，从而也就不会有犯罪存在。我们谈到犯罪行为与犯罪心理均是指犯罪主体的行为与主观心理态度，没有犯罪主体存在，犯罪行为与犯罪心理要素便没有存在的可能，正所谓“皮之不存，毛将附焉”。总之，无论是作为犯罪构成的主观方面（故意、明知或过失）还是犯罪构成的客观方面（行为、结果及其因果关系）都离不开作为行为实施者的犯罪主体，离不开对行为主体情况的分析。而且，从各国刑法中的犯罪构成理论上看，以前苏联和我国为代表的社会主义刑法理论中，明确规定了犯罪主体是犯罪构成的一个必备要件。虽然，大陆法系国家的刑法理论是从该当性、违法性和有责性三个方面，英美法系国家的刑法理论是从犯罪本体要件（包括犯罪行为和犯罪意图）与刑事责任充足条件（排除合法辩护的可能）这两个层次上对犯罪的成立条件予以说明，而没有明确将行为主体作为犯罪成立的必要要件。但是，在大陆法系国家、英美法系国家的犯罪构成理论中并不是不讲犯罪主体要件，而是将犯罪主体这一要件内在地包含于其它犯罪构成要件之中的。在英美法系国家的刑法理论中，提到构成犯罪的要件时首先是指“必须有一个实施了国家所禁止的作为或不作为并应受惩罚的人。”[5]而大陆法系刑法理论主张的犯罪构成要件中的主观要素，即主观行为者的要素，就包括犯罪主体在内。[6] 我国学者陈兴良教授也认为，在大陆法系犯罪构成理论中，犯罪主体的内容被分解为两部分：（1）在构成要件该当性中论述行为的主体。将其与行为客体相对应，这里的行为主体指人，没有其他特殊限定，一般情况下是指自然人。在某些领域中，人也指法人。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。（2）在有责性中论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。从否定要件这一点看，大陆法系犯罪构成中的责任能力要件与英美法系犯罪构成中作为合法抗辩内容的未成年、精神病等要件具有性质上的同一性。[7]可见，尽管在大陆法系、英美法系犯罪构成的一般理论中，虽然没有明确把行为主体作为独立的犯罪构成要件，但在大陆法系犯罪构成条件的该当性和有责性中，在英美法系犯罪构成和承担刑事责任的条件中，无疑均包含着行为主体的内容。离开了犯罪主体去认定行为的性质，也即只就危害事实去探讨是否构成犯罪，就会把许多非犯罪行为纳入犯罪行为之列，从而使犯罪构成作为犯罪的定型丧失应有的区别功能。[8]所以，将犯罪主体作为国际犯罪构成的必要要件，既具有合理性，也能为外国学者普遍接受。

犯罪客体和违法性是否是犯罪的构成要件，不同国家的刑法理论主张完全不同。犯罪客体是前苏联与我国传统的犯罪构成理论中的独特概念，是犯罪构成四大要件之一；而在大陆法系、英美法系国家的犯罪构成理论中，都没有犯罪客体这一要件，犯罪客体被排除在犯罪构成体系之外。关于违法性，大陆法系刑法理论通常将其作为犯罪构成要件，是一个在构成要件该当性与有责性之间承前启后的排除要件，主要研究违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险；与此相似，在英美法系刑法理论中虽然没有违法性这一实体要件，但正当防卫、紧急避险作为合法抗辩事由，也是在犯罪构成内加以论述的；在苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征而确立的，至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性行为加以确立的。[9]在讨论国际犯罪的构成要件时上述分歧同样存在。对此，我们认为，犯罪客体和违法性不宜纳入国际犯罪的构成要件之列，因为，犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，属于犯罪概念的内容，作为犯罪客观要件的危害行为在客观上都反映了对犯罪客体的侵害，内在地涵括了犯罪客体的实质内容，可以说犯罪构成的诸要件都是为了说明行为对法律所保护的社会关系（即犯罪客体，大陆法系、英美法系国家刑法理论中称之为法益）的侵害，可见，是否应当成为犯罪的构成要件是由犯罪客体确定的，犯罪客体对犯罪构成要件的确定起着指导作用，因而不能将犯罪客体与犯罪的构成要件并列起来混为一谈；在大陆法系犯罪构成理论中，在判断犯罪是否成立时考察违法性，主要是为了排除违法性阻却事由，违法性阻却事由主要是解决什么行为不构成犯罪的问题，而犯罪构成作为一种定罪模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题，并且，整个犯罪构成实际上就是刑事违法的构成，现实存在的各具体行为，与刑法预先规定的、满足主客观条件的行为相符合时，具有违法性乃当然之义，所以违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征。[10]其实，无论是否把犯罪客体和违法性作为犯罪构成的要件，都不会对犯罪成立与否的认定产生任何影响。但是，在研究国际犯罪的构成要件时，为了避免不必要的理论冲突，从有利于国际法律交流与合作的角度出发，确实没有必要将犯罪客体和违法性作为国际犯罪的构成要件。

通过上述对大陆法系、英美法系、前苏联及我国刑法理论中三大具有代表性的犯罪构成理论的考察，结合国际刑法的特点，我们赞成将国际犯罪的构成要件确定为犯罪的客观要件、犯罪的主体和犯罪的主观要件这三个必备要件。

    （1）国际犯罪的客观要件，主要是指危害国际社会共同利益而为有关国际刑法规范或惯例所禁止或非难的行为。在少数特定国际犯罪中（如酷刑罪），不排除危害结果也是犯罪构成的必要要件。在这类国际犯罪中，如果没有发生危害结果，就不构成国际犯罪。当然，在要求必须有危害结果发生的国际犯罪中，危害行为与危害结果之间的因果关系当然也在犯罪构成的必要要件的考虑之列。有些国际条约在对涉及国际犯罪构成的客观方面规定中包含了关于实施犯罪行为的时间、地点、对象和方式等方面的限制性规定，如果有关行为不符合这些事实特征，则不构成条约意义上的犯罪。

    （2）国际犯罪的主体，是指符合国际刑法规范、惯例的规定、危害国际社会共同利益、能够承担刑事责任的行为实施者。任何国际犯罪，如同内国犯罪一样，都是由一定的主体实施的；任何人实施了国际犯罪行为，都可以成为承担刑事责任的国际犯罪主体。

    （3）国际犯罪的主观要件，是指国际犯罪的实施者对其犯罪行为及结果的心理状态。国际犯罪的主观方面包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等各种心理因素，但其中犯罪故意和犯罪过失是最重要的因素。[11]

