作者：魏东   博士/教授/高级律师

 

 

    摘要： 从罪刑法定原则的基本立场出发，作为刑事司法主导力量的法官应当坚持价值中立、地位中立，即应当严格从现行刑法的明确规定出发，在保护法治秩序与保障被告人权之间保持不偏不倚的中立地位，对被告人的是非曲直与定罪量刑进行中立裁判。法官在认识论上应当坚持相对主义，在定罪方法论上应当坚持理性主义。法官有权以刑法规范为据而改变控诉罪名。

 

    应当说对行为的定性处理是整个刑事司法活动的中心环节，其中定罪则是这个中心环节中的核心。作为刑事司法主导力量和中立裁判者的法官，如何在罪刑法定原则下对被控告行为进行理性主义的定性（定罪）处理，既是一个非常重要的现实问题，也是一个十分重大的理论课题。由于司法实践中对下述案件的定性处理具有一定的代表性：其一，公诉人、辩护人与学者对该案件的定性处理的见解各异，尖锐对立；其二，法院（法官）对该案件的处理方式和处理意见比较特殊，耐人寻味。因此，本文就从这起在定性上存在严重分歧意见的刑事案件的定罪问题谈起，针对法官在刑事司法活动中如何妥当地对行为进行定性（定罪）的问题发表一些学理见解。

 

    2001年4月23日18时许，被告人吴某向被告人陈某提议弄几个小姐到OK厅上班并收取中介费，陈某同意后，由陈某驾车搭乘吴某和被告人李某（李某没有参加谋划）到成都厂北路某美容美发厅，吴某即以请吃饭为由将女青年刘某某、凌某某二女骗上车，并说要去找自己的朋友。车行致仁寿县杨柳镇一小桥附近，三被告人下车小解时，吴某告诉李某说准备骗被害人刘某某和凌某某到OK厅上班以便得“中介费”，李某听后说“这样做要不得”。三被告人上车后，凌某某问“你们带我们到哪里去”时，吴某回答说“今天带你们到OK厅上班”。凌某某明确表示不同意。吴某威胁说：“再闹就给你两耳光，送你到花茶铺，那里很黑暗，是卖淫窝点，10元钱就干一下。”被害人凌某某、刘某某被迫同三被告人同车到达仁寿县某度假村张某某经营的OK厅后，吴某、陈某即下车同张某某联系，对张某某说带了两个小姐到OK厅来上班，并要求张某某给800元钱。张某某回答说“这段时间查得严，不敢要小姐”。吴某提出“这么晚了，住一晚才走”，张某某同意。后被告人李某与被害人刘某某同居一室，并对刘某某进行了奸淫。三被告人当晚即被公安人员挡获归案。

    上述案件中的被告人吴某和陈某所实施的行为，是强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为。对于被告人吴某和陈某所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为如何定性的问题，大致有以下三种意见（至于被告人李某的奸淫行为之定性问题则本文不予讨论）：

    公诉人认为，被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪，应当按照刑法第240条规定处罚。理由是：强迫中介虽然与典型的拐卖妇女有一定的差异，并且以400元钱的价格将妇女当作商品出售也明显属于“货价不符”，但在基本性质上仍然属于“拐卖妇女”。

    辩护人认为，被告人吴某和陈某的行为不构成犯罪。理由是：被告人在主观上没有拐卖妇女或者出卖妇女的主观故意，在客观上也没有贩卖妇女的行为；至于被告人收取中介服务费，这也说明被告人的行为不是拐卖。

    笔者（接受咨询）认为，被告人吴某和陈某的行为不宜作无罪处理，但也不宜以拐卖妇女罪定罪处罚；被告人吴某和陈某的行为构成非法拘禁罪，应当按照刑法第238条规定处罚。理由是：被告人所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为，无论从行为人主观恶意上看还是从客观危害上看都具有应受刑罚惩罚的性质，应当予以犯罪化，而不宜作无罪处理；但是，被告人的这种行为又不具有拐卖妇女罪所要求的主观故意内容和客观行为特征，不符合拐卖妇女罪的构成要件，因而不构成拐卖妇女罪；而被告人的行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

