作者：魏东    肖敏*

 

    [内容摘要]：安乐死是病人因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速死亡进程，死亡过程必须是无痛的、保持人的尊严的。安乐死涉及人的生命权，必须通过立法者的认同才可以合法化；安乐死是体现人的自由意志的合法行为；安乐死可避免人受到折磨、非人的或降低人尊严的待遇；个人主义则主要通过法律的宽容，尤其是刑法的谦抑性来体现。从法理上分析，刑法的违法阻却事由、合法抗辩事由以及排除社会危害性行为说是安乐死合法化的刑法理论基础。从国情看，中国应已具备安乐死的社会条件，安乐死合法化具有可行性。安乐死合法化的立法，内容应当包括明确规定安乐死的正当目的和宗旨、安乐死的对象、安乐死的具体操作程序以及违法实施安乐死的法律责任。

    [关键词]  安乐死 生命权 意志自由 人道主义 个人主义 违法阻却 立法建议

    [Abstract] The article elaborates the concept of euthanasia, euthanasia is that the patient who can not bear the great pain(including body and mind)arising from incurable mortal illness expresses his(her)will to  give up medical treatment or quicken the  process on his(her)death in a  non-painful methods. Firstly, from the viewpoint of life, euthanasia has a close tie with life,   and euthanasia must be permitted by law.  Secondly euthanasia is   legal methods to value the freedom of will   and protects patients from torture and any inhumane or degrading human dignity treatment. Thirdly individualism is maintained by law’s tolerance and especially the least use of the criminal law .In a word, the exemption from punishment is the legal basis for euthanasia from the criminal law’s viewpoint because   the practice of euthanasia is rooted in national   condition.  What’s more,     the situation in China is  beneficial to   the  legal practice of euthanasia  .Finally, authors suggest a feasible rule on dealing with euthanasia。

 

    生死乃人生一大问题，死对芸芸众生是必然和平等的。但在何种时间、地点以何种方式遭遇，一般而言人是不可预约的。而安乐死则是在某种特殊环境下，人自主采取的一种遭遇死亡的方式。

目前，对于安乐死争议很大，可以说是一个全球范围讨论的问题，而且争议的各方都有其相对的合理性论证，可以说是婆说婆理，公说公理。但是，这种争论在很大程度上又是在非相同层面上进行的，其直观的表现是对于安乐死的界定并非完全统一，缺少理论对话的共同话语。因此，为了能够获得理论对话的话语基础，有必要首先解决一个根本问题，这就是安乐死的基本含义。

    关于安乐死的理解，不同的方法和角度有不同的定义，目前的情况可以说是众说纷纭。一般认为，安乐死最早源于希腊文，是希腊文"美好"和"死亡"两个字所组成的，因此其本意是指无痛苦的幸福的死亡。[1]但是，在现代人的理性之中，安乐死却有广义、中义、狭义三个层面上的解读。

    广义的安乐死，意旨针对无价值或有缺陷的生命而采取积极主动或消极放任的方式来结束其生命。该层面上所解读的安乐死，其对象包括：有先天严重缺陷的婴儿、濒临死亡而又极端痛苦的病人、严重精神病患者和植物人。从生命质量的角度来看，该几类人的生命有重大瑕疵，他们的生命存在本身不但给自己带来痛苦，给亲友带来痛苦，也给社会带来沉重的负担，生命呈负价值状态。从人类功利主义理性的观点来看，若结束该有重大瑕疵的生命是无可厚非；但从人类情感的角度来感受，对该几类生命绝对地实行人为终结却是无法令人接受的。这也是人类理智与情感的悖论。尤其在人类历史上，二战中德国以安乐死为借口，从处死先天严重缺陷的婴儿到严重精神病患者再到所谓的低劣民族，安乐死成为政治斗争灭绝他族的卑鄙手段，无疑造成了很坏的影响，引起了世人的恐慌。德国的做法实际上是漠视个体生命，是安乐死的滥用。所以广义的安乐死从过去到现在基本上不为世人所接受，而且在现实生活中也是被严厉禁止的，其基本的表现是这些行为中许多行为可能成为刑法所规定的犯罪，甚至可能成为国际法所规定的严重犯罪。