    （三）国际的犯罪行为能力及其犯罪意识与意志
    国际犯罪构成及其要件的确定为解决国际犯罪的成立与否提供了分析的具体标准和规格。国家国际犯罪的成立，必须满足上述国际犯罪的构成要件，即国家实施了危害国际社会共同利益而为有关国际公约所禁止的行为，国家能够承担刑事责任而具有国际犯罪的主体资格，国家对其犯罪行为及结果具有故意或过失这样的主观心理态度从而符合国际犯罪构成之主观要件的要求。然而，国家是否能够满足上述国际犯罪的构成要件，必须具备如下两个基本前提：一是国家是否能够实施危害国际社会共同利益而为有关国际公约所禁止的行为，即国家是否具有国际犯罪的行为能力。因为，只有在国家具有国际犯罪行为能力的前提下，才谈得上国家是否实施了危害国际社会共同利益而为有关国际公约所禁止的行为。二是国家是否具有意识与意志，即国家是否具有对其国际犯罪行为的认识与控制能力。因为，犯罪主体是具有刑事责任能力的犯罪行为的实施者，刑事责任能力是犯罪主体的核心内容，它直接决定犯罪主体的成立与否，具备刑事责任能力才能承担刑事责任，而刑事责任能力的内容是行为实施者对其行为所具有的辨认与控制能力，它是行为者的意识与意志能力的体现；犯罪的主观要件所要求的罪过等心理态度，亦属于行为者的主观意识范畴，包括认识因素与意志因素。总之，任何犯罪都是行为实施者的有意识的行为，都是在一定的心理状态支配下实施的，是行为人意志自由选择的结果。可以说，意志自由是行为者具有刑事责任能力的前提，是主观罪过赖以存在的基础。所以，国家只有具有意识与意志，具有对其国际犯罪行为的认识与控制能力，它才具有刑事责任能力，进而才谈得上国家对其行为有没有认识，以及对其行为的后果持什么样的态度，否则必然缺失犯罪的主体与主观要件。

    国家是否具有犯罪的行为能力、是否有意识和意志进而是否具有刑事责任能力的问题，不仅是国际刑法理论中，关于国家是否能够犯罪、国家能否作为国际犯罪的主体以及国家是否应当承担刑事责任等问题，产生争论的焦点与症结所在，而且也是本文拟将论证国家的国际犯罪能否成立的两个关键问题。

    1、国家的犯罪行为能力

犯罪是行为，无行为则无犯罪。国家作为一个抽象的政治实体，作为国际社会中的成员，是否可能犯罪，关键是要看国家是否具有犯罪的行为能力，即国家是否能够作出犯罪行为。

    犯罪行为与合法行为以及其它一般违法行为一样，属于行为的范畴，具有行为的属性。因此，要判断国家能否作出犯罪行为，首先要考察国家行为是否存在，或者说国家是否具有行为能力。

    从国家产生的根据上看，马克思主义认为，国家是阶级压迫的工具，是阶级矛盾不可调和的产物，统治阶级为了实现其统治，便建立了国家；社会契约论者认为，人人生而自由，为了确保这种自由，人们通过社会契约组成国家。尽管上述两种观点在国家产生根据的认识上各不相同，但组成国家的目的和国家的作用却有相同之处：统治阶级为了实现其阶级利益，需要借助代表统治阶级整体（而非统治阶级中某一个人）利益的国家来达到；全体缔约者为了实现其个体自身的利益，需要“每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，”[12] 并成为共同体中不可分割的一部分，这一结合行为就产生了一个道德与集体的共同体（即国家），通过共同体所具有的比个人更大的力量来来实现个体自身利益的保全。因此，国家一旦成立，它就成为一个有别于组成国家的自然人的社会实体，并应当以其自身力量（权力）来实现整个统治阶级或全体人民共同的利益追求为己任，否则国家就失去了其存在的根据。国家要通过行使权力实现其利益追求，必须要有实现的方式或手段，实现利益追求的方式或手段只能是通过外在的行动（即行为），作用于一定的、可以从中获取利益的对象，除此之外别无它法。所以，具备行为能力是国家的内在要求，行为能力是国家之为国家的必要条件。

    从现有的国际法理论与实践上看，国家的行为能力以及国际不法行为能力已被充分地确认和证实。在国际法上，国家行为及其国际不法行为的存在已成定论，几乎无人提出任何置疑。国家是国际法的主要主体，在国际法上具有法律人格，作为国际法律关系主体的国家享有国际法所赋予的权利，负有国际法所规定的义务，当其行为违反一项国际法律义务时，即产生国际不法行为，并由此承担相应的国际责任的这些论断，已成为国际社会所公认的国际法准则。例如，公认的国际法权威著作《奥本海国际法》早已指出，“主权国家是国际人格者。国际人格者在国际法上具有法律人格，是指它是国际法的主体，从而它本身享有国际法上所确定的权利、义务或权力，而且，一般地说，享有在国际上直接或通过另外一个国家（如在被保护国的情形）间接行为的能力。”“一个国家在成为国际社会成员时就取得国际人格。这表明国家拥有在国际法上享受权利和承担义务的能力、在国际上进行活动的能力、在国际法范围内取得人格者的资格以及作为国际法主体的地位。”[13]当一个国家“不遵守一项国际义务即构成国家的国际不法行为，引起该国的国际责任。”“任何国家，无论是完全主权国家或部分主权国家，都可能作国际不法行为。”[14]其它国内外的国际法著作对此均持同样的肯定态度。并且，在国际社会共同制定并发生效力的诸多国际法规约中，无不规定了国家的不法行为及其责任。可见，国家具有行为能力，能够作出国际不法行为，在国际法上，已是无需证明的事实。实际上，只要承认国家的国际法主体的地位，就不得不承认国家的行为能力及其国际不法行为能力的存在。因为，法律关系主体资格的取得，是以主体具有权利能力和行为能力为前提的，没有行为能力就无法通过自己的行为实际取得权利和履行义务。因此，否认国家的行为能力，就等于否认国家是国际法的主体，最终导致对当今国际法理论与实践的重大颠覆。