    针对本案中被告人行为的上述定性分歧，一审法院在审判中采纳了上述公诉人的意见，认定被告人行为构成拐卖妇女、儿童罪；同时，一审法院还认为，鉴于被告人所实施的这种强制中介行为与典型的拐卖妇女行为还有所差异，因此在量刑上应当有所考虑，宜从宽处罚。

      为什么对于被告人所实施的同一行为的定性（定罪）问题，公诉人、辩护人与学者的见解尖锐分歧呢？这是一个十分值得探究的现象。而作为刑事司法中的中立裁判者的法官，到底应当采纳哪一方的意见，应当以怎样的立场来对行为定性（定罪），更是一个值得我们思索并给予回答的问题。从上述案件的定性分歧来展开，笔者认为：法官在司法活动过程中对行为定性（定罪），必须坚持罪刑法定原则以及认识论上的相对主义与定罪理性主义的立场和态度。

 

    一般认为，罪刑法定原则的基本内容，就是犯罪与刑罚必须预先由法律明确加以规定。其基本内容主要体现在以下几项派生原则：一是法律主义原则，又称成文法原则、排斥习惯法原则。这一派生原则的基本含义，是要求作为处罚根据的刑法必须是成文法，从而当然排斥习惯法的适用。根据成文法主义，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。二是禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。这一派生原则的含义是，刑法只能适用于其施行之后的犯罪，而不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这样才能适应国民预测可能性的要求。一般认为，刑法的溯及适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，因为任何行为时合法的行为都有可能被将来的刑法规定为犯罪的危险。不过，出于有利于被告人的原则考虑，多数刑法在规定刑法溯及力问题时，都规定了“从旧兼从轻原则”。三是禁止类推解释原则。其基本含义是，根据严格罪刑法定主义要求，对犯罪规范尤其是总体上不利于罪犯的规范不允许类推适用，且无论是根据法律的一般原则进行的类推，还是根据最相类似条纹进行的类推，都在禁止之列。这是因为，类推适用在本质上是为填补法律漏洞而形成的一种“补充性立法”，从而违背了只有立法机关才能制定刑法的要求。但是，这一原则近年来有所发展变化，就是允许进行有利于被告的类推即无罪或罪轻的类推，因为，这种类推有利于被告，有利于保障个人自由，从而符合罪刑法定原则的精神实质。四是法定刑明确性原则，又称禁止绝对不定期刑原则。因为罪刑法定原则的当然内容，就包括犯罪的法定与刑罚的法定，所以明确性原则就同时适用于犯罪与刑罚。法定刑的明确性原则，是指刑法对具体犯罪所规定的刑罚种类和幅度都必须明确；对于只规定行为应受处罚，或者虽规定了刑种但没有规定刑度，而将具体的刑度委任给法官进行裁量的刑罚法规，即规定“绝对不定期刑”的刑罚法规，是不允许存在的。一般认为，如果刑法的目的仅限于社会防卫，就应该采取绝对不定期刑；但如果从罪刑法定主义的人权保障机能出发，一定的犯罪决定刑罚的种类和幅度，那么，绝对不定期刑的刑罚就必须加以禁止。五是刑罚法规正当原则。由于罪刑法定原则的提出和法律规定，从一开始就是基于尊重人权的意旨而确定下来的，因此必须从实质上保障人权（即实质的人权保障原则），不允许侵犯人权的规定存在。因此，所谓刑罚法规正当原则，就是指刑罚法规的形式与内容都必须正当，也就是所谓的“实体的正当”，它具体包括规范明确性原则和内容正当性原则。所谓规范明确性原则，是指规定犯罪的法律规范（条文）必须清楚明确，使人能够确切地了解违法行为的内容，能够准确地认定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的所有行为都不会成为该规范适用的对象。所谓内容正当性原则，是指在刑罚法规中规定的犯罪与刑罚，必须有将该行为规定为犯罪的合理根据，并且所规定的刑罚与该犯罪必须适当或者相均衡。可见，内容正当性原则内在的要求是：首先禁止处罚不当罚的行为，其次禁止残虐的、不均衡的刑罚。