    中义的安乐死观认为，安乐死意旨针对濒临死亡而又极端痛苦的病人采取的消极或积极的方式来终止其生命。因此，中义的安乐死观一般将安乐死分为主动安乐死和被动安乐死，或者自愿安乐死和非自愿安乐死。主动安乐死是采取积极措施造成病患者的死亡，如注射加速病人死亡的药剂的方式。被动安乐死是不予积极救治或中止治疗，采用消极放任病人死亡的方式，如撤消维持生命系统的医疗行为。自愿安乐死是根据病患者在神智清晰的情况下做出的有效表示而进行的安乐死。非自愿安乐死是在病患者处于神志不清无法表达自己意愿的情况下由其亲属代为表示而进行的安乐死。中义的安乐死观现在为一般人所接受，一般民众所理解的安乐死也基本上就是中义的安乐死 。但笔者认为，中义的安乐死观仍失之过宽。

    狭义的安乐死观认为，安乐死只能是当事人自愿的，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，病人自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速死亡进程，死亡过程必须是无痛的、保持人的尊严的。由于该层面上所解读的安乐死是以当事人的个人选择为基础，因而排除了被迫或非自愿行为，充分保障了当事人的权利。生命权无疑是人自身极其珍贵的权利，生命权是作为主体的当事人享受其它利益和权利的载体，人一旦丧失生命，则皮之不存，毛之焉附。因此任何违背当事人意愿，剥夺其生命的行为，都不应当具有合法性。所以，尊重意思自治原则成为安乐死的前提条件。因此我们认为，狭义层面上的安乐死，既可严格限制适用对象，同时基本符合法律意思自治的原则。

    但是，即使针对狭义的安乐死观（当然更不用说广义的和中义的安乐死观），目前世人对安乐死的看法仍然存有重大争议，这种争议和分歧可以概括为三种基本立场：赞成、反对、第三条路线（既通常意义上的被动安乐死）。为了探悉对安乐死进行法理分析的合理化程度，笔者将从价值和事实层面上对狭义安乐死进行本体剖析，以提出我们关于法律上规制安乐死的基本立场。

    （一）生命权的价值属性

    对于生命权的价值解读，历史上从来就有生命神圣说和生命质量说。古希腊哲学家毕达哥拉斯认为生命是神圣的，因此人不能结束自己和别人的生命。孔子曾说过天地之性，人为贵，其所主张的仍然是生命神圣说。而生命质量说则主张，生命本身并不能当然证明生命的神圣性，惟有生命质量才能够衡量一个生命是否有价值。生命质量是指生命的某种质、特征或性质。现代生命价值论认为，生命神圣说和生命质量说实质上是相辅相成的，生命之所以神圣就在于生命具有价值和创造性，人能成为万物之灵是因为人是会思想的苇草；正因为生命有质量所以生命才是神圣的，两者结合形成现代生命价值说。

    《世界人权宣言》第三条：人人有权享有生命、自由和人身安全。对该规定应当如何解读？有学者认为，就如同婚姻自由包括结婚自由和离婚自由一样，生命权当然包括生的自由和死的权利，而后者往往被概括为优死权。[2] 优死权是随着科学技术水平的发展，人们生活水准的提高及人们自身素质的提高才提出来的。虽然此时的优死权并未完全摆脱群的生存规则的痕迹，但是，毕竟人类的生存条件和生活水平已异于古时，优死权更多的体现的是个人的抉择，而不是群的生存权之需要。在这种历史条件下，首先要明确的是生命权的归属问题。生命权到底是归属于个人、国家或两者共有？若生命权归于个人，则根据私人意思自治原则，当事人可任意处分自己的生命，如参加高危活动（攀岩、潜水、拳击），如自杀。但是，当今世界各国法律普遍规定，如果当事人承诺或允许他人杀死自己，则这种授权与委托一般是无效的，从而为法律所禁止；尽管在一般法理上，被害人承诺可以作为违法阻却事由或者阻却可罚事由，因为法益主体有权允诺他人实施侵害自己可以支配的权益的行为，但这种允诺在权限上应当有一定的限度，其中作为例外从而当事人不能私自允诺的就是生命权益，即认为个体的生命权具有不可允诺性，因此，即使是帮助自杀、私自决斗等行为，国家也会追究接受允诺者故意杀人的刑事责任。因此可以说，生命权并不具有完全彻底归于个人处分的性质。只有国家可以依法处分个体的生命权，其处分方式大致有两种：一是限制作为生命权主体的个体通过某种法律所禁止的方式处分其自身的生命权，二是国家追究和处罚犯罪人可依法适用剥夺其生命的死刑。国家之所以对个体生命采取保护人的姿态，是因为独立的个人构成社会与国家，如同树木形成森林，砍伐每一棵树木，都会减损森林；但又从尊重个人意志角度出发，国家在禁止个体擅自处置其自身生命权的前提下，一般又对经过被害人承诺的剥夺其生命的行为多予以相对较轻的处罚。