    如上，在国际法理论与实践中，国家具有行为能力并能够成为国际不法行为的主体，已经是国际社会的一致理解。但国家的国际不法行为是否包括国际犯罪行为，或者国家是否能够成为国际犯罪的主体并为此承担刑事责任的问题，在国际法上却争论激烈、未有定论。我们认为，在肯定了国家行为以及其国际不法行为的前提下，否认国家的国际犯罪行为是不可能的。因为，从法律意义上的行为（即法律行为）、一般违法行为与犯罪行为之间的关系上看，一般违法行为与犯罪行为都属于其上位概念——法律行为的范畴，自然都具有法律行为的特征，都符合法律行为的构成要件（成立法律行为的条件），其区别仅在于行为所违反的法律规范的内容要求不同、行为所具有的危害性程度大小不同而已，从实质上讲，主要在于社会危害性的程度不同，由此可以说，犯罪行为是严重的违法行为。正如某些学者所言，“违法行为与犯罪行为之间从来就没有不可逾越的鸿沟，当违法行为的社会危害程度在量变的基础上越过法定界限时就构成犯罪。”[15]同理，国际不法行为（狭义）与国际犯罪行为之间同样没有不可逾越的障碍，国际不法行为与国际犯罪行为的区别主要在于它们对国际社会共同利益所造成的危害性程度不同，因此也可以说，国际犯罪行为就是比国际不法行为具有更大的国际社会危害性的不法行为。正因为如此，所以有学者认为，“国际不法行为的全面概念包括从对条约义务的轻微违反到相当于犯罪行为的严重违反特殊国际法的行为。”[16]所以，一方面承认国家可能从事一般国际不法行为，另一方面又否认国家可能实施作为严重的国际不法行为的国际犯罪的观点，显然自相矛盾、不合逻辑。如果承认国家可以作为国际不法行为的主体，就应当承认国家也可以成为国际犯罪的主体，具有国际犯罪的行为能力。

    此外，从事实上看，极大地危害国际社会共同利益和破坏国际社会正常秩序的严重国际犯罪，主要是由国家实施的，而不是由个人实施的。并且，从国际犯罪的种类来看，有些国际犯罪行为只能由国家来实施，如侵略罪、战争罪、灭绝种族罪以及危害人类罪等，如果没有国家意志与国家政府的参与，单凭个人要构成这么严重的国际犯罪几乎是不可能的。在人类社会的近现代历史上，由日本和纳粹德国发动的、给全世界人民带来了深重灾难的第二次世界大战，伊拉克对科威特的侵略和吞并，前南非白人政权在国内实施种族隔离政策，南联盟境内的种族屠杀等史实，不断例证了国家的国际犯罪行为的真实存在。正是基于这样的认识，在国际社会通过的相关国际公约中，尽管都没有明确规定国家国际犯罪的责任为刑事责任，但都在一定程度上不断体现了国际社会对国家的国际罪行的积极回应，如1907年的《关于陆战法规和习惯的海牙公约》第三条：“一个国家应为它的武装部队的一切行为担负责任”，1987年国际法委员会暂时通过的《治罪法草案》第3条：“对犯有危害人类和平及安全的个人进行追诉，并不免除一个国家对归因于它的某一作为或不作为依国际法应负的任何责任”，[17]等等。总之，国家的国际犯罪行为不仅在国际法规中已有规定，而且国家的国际犯罪行为在历史上确实真实存在的事实，说明国家能够作出国际犯罪行为、具有国际犯罪的行为能力已是不可否认的事实，否则，有违马克思主义认识论关于社会存在决定社会意识的基本原理。

最后，需要指出的是，尽管我们可以得出国家具有行为能力、能够作出国际不法行为与犯罪行为的结论，但是，国家作为国际社会的实体本身并不具有自然人的自然属性，却是不可否认的事实。由此，不得不令人对国家的行为是如何产生和表现出来的问题产生困惑与追问。对此，我国学者贾宇教授在对“国家行为总是由其代表人物实施，其代表人物才是国际犯罪的主体”的观点进行反驳时认为，“国家行为与代表国家行为的个人行为是有密切联系而非完全割裂开来的，因为国家的职能必须通过国家领导人和国家机关工作人员的个人行为来实现，不过，此种情况下的个人行为，不是以私人身份而是以国家名义或以国家代表的资格作出的，所以这种行为就升格为国家行为，而并非纯粹意义上的个人行为。”[18]此外，我国学者马呈元教授在论述国家的行为时也指出，“根据国际法，国家机关的行为，经授权行使政府权力的其它实体的行为和实际代表国家行事的个人的行为等都属于国家的行为。”[19]《奥本海国际法》在论述“谁的国际侵害行为将被视为国家行为从而产生国际不法行为”的问题时同样指出，“国家是法人，因而只能通过国家的各个机构、它的官员和雇员——一般统称为国家机关——而行动。它们在它们以国家机关的资格地位采取作官方行为时的作为或不作为是国家的行为，而且国家对于所有涉及违反国家的国际义务的这种行为担负责任。”[20]概言之，国际法学者对国家行为产生与表现的解释可归纳为：代表国家行事的个人的行为就是国家行为，国家行为由其代表的行为体现出来。其理由是，国家的职能必须通过国家领导人和国家机关工作人员的个人行为来实现，而该个人行为是以国家名义或以国家代表的资格作出的，所以这种行为就是国家行为，而非纯粹意义上的个人行为。应当说，这些对国家行为的表现形式的表述无疑是正确的，但是，其立论的根据是什么，或者说，为什么以国家名义或以国家代表的资格作出的个人行为就只能是国家的行为，而不能是个人的行为，并没有作出进一步的说明。

    2、国家的犯罪意识与意志

    本来，论证了国家国际犯罪行为的存在，国家可以成为国际犯罪行为的主体，就已经说明了国家的犯罪意识与意志的存在，而没有必要再单独对国家的犯罪意识与意志予以证明。因为，犯罪行为的成立必须要求行为主体在主观上具有犯罪意识与意志，不具有犯罪意识与意志的行为（如完全的精神病者的行为）由于缺失犯罪行为的主观内在要素，而被排除在犯罪行为之外。但是，反对国家能够成为国际犯罪主体的论者的根本理由在于：国家是一个抽象的实体，它没有自己的意识或意志，因此也就没有犯罪意图，缺乏刑事责任能力，从而无法成为国际犯罪的主体，不可能实施国际犯罪。这体现了支持论者与反对论者争论的焦点：国家意识或意志的有无问题。鉴于此，有必要另费笔墨对国家是否可能具有犯罪意识与意志进行探讨。