    不难看出，罪刑法定原则及其所内含的这五项派生原则，具有极其重大的刑事司法意义。在刑事审判阶段，所谓刑事司法意义，主要是指相对于法官所主导进行的刑事审判的意义（其次才是相对于公诉人所进行的公诉活动的意义，以及被告人及其辩护人所进行的辩护活动的意义）。笔者认为，从罪刑法定原则的基本立场出发，作为刑事司法主导力量的法官应当在刑事审判中坚持定罪理性主义，这种定罪理性主义的基本要求就是：法官要切实贯彻罪刑法定原则，坚持地位中立、价值中立，即应当严格从现行刑法的明确规定出发，在保护法治秩序与保障被告人权之间保持不偏不倚的中立地位，对被告人的是非曲直与定罪量刑进行价值中立的公正裁判。

    定罪理性主义之所以要求作为刑事司法主导力量和中立裁判者的法官在刑事审判中坚持价值中立和地位中立的基本立场，既是由于法官的中立地位的性质所决定，更是由于现代刑法本身特别是其所确立的罪刑法定原则在价值取向上具有中立性的内在要求。（但也有学者认为，刑法的价值不等于罪刑法定原则的价值。刑法的价值是“平衡的天平：杠杆的两头各有一小盘。一小盘放的是秩序，它靠刑罚权的发动来维持；另一小盘放的是（公民）权利，它靠刑罚权的制约来保障。”但是，“保护社会的价值在罪刑法定原则这里根本没有藏身之地，换句话说，罪刑法定原则的价值具有惟一性，即限制刑罚权的滥用、保障人权，而并不含有保护社会的价值。”）[i]

    关于刑法的价值（以及价值取向）问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然的刑法价值，如将刑法哲学追求的三大价值目标归结为公正、谦抑和人道；[ii]（另外，我国学者也有以公正与功利相结合为法律的价值取向的观点。再如，西方学者认为，秩序、公平和自由是西方社会法律制度中的最基本法律价值，严格讲也是从应然角度而言的。）另一种是实然的刑法价值，如根据刑法具有保护机能和保障机能的应然价值内容，分析并阐明我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障等实然刑法的价值取向。[iii]然而，在我们看来，罪刑法定原则下之现代刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的根源当然是社会冲突，也应该如此。因为，就现代刑法价值而言，其评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法的机能性认识，都蕴含着真知灼见；但这些价值目标内容和机能性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。（我国已有学者提出，现代法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的的价值合一基础上的法律价值中立。）[iv]

    所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达特定社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。[v]现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[vi]因此，作为现代法律体系中的基本法律的刑法及其所确立的罪刑法定原则，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。我们认为，刑法及其所确立的罪刑法定原则所内在要求的这种价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。

    刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。储槐植教授指出：公正和功利是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标；要功利又要公正，这是国家被迫的选择。[vii]关于功利，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。古希腊亚里士多德讲：“要使得事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[viii]刑法如何进行这种“中道的权衡”？我们认为，首先，刑法公正要无害于刑法功利（自由和秩序）。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整体利益的前提下充分有效地赋予和保护了公民自由。美国学者甚至认为，在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。[ix]因此，从实证主义角度讲，刑法的公正价值要求国家及其代表者在刑事立法和司法的整个过程中始终给予公民自由以极大关怀，赋予并尊重公民的自由权利，不得非法限制和剥夺、侵蚀公民自由。另一方面，如果公民无限制地扩大甚至滥用自己的自由权利而损害他人或者整个社会的权利，那么就会造成“过限的”自由损害公正价值的“不和谐”状态，因而公正对公民自由有制约的必要，但这种制约又必须以正义的法律所规定的范围为限。可见，刑法公正对公民自由是既给予充分保护又予以正当合法的制约，体现刑法价值中立。同时，刑法公正对于社会秩序而言，既有制约也有依赖。托夫勒认为，世界上既存的秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”，其中后者是专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。[x]因而，刑法所保护之秩序，应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化，[xi]唯其如此，才符合刑法公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违法犯罪，能保障公正的实现。