    因此可以得出结论：在一般法理上，生命权并不是当然可以由作为生命权主体的个体擅自进行积极处分，国家则采取对个体生命权严格保护和严格限制个体擅自处分个体生命权的措施；国家可以适当处分个体的生命权，并且突出强调国家对生命权的处分必须严格依照法律明文规定，不能越雷池半步。可见，安乐死涉及人的生命权，必须通过国家立法的认同才可以合法化。                

    （二）意志自由的价值判断

    关于人的意志是否是自由的争论，自古以来主要分为两种观点：决定论和非决定论。决定论认为历史是必然的，存在一种环环相扣的因果关系。人是必然的产物，人是绝对地无意志自由进行选择的；更由于原因与结果的联系非常复杂，而人的理性（认知能力和决断能力）是有限的，故人无法清楚认识因果关系，从而不能明白自己自以为的自由实质就是命中注定的。 非决定论以理性人为前提假设，认为人是具有理性的，有辨别控制能力，人能根据利害关系，趋利避害，采取行动。但决定论与非决定论的观点都存有疑问，人既不是绝对无知无为的被动体，也不是全知全能的精灵，人应当是具有相对意志自由、具有思想和活动能力的高级动物。人自由意志的选择都或多或少打上周围环境的烙印，环境构成了人可选择的范围。人的自由也是在相对空间和时间内的自由。从而，法律所保障的人的自由就是在秩序下的自由。人具有生存权，这是作为个体所享有的基本权利。作为反面的是死亡权。主动死亡权如自杀在天主教传统国家曾被认为是恶，死后不能安葬于教堂公墓中。到如今伦理上认为人不应该自杀，毕竟生命是宝贵的和不可逆的；但另一方面，对于基于个人自我选择的自杀，法律上往往采取一种容忍态度，基本上没有法律规定自杀者应当负刑事责任。而安乐死实质上可说是一种特殊的自杀行为，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，病人自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速其死亡进程。因此，我们反对在病人丧失意识的情况下对其采取死亡措施，无论这种死亡措施是消极的还是积极的行为。安乐死是自愿死亡，是在某种绝望的环境下，病人相对意志自由的体现，当然这种自由和一般的自杀相比，实际上是一种“无奈的”自愿，病人为免受多余的痛苦，为保持作为人的特有尊严，为节约资源成本而采取的相对自由行为。为了尊重人的相对的自由意志，安乐死可以成为体现人的自由意志的合法行为。

    （三）人道主义的价值分析

    人道主义的基本点是对人的态度上的一种伦理原则和道德规范。中国的儒家的中心价值观是仁被认为是人道主义，是一种朴素的观念。而仁的其中一个重要意义是爱。按照孟子的说法，仁爱的其中一个基础是人皆有之的不忍人之心或恻隐之心：所以谓人皆有不忍人之心者，有人看见孺子快掉进井里，都会产生怵惕恻隐之心，而恻隐之心，是仁的发源 。仁爱的基础是推己及人，首先有怵惕，是因为见到危险，自己害怕，其次才有恻隐，因为发现不是自己有危险，而是其他人，故由己及人，产生不忍之心。在中国这个差序格局的社会，仁是有等差的，是推己及人的。在这种富于伸缩性的网络里，随时随地是有一个“己”作为中心的[3]。因此，中国古代的仁不能算是近现代意义上的人道主义。