由于犯罪的意识或意志离不开意识或意志的一般属性，和其他类型的意识与意志一样，都属于意识与意志的范畴，都属于人的主观心理方面的内容，仅在具体内容的要求上不同而已。因此，说明国家的犯罪意识与意志可能存在的关键，首先在于说明国家意识与意志的存在。那么作为抽象实体的国家是否有自己的意识与意志呢？我们持肯定的观点，理由是：

第一，根据现代社会学和心理学的观点，行为是由需要引起的，行为的实施是行为主体为了实现某种需要的满足；需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这说明实施某一行为的目的与行为实施者的利益需求是一致的。当个人不是以私人身份而是以国家名义或以国家代表的资格作出行为时，显然不是为了满足该个人自身的利益需求（以权谋私除外），而是以实现国家利益为目的，满足国家利益的需求；该行为所体现的利益需求和所要实现的目的这些主观要素，显然不属于该个人自身的主观内容，而是属于国家意志的范畴。这就是为什么代表国家行事的个人的行为，不是纯粹意义上的个人行为而是国家行为，行为所体现的主观要素之意志不是个人意志而是国家意志，即统治阶级或全体人民的整体意志的合理解释。并且，这也有力地印证了本文提出的“以国家自身力量（权力）来实现整个统治阶级或全体人民共同的利益（即国家利益）需求为己任，是国家产生和存在的根据”的论断。可见，认为国家没有意识或意志的观点，在现代社会学和心理学上找不到合理的根据。

    第二，在国际法上，既然已经肯定了国家行为、国家的不法行为的存在，那么就不能否认国家的意识与意志。因为，具有法律意义的行为是能够为行为者的意志所控制的行为，它具有意志性。“法律行为是人所实施的行为，自然受其意识与意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。或者说，正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为（包括法律行为）的性质。”[21]可见，法律上的行为与行为者的主观意识与意志是融为一体、不可分离的。任何法律所规范的行为都必然包含行为者的主观心理要素在内，行为意思（或意志）和行为认知是法律上的行为必备的主观要件。行为与意识或意志的关系说明，在法律上，行为一定是行为者的主观心理的外在表现，不存在无意识或意志的行为，并且，行为是行为者的行为，行为所体现的意识或意志是行为者的意识或意志，行为与行为意志在主体上具有同一性。在国际法上，国家的行为或国家的不法行为当然是行为主体国家的意识与意志的外在体现。如果承认国家可以成为行为主体而作出国际不法行为或合法行为，就必须承认行为主体——国家的意识与意志的存在。

    第三，从构成国际法效力的根据来看，国家意志是客观存在的，没有国家意志，就没有国际法。王铁崖教授在阐述国际法效力根据的时候明确指出：“国家受国际法的拘束，但是，同时，国家又是国际法的制定者。因此，国际法效力的根据就只能是国家本身，也就是国家的意志。当然，谈到国家的意志作为国际法效力的根据决不是指某个国家的意志，而是各国的意志；同时各国的意志作为国际法效力的根据并不是指各国的‘共同意志’，而是各国的意志之间的协议。事实证明，国家之间，即使是不同社会经济制度的国家之间，也是可以达成协议而受拘束的。因此，各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构成了国际法效力的根据。”[22]那种认为国家是一个抽象的实体，它不可能像自然人一样具有自己的意志，所谓国家的意志和国家行为实际上只是代表国家的个人的意志和行为的观点是错误的，它容易导致只是有个人才是国际法的真正主体的结论。同时，从国内法的角度来看，除独裁统治的国家或“朕及国家”的情况以外，国家意志也是独立于国家领导人的个人意志而客观存在着的。不承认国家有其独立于组成国家的自然人的意志的意志，认为国家制定的方针、政策或者作出的决定都是组成国家机关的个人的意志的反映，国家行为只是代表国家行事的人的个人行为，并进而认为国家在国际法上的权利和义务实际上也只是个人的权利和义务的观点，显然是不符合实际的。[23]

    第四，事实上，国家一经成立，就成为一个有别于组成国家的自然人的国际社会实体，它作为一个人格化的社会系统，具有自己的行为和意志，其意志通过国家的方针、政策、法律或决定体现出来。虽然国家是由自然人组成的，体现国家意志的方针、政策、法律等也是由组成国家机关的个人制定或作出的，但是，这些方针、政策、法律等体现的是国家的意志和利益，而不是参与制定或作出这些方针、政策、法律和决定的个人的意志和利益，而且它们是以国家名义制定并依国家强制力实施的。正如贾宇教授指出，“国家和自然人各自在意思表示形式上，虽有其不同特点，但任何一个国家，都有自己的决策机关即行政机关、立法机关、司法机关、军事机关等，是国家活动的神经中枢，这就类似于人的大脑，由国家的决策机关反映国家的意志，调动和指挥国家的具体活动并决定国家活动的方向和形式，这种决策与反映自然人主观心理状态的意志具有同样的功能，同样可以分为合法与非法、善与恶。”[24]如果国家的方针、政策与国家机关的决策具有破坏国际社会根本利益的目的，那么国家在主观上就具有实施国际犯罪的意图。

    综上所述，任何犯罪的成立都必须充足犯罪成立意义上的犯罪构成要件，符合犯罪构成要件的行为当然成立犯罪，是各国刑法理论中犯罪构成理论的基本观点。国际犯罪属于犯罪的范畴，具有犯罪的本质属性，国际犯罪的成立当然也应当符合国际犯罪的犯罪构成要件，符合国际犯罪构成的行为当然就构成国际犯罪。国家具有行为能力，不仅可能实施国际不法行为，而且可以实施国际犯罪行为；国家具有意识与意志，当其实施国际公约所确认的国际犯罪行为时，主观上就存在犯罪意图。因此，国家行为是可能构成国际犯罪的，国家可以成为国际犯罪的主体，因为它能够符合国际犯罪的构成要件。理论中那种否认国家的国际犯罪的观点，实质就是对犯罪构成理论的否定，实不可取。根据罪责关系的基本原理，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。因为，一般来讲，犯罪行为是比一般违法行为的社会危害性更为严重的违法行为，刑事责任是比其它责任在性质上更为严厉的责任，犯罪与刑事责任无论是在质上还是在量上都具有一致性，可以说犯罪与刑事责任是不可分离的一对刑法范畴。当国家的行为符合国际犯罪的构成要件从而构成国际犯罪时，国家就应当负相应的刑事责任。需要强调的是，虽然在国际法及其实践中，存在着没有明确承认国家的刑事责任这一实然性事实，但并不能由此否定国家的国际犯罪及其刑事责任的应然性存在。