    其实，就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辨证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。“自由就是没有拘束，有多种抉择，不受固定的行为进程的限制”，[xii]但“这自由的第一步实际是要求法治”[xiii]或者“一定程度的普遍限制”，这种限制就是法律。[xiv]这里的“普遍限制”和“法治”，正是在“秩序”意义上而言的。这些基本思想，反映在刑法价值上可以归结为两层意思：[xv]一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束。”[xvi]亦即刑法立法与刑事司法既是对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。

    其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。但有学者指出，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面；因此，功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。[xvii]还有学者认为，“刑法两大机能时常发生冲突……在权利保障机能和社会保护机能不能同时得到实现的情形下，恰当地安排它们的次序与确定它们的重要性便是十分必要和无可避免的。”[xviii]论者甚至以我国刑事立法为实例，认为我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障，在修订后的刑法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上。[xix]但是，这些看法似有不妥。何谓刑法两种机能“不能同时”得到实现？何谓“恰当的”次序与重要性？这些疑问，无法在论者的叙述中找到令人满意的答案。我们认为，刑法价值中立的根本要求，反映在刑法机能性认识上，就是必须理性地兼顾刑法两种机能，实现刑法两种机能协调和谐的最佳整合状态。这种最佳整合状态既是可能的，也是必要的。刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系，从刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“人将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能，否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，刑法两种机能有如鸟之两冀、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障；而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）；当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护功能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的，例如，刑法有些条文的规定还不够明确，尤其是在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，例如刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们不能因此否认，刑法应该“中立地”兼顾好两种机能。

    就上述案情的定性分歧而言，应当说其本质是一种价值取向上的根本差异。公诉方主张按照拐卖妇女罪定罪处理行为人，其价值取向上侧重于刑法的保护功能和功利目的；而辩护方主张按照无罪处理的人，其价值取向则侧重于刑法的保障功能和公正目的。但是，我认为这两种各执一端的主张都不是妥当的做法，其最大的不妥当就是背离了现代刑法及其所规定的罪刑法定原则所坚持的价值中立的立场。公诉方的主张让人联想到“类推制度”或者“类推解释”，超出了扩张解释的底线，因而在根本上违背了罪刑法定原则的要求。（理论上一般也认为，很难区分扩张解释与类推解释之间的界限，并且这也是刑法学界争论的焦点问题之一。有不少学者认为，应当以“法条的字面含义所包含的意思”为标准来区分扩张解释与类推解释二者的界限：凡是所作的解释是“法条的字面含义所包含的意思”，就是扩张解释；反之，凡是所作的解释不是“法条的字面含义所包含的意思”，则不是扩张解释，就可能是类推解释。事实上，根据资料反映，有的国家就是因为扩张解释难于与类推解释相区分，因而干脆就将扩张解释连同类推解释一起列入禁止之列。）因为，不管怎么说，“拐卖”的含义是相对明确的。从文字含义上看，“拐”意同“拐骗”，是“使用欺骗手段弄走（人或财物）”的意思；而“卖”与“买”相对，其含义是“拿东西换钱”。从物权法上讲，“卖”或“出卖”，是指一种转移财物所有权的行为；因此，只有在把人当作财物转移所有权的行为才是法律意义上的“拐卖”行为。从法律规定和司法解释上看，刑法第240条明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”两高等六单位于2000年3月20日联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第4条也明确规定：“凡是拐卖妇女儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”上述这些分析表明，有偿中介“人的劳务”行为，并不具有“拐卖”人口的性质，从而不能在二者之间划等号。显然，从现代刑法及其所规定的罪刑法定原则所坚持的价值中立的立场出发，公诉人和辩护人关于本案被告人行为的定性意见（定拐卖妇女、儿童罪或者定无罪）都是不妥的。

 

    如上所述，法官在刑事司法活动过程中对行为定性（定罪）必须坚持罪刑法定原则的基本立场。除此以外，法官对行为定性（定罪）还必须坚持认识论上的相对主义与理性主义的态度。