    一般认为，人道主义源于犹太教——基督教传统。在圣经里，上帝让亚当和夏娃修理和看守伊甸园时，告诫他们除了善恶果以外可任意取食树上的果子，因此人是万物的尺度这句话在西方文化里是有着根深蒂固的基础的。西方哲学素来有崇尚理性的传统，人道主义就是人类主义、理性主义。人道主义发展于文艺复兴时期，“人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说”[4]。人道主义是视人本身为最高价值从而主张把任何人都首先当作人来爱、来善待的思想体系。[5] 由此可见，人道主义是一种博爱主义。从人道主义出发，为避免人受到折磨、非人的或降低人尊严的待遇，无论这种残酷的待遇是来自国家、他人还是疾病，为了保持人性、人的价值和尊严，应该使安乐死合法化。

    （四）个人主义的价值构造

    个人本位又称为个人主义，个人主义并不是我们通常所说的自私自利和自我中心。个人主义是由四个单元观念—人的尊严、自主、隐私和自我发展构成的。[6]在原始社会，因生产力极度低下，单独的人类个体无法在严峻的环境下存活，必须结成群体，相互配合与协作，才能生存。个体湮没于种群中。当时，人是作为类而存在的，而不是作为个体而凸显的。西方个人主义的源头可以追溯到古希腊，古希腊城邦制度时，贸易经济政治因生产力水平有所提高而有了较充分的发展，形成贵族阶层，不用为生计奔波，可以从事精神生活的探讨，也开始探讨对个人的了解。苏格拉底提出认识你自己的口号，实际上也表明对个人的关注。作为独立个体，个人所担负的使命是认识自己的能力，化可能为现实，显示每个人的独特性。个人从类中逐渐分离出来。近代，个人主义在美国的移民中得到充分发展，源于殖民地开拓时期清教徒的个人奋斗、基督教新教和17世纪欧洲启蒙运动教新教和17世纪欧洲启蒙运动。在文艺复兴中，是人权向神权的挑战，神权被颠覆了，人成为大写的人，不再被神诋的阴影所笼罩。宗教改革对个人主义所作的主要贡献在于它肯定和确认了个人的良心和判断，个人根据自己的自由心证来处理各种事项。它为个人从罗马教会下解放出来奠定了神学和组织上的基础，为确认个人的身份和权利进一步扫清了障碍。由此可见，个人主义一方面是由于生产力水平的发展和提高，一方面是归功于人的不断解放，自我意识的苏醒和文明的进展。因为个体的幸福只有当事人自己清楚，故只能由个体自己选择，个体与个体之间的效用之间不可比较，故必须尊重个体的自由选择，这是个人主义的核心要义。个人主义是西方文明的精神支柱，也是西方思想为人类思想做出的伟大贡献之一。西方国家在文艺复兴后，个人逐步从外在束缚中得到了解放：无论是宗教的、政治的或经济的，到19世纪这一过程基本完成。在个人主义旗帜下有两种重要观念，一方面是平等观念，指在同一团体中各分子的地位相等，个人不能侵犯大家的权利，一方面是宪法观念，指团体不能抹煞个人，只能在个人所愿意交出的一分权利上控制个人[7]。但在中国，传统上是集权主义和等级制度森严的社会。这一文化传统注定了中国人对个体价值关怀不够，也影响了中国人对安乐死的看法。