 

    三、责任论根据

    前文从罪责关系原理与犯罪构成理论两个方面进行论证，得出了国家是具有自己的行为和意志的国际社会的实体，它具有犯罪意图和犯罪能力，能够成为国际犯罪的主体进而能够满足国际犯罪的构成要件，当国家的行为充足了国际犯罪的构成要件时，就构成了国际犯罪，国家的刑事责任也就由此产生而客观存在。但是，这仅是从罪责关系论和犯罪构成论上，对国家刑事责任的存在进行的论证，还没有涉及国家是否具有承担刑事责任的能力、国家能否实际承担刑事责任、国家的刑事责任能否最终实现等刑事责任理论中的重大问题，而这些问题对于回答国家刑事责任应否存在无疑具有重要意义。因为，提出国家的刑事责任的最终目的在于：追究国家的刑事责任，使其刑事责任得以最终实现，从而实现对犯罪国家的改造，以期达到预防国际犯罪的目的，维护国际社会秩序与国际社会的共同利益。如果国家无法实际承担由其国际犯罪所产生的法律后果——刑事责任，那么，国家的国际犯罪及其刑事责任的理论就会失去应有价值，进而没有提出的必要，此其一。其二，刑事责任实体存在的证明与体现在于刑事责任的实际承担，如果国家不能实际承担刑事责任，那么国家刑事责任的存在就无法得到证明和体现，国家的刑事责任就只会成为空洞的概念，而没有任何实际意义。其三，国家的国际犯罪刑事责任与个人的国内犯罪或国际犯罪的刑事责任，在“刑事责任”这一点上，并没有任何实质性的区别，都属于刑事责任理论本身的范畴，国家的刑事责任也必须符合刑事责任一般理论的内在要求，不能与刑事责任的一般理论相违背，否则，得出的国家刑事责任存在的结论，就会丧失刑事责任论上的理论支撑，从而缺乏说服力和科学性。所以，国家刑事责任的存在是否具有责任论上的根据，提出国家刑事责任的命题是否符合刑事责任的一般理论，是说明国家刑事责任应否存在时必须进一步论证的问题。我们认为，国家刑事责任的存在是否具有责任论上的根据，可以从刑事责任的要素和刑事责任承受能力两个方面加以考察。

    （一）国家刑事责任的要素

    “刑事责任的要素是指决定刑事责任存在的构成因素，或称必要条件。具备刑事责任的各个要素，刑事责任就存在，不完全具备刑事责任的要素，就不存在刑事责任。”[25]可见，刑事责任要素是刑法中责任论的重要内容，对刑事责任的存在起着决定作用。

    但是，刑事责任包括哪些构成因素，由于不同法系的国家对责任的理解与使用的前提不同，对责任要素的要求并不一致。在把责任作为犯罪成立条件的责任论（如以德日为代表的大陆法系的责任论）中，一般认为，决定责任是否存在的要素包括责任能力、故意过失、违法性的意识与期待可能性。[26]在我国刑法理论中，没有刑事责任要素这一概念，大多使用刑事责任的“根据”或“基础”来来讨论决定刑事责任存在的因素。由于和前苏联刑法理论一样，我国刑法理论中所说的刑事责任是与犯罪构成相对应的概念，是在犯罪的法律后果意义上理解和使用刑事责任的，所以，我国刑法理论的通说认为，刑事责任的法学根据是行为符合犯罪构成，刑事责任的哲学根据在于行为人具有相对的意志自由，或者说自由选择能力。[27]由于本文所讨论的国家的刑事责任是与国际犯罪构成相对应的刑事责任，而非犯罪构成意义上的刑事责任，所以，可以参考我国刑法理论中上述关于刑事责任归责基础之通说，用以论述国家刑事责任是否存在。

    从国家刑事责任的法学根据上看，国家刑事责任的归责基础（或根据），或者说国家刑事责任存在的必要条件，便是国家的行为符合国际犯罪的构成要件。如果国家具有行为能力，并且其行为能够符合国际犯罪的犯罪构成，那么国家的刑事责任就能够也应当存在，从而国家的刑事责任就具有了刑事责任的法学根据。在前文中，已经充分地论证了国家具有行为能力，不仅可以实施国际不法行为，而且可以实施国际犯罪行为，进而能够满足国际犯罪的构成要件，所以，从国际刑法学的角度看，国家的刑事责任具有正确的归责基础，自不待言。另外，关于国家是否具有意志自由，是否具有自由选择能力，在前文中同样得到了充分的论证，结论是国家具有意识与意志，在通常情况下国家的意志是自由的，国家具有自由选择的能力，所以，从哲学上讲，国家刑事责任同样具有正确的归责基础。因此，从国家刑事责任的要素上考察，国家刑事责任的存在具有责任论上的合理根据。

    （二）国家承担刑事责任的能力

    本文所讨论的国家的刑事责任，与大陆法系、英美法系中所讲的犯罪成立要件意义上的责任即有责性不同，是指犯罪的必然法律后果，而非犯罪成立的条件之一。从犯罪的法律后果意义上讲的刑事责任，在我国刑法理论中，一般被定义为，“是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。”[28]由于国家的国际犯罪刑事责任与国内犯罪的刑事责任一样，都属于刑事责任的范畴，具有刑事责任的属性，所以国家的刑事责任也应当是一种刑事上的负担。因此，国家承担刑事责任的能力可以表述为：国家有效地实际接受刑事责任的能力，即国家的刑事责任的承受能力，主要指有效地接受刑罚执行的能力（即刑罚承受能力），同时也包括非刑措施承受能力和单纯否定性法律评价的接受能力。