    认识论上的相对主义主张，作为反映人的认识结果的法律规范只具有相对真理性（相对的合理性、相对的滞后性），并且认为这种相对真理性是客观存在的、相对合理的，因而它应当得到司法上的充分尊重。在刑事司法中，既然刑事法律规范是相对滞后的，那么，只要它具有相对的合理性，它就值得我们法官去尊重。因此，作为刑事司法中的中立裁判者的法官，在罪刑法定原则价值中立的理性之下，当然没有特权对刑法规范进行超法规的过剩解释和任意定罪。对于一些实践中出现的新情况新问题，如果刑法规范由于反映滞后需要改进，也只能通过修改刑法立法的方式来进行，而法官不宜、也不能采取司法立法或者司法犯罪化的方式来破坏法治。理论上认为，一般而言，犯罪化不得以法律化之外的方法实施，即什么样的行为是犯罪，对其应当科处什么样的刑罚，均应在国家立法机关所制定的法律即狭义的法律中加以明确规定。因为，根据罪刑法定原则的基本精神，在刑法没有明确规定某种行为构成犯罪的场合，即使该行为有处罚的合理性和必要性，而且不论国民的处罚要求如何强烈，也不得认可以刑事司法上的类推解释为根据的犯罪化；[xx]从而，法官也无权违反罪刑法定原则的刚性要求，对法无明文规定的行为任意定罪，或者对法律明文规定为此罪的行为任意认定为构成他罪。

    与认识论上的相对主义相联系，法官在定罪方法论上应当坚持定罪理性主义。即法官所采取的定罪方法无论是“法条主义式的”还是“法魂主义式的”，他都必须符合有利于限制刑罚权并且不得超法规加重被告人的刑事责任这种定罪理性主义的要求——这也是罪刑法定原则所坚持的价值取向中立的立场在刑事司法中的必然要求。为什么说这样说呢？因为，国家刑罚权的存在本身，就带有倾向于保护公共秩序的特点，确立罪刑法定原则的基本根据，就是以限制刑罚权的方式来实现刑法价值中立的内在精神。而法官超法规加重被告人的刑事责任的做法，却在根本上背离了刑法价值中立的立场。从法条主义的定罪方法来看，有关拐卖妇女、儿童的法条本身的含义是明确的，这就是：有偿中介人的劳务的行为，并不具有刑法所规定的“拐卖”人口行为的性质和特征。从法魂主义的定罪方法来看，有关禁止拐卖妇女、儿童的刑法规范本身，并不必然包含禁止有偿中介人的劳务行为的精神；如果行为人使用暴力、胁迫手段来实施有偿中介人的劳务的行为，其行为也不符合禁止拐卖妇女、儿童的刑法规范（但是该行为符合禁止非法拘禁的刑法规范）。由此，我们可以得出的结论只能是：对于行为人使用暴力、胁迫手段来有偿中介人的劳务的行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处，而只能以非法拘禁罪定罪处罚。

    再有，对于法官而言，公诉机关的认识只是相对的可参考的意见，它不应当成为法官认识和决定案件处理结果的依据——在这个意义上，法官是可以以刑法规范为据而改变起诉罪名（控诉罪名）的；而成为问题的只是，应当合理设计罪名改变程序。（在刑事诉讼中法院判决能否改变指控罪名，目前理论界仍然存在比较大的争议。从目前的立法与司法解释来看，应当说承认法院具有改变指控罪名的权力的。即使如此，理论上一般认为，法院直接改变罪名的作法有悖法理，因而应当合理设计罪名改变程序。龙宗智教授认为，在我国刑事诉讼中，法院无权未经事先通知，未提供对可能改变的罪名进行辩论（包括有关的举证）的机会就在判决中突袭式地直接改变罪名。因此，应当合理设计一个罪名改变通知程序。改变罪名事先通知的方式，最好的办法是商请检察机关改变指控，在检察机关改变指控后法院再安排必要的调查、辩论。如果法院、检察院协商无效，检察机关仍坚持其原指控罪名，在这种情况下，可以借鉴某些国家的做法，启动一个罪名改变通知程序。即合议庭在经过评议后，直接通知控辩双方合议庭对犯罪性质及罪名的认定意见，要求双方就法院的认定发表意见，如果双方需要准备，法院可以批准。在控辩双方发表意见的基础上，法院参酌双方意见作出判决。）[xxi]当然，作为被控告方的辩护人的意见，也只是具有相对的参考价值，法官对此历来都能处理自如，没有必要多作强调。

 

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