    从国家角度来看，尊重个人价值，主要体现在法律特别是刑法的宽容上。房龙在《宽容》一书中，表述宽容是容许他人有判断和行动的自由，对不同于自己或传统观点的见解能够耐心公正地予以容忍。宽容是建立在多元化的基础上的。追求同一，会形成专制的社会，压抑个性，淹没社会的创造性；那也将是一个“克隆的”社会，没有百花齐放，没有百家争鸣。这样的社会是停滞不前的，数百年如一日，就象一滩死水一样慢慢的发臭、枯涸，形成一个灰色的、沉闷的、单调、乏味、令人呼吸不畅的窒息的环境。明清的中国是出名的专制和压抑，光是文字狱就迫使绝大多数的文人去钻故纸堆。宽容的好处在于：一是提供多种可能性的机会，使人的创造性得到发挥。迪尔凯姆特别主张应对犯罪宽容，认为犯罪具有正面功能，犯罪是个人独创精神的体现，是社会道德意识进化的先导，先驱者不断打破禁忌，不断扩展人类的视野，拓宽人类的认识能力。二是尊重人的个性。人的珍贵在于其独特性，每一个人相对于浩瀚的宇宙而言是微不足道的，山河大地本是微尘，何况人又是尘中尘。但对每个人自己而言，自己就是全宇宙。亘古以来，“我”是唯一的“我”，“我”的容貌、“我”的思想、“我”的经历是唯一的，不可重复的；即使克隆，也只是形似而绝不会神似。一滴水展现一个海洋。形形色色的人才汇成丰富多彩、百花齐放的社会。三是调和人与人的关系从而减少人际关系的摩擦。每个人都是社会关系网上的交接点（荒岛的鲁宾逊例外），在人与人的互动关系中，宽容是必不可少的润滑剂。每人的行动不会成为他人的障碍，任何人不把自己的意志强加于他人之上，这可有利于形成一个和谐的社会。他人不是地狱，宽容的底蕴是对他人的尊重，也是对自己的尊重。而刑法的宽容则表现于刑法的自我抑制，刑法对个人的处置必须是慎重的，这也是刑法的谦抑原则。[8] 刑法的谦抑是对犯罪化的压缩，尽量减少刑罚的使用。在定罪上，可定罪可不定罪时则不定罪；面对两可行为，面对证据不足的模糊事实，则不定罪。在英美法系，刑事正当程序引申出疑点利益归于被告这一原则。行刑时，根据犯罪人具体表现情况，实行假释、缓刑、减刑。刑法谦抑原则是建立在近代资产阶级的人道主义刑罚观上。刑罚权只干预违反社会基本秩序与价值的行为，若有其它方法可保护上述基本法益时，如民法、行政法、道德等规范方法可以控制时，则不必动用刑罚，代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这就是刑法所捍卫的社会基本秩序与价值及范围必须得到公众的认同，符合社会心理的基本冀望，刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持．＂任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基，那它就不应当被颁布．舆论是人心的主宰者，它只接受立法者所施加的间接的和缓慢的影响，却抗拒对它直接的侵犯。因而，一些无用的法律一旦受到人们的蔑视，将使一些还比较有价值的法律也因而被贬低，并被人视为必须逾越的障碍，而不是公共利益的保存者＂[9]由于刑罚实际上是由人（主要是司法人员）来处理的，刑罚并不是自动柜元机，而人毕竟又有人性的弱点，人的认知能力具有阶段的局限性，且加上时间的不可回溯性，对刑法规范理解的片面性，司法人员根据理性、经验、法律及专业知识做出的判断并不可靠。这也是刑法裁判功能的认识论基础，刑法的谦抑原则的确立也以此为根据之一。刑罚的谦抑性还基于刑法的片断性（或称刑法的补充性），即刑法所发挥的机能不是无限的。一方面，对于犯罪而言，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，尤其是在适用所谓严格责任的场合，充分尊重与发挥刑法的谦抑性显得更为重要，即只有当对该行为非以刑罚手段加以应对无效时，才能动用刑法手段。事实上，将安乐死非犯罪化也是刑法的谦抑性的要求。