    刑事责任的承受能力与犯罪能力一样，其根据在于行为实施者的辨认和控制能力，不过刑事责任承受能力与犯罪能力并不能等同，两者在某些特殊情况下是可能分离的，即存在行为时有犯罪能力，行为后无刑事责任承受能力的情形。因此，是否具备刑事责任承受能力是刑事责任确认与实现阶段必须考虑的问题，如果不考虑刑事责任的承受能力，刑事责任就会成为对犯罪的机械报复，从而否定了刑事责任的预防犯罪和矫治罪犯的应有功能。并且，刑法规定刑事责任、依法追究刑事责任的最终目的都是为了实现刑事责任，在刑事司法实践中，刑事责任最终总是表现为犯罪人承受对自己不利的某种负担，这种刑事上的负担正是刑事责任实体存在的证明与体现。而刑事责任是否得以最终实现，取决于刑事责任的实际承担上，只有通过刑事责任主体实际承担刑事责任，才能使刑事责任最终实现。关于刑事责任的实际承担方式，我们认为根据刑事责任的概念可以有三种：给予刑罚处罚、适用非刑罚措施以及单纯宣告有罪免于刑事处罚。刑事责任的实际承担，也就是对罪犯给予刑罚、非刑措施或者单纯宣告有罪，并实际执行。由于刑事责任实际承担的前提条件是行为人具有刑事责任的承受能力，所以，是否具备刑事责任的承受能力，就成为决定行为实施者应否实际承担刑事责任，能否实现刑事责任，刑事责任的实体存在能否得到证明与体现的关键因素。因此，说明国家是否能够实际承担刑事责任，国家刑事责任是否有实现的可能，提出国家刑事责任的主张是否具有刑事责任论上的合理根据，都离不开对国家的刑事责任承受能力的考察。

    那么，国家是否具有刑事责任的承受能力，是否能够实际承担刑事责任呢？由于刑事责任的承受能力与犯罪能力一样，其根据也是辨认和控制能力，即意识与自由意志能力。一般说来，只要国家具有犯罪能力（国家具有犯罪能力在前文已有论证），国家也就具有刑事责任的承受能力，如果国家在犯罪之后已不复存在，当然就不存在该犯罪国家的刑事责任承担能力的问题。所以，在一般情况下，国家行为构成了国际犯罪，就存在国家的刑事责任，犯罪国家就应当也能够承担刑事责任，因为它具有承担刑事责任的能力。

    另外，从刑事责任的承担方式上看，虽然国家确实不能像自然人那样承担一般意义上的生命刑或自由刑，但仍能够承担除了一般意义上的生命刑或自由刑以外的其它刑事处罚。因为，刑事责任的实现方式有三种：一是刑罚；二是非刑罚措施，如赔礼道歉、消除影响、停止侵害、恢复原状或赔偿损失等；三是单纯宣告有罪而免于刑事处罚。非刑罚方法和单纯宣告有罪虽然不是刑事责任的主要实现方式，但也不失为刑事责任的实现方式，它仍属于刑事责任承担方式的范畴，这些非刑措施和单纯宣告有罪在国家构成犯罪的情况下，是完全可以施加于国家，从而成为国家承担刑事责任的方式。并且，在刑事责任承担的主要方式——刑罚中，“对国家可以适用与国家作为抽象实体相符的罚金刑、‘资格刑’（剥夺其外交交往中的某些权利）、‘自由刑’（限制其主权）。”[29]这充分说明国家具有承担刑事责任的能力，完全能够承担刑事责任。

总之，只要国家的行为构成国际罪行，国家就应当、也能够承担相应的刑事责任。无论是从刑事责任的要素上，还是从承担刑事责任的能力上考察，国家刑事责任的存在在责任论上具有充分合理的根据，提出国家刑事责任的命题完全符合刑事责任的一般理论。在理论中，那种承认国家的国际犯罪，但又认为作为抽象实体的国家是不能承担刑事责任的观点，不仅自相矛盾、难以自圆其说，而且没有责任论上的合理根据。

    这里还有必要指出，国家承担刑事责任的能力与国家的犯罪执行能力（即犯罪能力）并不相同。尽管犯罪能力与刑事责任的承受能力都以行为实施者的辨认和控制能力为根据，并且在一般情况下两者具有统一性，有犯罪能力则有刑事责任的承受能力，反之亦然。但是，在刑事责任理论体系中对行为实施者是否具备犯罪能力与刑事责任的承受能力的考察时间、以及在刑事责任理论中的作用并不相同：在刑事责任的产生阶段考察的是犯罪能力，以此认定犯罪是否成立，进而决定刑事责任是否存在，行为人应否承担刑事责任；刑事责任承受能力是在刑事责任已经存在的情况下、实际追究行为人的刑事责任之时才予以考虑的，是否具有刑事责任的承受能力决定了行为人能否实际承担刑事责任，进而使刑事责任能否最终得以实现。可见，犯罪能力与刑事责任的承受能力是刑事责任在不同发展阶段时需要考虑的两种既有联系又有区别的能力，犯罪能力的具备是刑事责任的前提，刑事责任承受能力是刑事责任得以实现的条件。至于刑法中的刑事责任能力是指犯罪能力还是刑事责任的承受能力，抑或是指犯罪能力与刑事责任承受能力的统一，我们认为这仅仅是概念的界定问题，而对于刑事责任的认定与判断无关宏旨。

 

    四、法治理性根据

    在前文中，以国际犯罪的构成要件理论为基础，结合国家自身的特点，论证了国家构成国际犯罪的可能性；以犯罪与刑事责任关系的基本原理为前提，说明了犯罪国家刑事责任的必然性；从刑事责任要素和刑事责任的实际承担与实现上，证实了国家刑事责任与责任理论的符合性。这样，就从刑法的基本理论上，充分论证了国家刑事责任应当存在，当国家犯下了国际罪行，它就应当承担相应的刑事责任，受到相应的处罚。但是，为什么要在国际法上确立国家的国际犯罪及其刑事责任制度呢？确立国家的国际犯罪及其刑事责任制度有没有法治理性根据呢？我们认为，这可以从价值论、法理、法治论上找到正确答案。

    （一）价值论上的合理性

    安全、尊严和发展，历来是国际社会共同关心的三大价值。世界各国，虽然各自拥有独立的主权，并且由于地域、文化和历史的不同，形成了各自独立的主权管辖范围，但是，每个国家都作为人类社会的一个部分，在某些关乎人类社会最高价值的问题上存在着共同的利益，例如对人类安全、尊严和发展的要求，任何国家、任何民族，都是一致的。迄今为止，国际社会普遍认可并通过的一系列制裁国际犯罪的公约，可以说大都是为了保护人类社会的公共安全，都是为了满足人类共同的安全需要；人格尊严和人身权利对于整个人类来说，无疑是一种普遍性的价值，它关系到整个人类社会的利益，因而历来是国际社会共同关注的目标；经济发展虽然不象人类安全和人格尊严那样受到国际社会的反复强调，但也是对人类社会的发展至关重要的价值。[30]因此，禁止和制裁严重侵犯这三大价值的犯罪，不仅是世界各国不断努力、相互合作的目标和方向，而且是现代文明社会法治理性的内在要求。

    迄今为止，现代国际法已经建立起了打击个人国际犯罪和追究其刑事责任的制度，这无疑是国际法发展过程中取得的明显进步。通过对个人国际犯罪的打击，对维护正常的国际社会秩序、实现国际社会正义、保护个人的基本权利、促进经济的发展都起着积极的作用。但是，“历史告诉我们，极大地危害国际社会共同利益和破坏国际社会正常秩序的严重国际犯罪，主要是由国家实施的，而不是由个人实施的。由于国家能够动员其全国的人力和物力资源，因此，国家的犯罪能力及其犯罪活动造成的危害是个人无法比拟的。”“从有的国际犯罪（例如侵略罪）所涉及的方法、手段和目的来看，大都是在国家权力支持下有计划、大规模地实施的，全非出于个人的目的而是出于推行国家政策，单凭个人要构成这么严重的国际犯罪几乎是不可能的。” [31]这说明，国家的国际犯罪不仅是客观存在的，而且是最严重的国际犯罪。在整个人类社会的近现代历史进程中，从两次世界大战到朝鲜战争，从越南战争到阿富汗战争，从伊拉克侵略科威特的战争到北约空袭南联盟的战争，从南非种族隔离制度到卢旺达血腥的部族冲突，再到南联盟境内的种族屠杀罪行等，无不是国家实施国际罪行的结果。这些国际犯罪行为，不仅给世界秩序、人类安全与和平造成了极大创伤，而且是对受害国的国家主权与受害者的人格尊严等人权的粗暴践踏，给社会经济的发展带来了无法估量的损失。这些历史事实已充分说明，国家的国际犯罪行为是人类社会所面临的最大的安全威胁之一。然而，对这些国际社会公认的最严重的国际犯罪的刑事责任的追究，却是避重就轻、舍本逐末，仅追究了个人的刑事责任，以致类似的国际犯罪时有发生。因此，为了从根本上遏制国家的国际犯罪，实现国际社会正义，维护国际社会秩序与国际社会的共同利益，在追究国家的国际犯罪中个人刑事责任的同时，还必须要追究犯罪国家的刑事责任。否则，安全、尊严和发展这三大国际社会的价值追求，只能是难以实现的幻想。

    （二）法理论上的合理性

根据犯罪构成理论的要求，只要行为实施者的行为符合了犯罪构成，充足了犯罪构成的各个要件，那么其行为就构成了犯罪，行为实施者就成为犯罪的主体，进而就应当对其犯罪行为承担相应的刑事责任。国际犯罪和国内犯罪一样，都属于犯罪的范畴，具有犯罪的属性。因此，与国内犯罪一样，国际犯罪也有自己的犯罪构成，行为符合国际犯罪构成要件，就必然构成国际犯罪。国家作为国际法上的主要主体，在国际法上具有独立的法律人格，享有国际法所赋予的权利，负有国际法所规定的义务，它可以凭借自己的行为在国际上从事政治、经济等活动，当其行为违反一项国际法律义务时，就会产生国际不法行为，从而就要承担相应的责任，受到相应的制裁。国家的行为如果触犯了国际刑事法律规范，符合了国际犯罪的犯罪构成，当然构成国际犯罪，而没有理由不作犯罪处理，否则是对犯罪构成理论的背反，使犯罪构成理论失去应有的犯罪评价功能。

其次，从犯罪与刑事责任的关系上看，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。因此，可以说，国际犯罪是国际犯罪刑事责任的前提，国际犯罪的刑事责任是国际犯罪的必然法律后果，只要实施了国际犯罪行为，就必须承担国际犯罪的刑事责任。如果作为国际法的主体的国家的行为构成国际罪行，当然就应当承担相应的刑事责任。承认国家的国际犯罪，而否认国家的刑事责任，无疑不符合罪责关系的基本原理。所以，承认国家的国际犯罪及其刑事责任，完全符合刑法中犯罪构成理论与罪责关系基本原理的内在要求。

再次，从刑罚目的上看，承认国家的刑事责任，并对犯罪国家给予刑事处罚，同样符合刑罚目的，具有刑罚目的上的合理性。在现代刑法中，一般认为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防。通过对犯罪者适用刑罚，利用犯罪者的刑罚感受能力，以达到精神上的影响效果，使犯罪者体验到犯罪所带来的痛苦，认识到犯罪带的不利后果，进而自动放弃再次犯罪的意念，从而达到特殊预防之功效；同时，通过对犯罪者适用刑罚，也可以威慑、儆戒潜在的犯罪者，使其认识到实施犯罪就会受到刑事处罚，就会带来痛苦与损失，从而自觉放弃犯罪意图，避免走上犯罪道路，这样就可以达到刑罚之一般预防的目的。对于国家而言，虽然国家既无肉体，又无大脑，不可能像自然人那样直接通过自己的大脑产生对刑罚的感受力，但并不是说国家不具有对刑罚的感受能力，只不过其对刑罚的感受能力具有间接性，是通过自然人的大脑起作用的，这和国家的意志一样，其产生和表现必须借助于自然人的大脑。国家的意志及其刑罚感受能力的这种特性，是由国家是一个由自然人组成但又不同于自然人的社会有机体的特性，以及国家与自然人个体之间既独立又相互联系的特殊关系决定的。如前所述，国家整体意志的形成，以自然人的意志为基础。代表国家行事的、具有决策权的自然人站在国家的立场上，根据国家的情况、特点和利益需求，通过其大脑对国家内外的诸多因素进行思考、分析与判断，权衡利弊，有选择性地确立行动方针与政策，按照一定的程序作出决议，然后以国家的名义要求其自然人成员按方针、政策和决议行事，以实现国家的利益需求，这些源于但又异于自然人个人意志的方针、政策和决议等就是独立于个人的国家意志的体现。可见，国家意志的形成离不开自然人对影响国家利益的各种因素的感受、认识、思考与分析。对犯罪国家给予刑事处罚，其利益必然遭受损失，这足以使每个参与国家整体意志形成的自然人，充分认识到国家犯罪是要受到刑事惩罚的，它会给国家带来严重的不利后果，从而使他们今后在参与国家整体意志形成的过程中，会把这种认识作为一个重要因素加以考虑，这对避免和防止国家再次产生犯罪意图，无疑会起到重要作用。因此，追究犯罪国家的刑事责任，对犯罪国家判处刑罚，有利于预防国家再次犯罪，能够达到特别预防的目的。同理，承认国家的刑事责任，对犯罪国家适用刑罚，还可以对国际社会的其它国家起到警戒和教育作用，促使他们在制定国家政策和追求国家利益时，自觉遵守国际法律规范，避免实施国际犯罪行为，由此起到对国家未然之罪的一般预防的目的。

最后，从刑罚合法性原则上考虑，确认国家的刑事责任，将国家的国际犯罪刑事责任归属于国家，不是集体惩罚，不会株连无辜，不仅与刑罚合法性原则并不矛盾，而且正是刑罚合法性原则的具体体现。因为，犯有国际罪行的国家与犯罪组织的性质不同，国家是合法存在的国际社会成员，它不是由组成国家的人民为了犯罪的目的而成立的。确认国家的国际犯罪是指国家的某种行为严重违背了它所承担的国际义务，损害了国际社会的共同利益，但并不意味着宣布有关国家是犯罪组织或指控其全体人民都是犯罪主体。同样，有关国家应为其国际犯罪行为负担相应的责任，但并不是说该国的所有人民都要为此承担刑事责任或受到集体惩罚。在国家犯有国际罪行，甚至是最严重的国际罪行的情况下，它仍然是国际社会的合法成员，其广大人民也不会由于国家的国际犯罪而被追究刑事责任。[32]质言之，国家是一个具有国际人格的社会有机体，它具有自己的独立意志与行为，具有承担刑事责任的能力，不应把国家的犯罪归结为个人的犯罪，也不应把国家的刑事责任归结为个人的刑事责任，根据“无责任者不处罚”原则，国家的刑事责任只能是作为一个社会有机体的国家自身的责任，这也正是国家是一个由自然人组成但又独立于自然人的社会有机体的本质特性所决定的。因此，追究犯罪国家的刑事责任，不涉及集体惩罚或株连无辜的问题，此其一。其二，不可否认，由于万事万物的普遍联系，由于国家与组成国家的自然人个体之间既相互独立又相互联系、不可分割的特殊关系，不仅国家通过其行为获得的利益与人民息息相关，而且组成国家的人民不能不因国家承担刑事责任而间接受到不利的影响。但是，“这并不能够成为否定追究国家国际犯罪责任的正当性的理由，因为追究一国国际犯罪的责任是为了维护国际社会的整体利益，即使它可能对该国人民的利益造成暂时的损害，亦在所不惜。这与国内法中惩罚犯罪的道理是一样的。… 无论是追究个人的刑事责任，还是追究法人的刑事责任，作为犯罪主体的个人的亲属或者法人的成员或股东，都不可避免地会受到不利的影响，但我们既不会认为他们与犯罪的个人和法人一样因此而成为刑事责任的主体，也不会由于他们所受到的不利影响而否定追究犯罪主体刑事责任的正当性，因为惩罚犯罪是维护社会共同利益所必要的。”[33]“惩罚任何一个罪犯，与罪犯有密切关系的人无不间接地受到不利影响，这是必然的，不可避免的，岂止是惩罚法人如此。这与株连无辜，毫无共同之处。”[34]其三，虽然追究犯罪国家的刑事责任不是追究该国的每个人的刑事责任或者对该国人民实施集体惩罚，但由于该国人民不可避免会受到间接的不利影响，所以对犯罪国家施以刑事处罚，可以使犯罪国家的人们更加深刻地认识到国家的国际犯罪的严重危害性及其所带来的严重不利后果，从而使他们在选择国家领导人时将可能采取更加谨慎的态度。同时，对世界各国人民来说，也可以起到借鉴作用，从而加强他们对国家行为的监督力度，放弃对国家的犯罪言行的盲目支持或容忍。

    （三）法治论上的合理性

有罪应罚原则、罪责自负原则与罪刑均衡原则是现代刑法的基本原则，是法治精神在刑法中的具体体现。有罪应罚原则要求，任何主体在任何地方实施犯罪，都应当对之承担刑事责任，受到刑事处罚；罪责自负原则是指，谁实施了犯罪，谁就是刑事责任的承担主体，即只能由犯罪者本人承担刑事责任，而不能因为犯罪者的犯罪行为追究他人的刑事责任；罪刑均衡原则的基本的含义是，对犯罪者分配刑罚的质与量应与其罪行大小相适应，罪刑相当，罚当其罪。

根据上述原则，当国家行为构成国际罪行时，就应当由国家承担刑事责任，应当给予国家与其罪行大小相适应的刑事制裁，而不能把国家犯下的国际罪行中应由国家承担的刑事责任无一例外地转嫁到直接责任人头上。当然，在国家的国际犯罪中，由于国家是一个抽象的实体，国家行为是一个抽象的概念，必须通过国家领导人和国家机关工作人员的个人的行为体现出来，这种个人行为不是以私人身份而是以国家的名义或国家代表的资格作出的，因此这种行为就上升为国家行为。当个人实际上可以进行道义上的选择时，而实行了国际犯罪，则该个人与国家都是国际犯罪的主体，他们都要为其犯罪行为承担相应的刑事责任。但是，代表国家行事的个人与国家各自应承担的刑事责任不能相互替代、转嫁，否则，便是从根本上违反了有罪应罚、罪责自负与罪刑均衡之刑法基本原则，是对现代社会之法治精神的蔑视与践踏。因此，为了切实贯彻有罪应罚、罪责自负与罪刑均衡之刑法原则，为了充分体现现代社会的法治精神，在国际法上，国家的刑事责任制度实有承认的必要。

综上所述，我们认为，无论是从犯罪构成理论、罪责关系原理以及刑事责任理论本身上看，还是从现代法治的理性要求上考察，国家刑事责任的存在都有着充分合理的根据。我们不应当无视犯罪构成理论、罪责关系原理、刑事责任理论与现代法治理性对确立国家的国际犯罪及其刑事责任的内在要求，一味地固守传统观念，坚持在实践中不将国家作为国际犯罪的主体并追究其刑事责任的做法，而应当以辨证的发展观、科学的认识论，实事求是，与时俱进，在理论上和实践中积极承认国家的国际犯罪及其刑事责任的存在。只有这样，才有利于声张国际正义、维护国际社会秩序，有利于有效地防止国家的国际犯罪，有利于促进犯有国际罪行的国家进行改造。

---