   （一）违法阻却事由

    违法阻却事由是大陆法系刑法理论的重要内容。大陆法系的犯罪构成分为三个递进性层次：构成要件的该当性、违法性和有责性。构成要件的该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征。如果行为符合构成要件，一般认为行为具有违法性。但若是具有违法阻却事由，则该行为不是犯罪。[10]所谓违法阻却，是指构成要件该当的行为，由于某一允许规范的介入而被合法化，因为它在特别的情形下，并不表明行为的实施具有实质不法。[11]违法阻却作为犯罪构成的例外，因法律的许可而具有正当化理由，这是从规范形式来看。那么，规范背后又有何种深刻的寓意呢？违法阻却事由的本质，有目的说、法益衡量说（优越利益说和利益缺如说）、社会相当说。目的说认为，凡是实现国家所承认的共同生活目的的适当手段的行为阻却违法；优越利益说认为，牺牲价值较低利益以拯救价值较高的利益的行为阻却违法。[12]利益缺如说认为，应当受到保护的利益实际上是不存在的，如某些被害人承诺的行为阻却违法。社会相当说认为，在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为，就是正当的。[13]目的说暗指行为既使具有表面违法性（形式违法），但因其符合公共利益或国家法政策，即无实质违法，没有对法益造成实际性损害，故是合法的。 但在理论上，原则上必须对违法阻却事由进行明文规定，以免形成超法规的违法阻却事由，破坏罪刑法定原则。法益衡量说中的优越利益说是在两种不同利益之间进行选择，根据功利主义的观点，择其价值更高者进行保护。那么如何评估价值的大小，一般来说生命权优于财产权。但若两者都是生命权又如何评价？理论上认为，因为生命具有等价值，法律面前人人平等，对于等价值的利益冲突时，无论保护哪一种利益，都可以认为是符合法秩序的，因此不具有可罚性，是可以谅解的，一般可以视为违法阻却事由。利益缺如说则强调既然没有应受法律保护的利益，自然无须追究责任。社会相当说立足于历史、风俗、习惯所自发生成的伦理基础，根据社会公共认同感来确定违法性，而伦理是随着时间的变化而改变的，所以只是一种相对的立场，如20世纪60年代英国对自杀、堕胎、违反性道德的成年人的性行为实行非犯罪化即是如此。[14]综合来看，违法阻却事由的本质是无实质违法，没有侵害法益或者没有呈现出负价值。现在通说的观点认为犯罪的本质是法益侵害，无法益侵害则无犯罪。法益是指根据宪法的基本原则，由法所确认和保护的价值与利益。安乐死属于违法阻却事由中基于一般利益衡量原则的行为，[15]属于无伤害的不公。宾丁认为：若存在即将痛苦地死亡的情况，以其它具有同等效力的无痛苦方法取代，是“纯治疗行为”，法律不会禁止的。[16]日本学者川端博将违法阻却事由分为两类：一般正当行为和紧急行为。[17]可以将安乐死归属于一般正当行为。

    （二）合法抗辩事由

    英美刑法是从内容 、形式及程序三个方面来解释什么是犯罪的：（1）犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害；（2）在所选择的措施中包括刑罚之威吓；（3）某种特殊类型的法律程序被用以决定被告人实际上是否引起了危害，并依据法律确定这样做应受惩罚。[18]英美刑法的犯罪概念主要从形式上进行描述，然后在程序中进行从抽象到具体的确证。合法抗辩事由则是从程序中漫漫自发生长出来的，其实质大致相当于相当于大陆法系的违法阻却事由。

英美刑法的合法辩护事由就包括了安乐死，另外还包括未成年、被迫行为（胁迫犯罪）、警察圈套等等。合法辩护事由的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。[19]英美法系采取的是对抗式的程序，被告具有举证责任和说服责任来证明自己无罪，既通过程序来救济被告的实体权益。

    （三）排除社会危害性行为说

    前苏联和今天的中国采取都是的排除社会危害性行为学说。在我国刑法中，明文规定的排除社会危害性行为只有正当防卫和紧急避险，安乐死并未明确纳入刑法排除社会危害性行为的视野。我们认为这是立法者有意的沉默而不是无意的疏忽。我国的司法实践对于安乐死的态度应当说是基本上不承认安乐死具有合法性。因此，对于“安乐死”案件中的行为人，一般定性为故意杀人；但是，在处理时从宽处罚，直至宣告行为人无罪。[20]例如，我国司法实践中发生的首例“安乐死”案件是1987年6月的陕西省汉中市（该市的传染病医院住院部），其背景是病人夏某患“肝硬变腹水、肝性脑病”等绝症，痛苦不堪，因此其子王某反复哀求医生蒲某进行安乐死，从而蒲某为绝症病人夏某实施了安乐死行为。法院对该案的判决情况是：汉中市人民法院于1991年4月6日判决行为人医生蒲某无罪（但是，判决书中明确表明“（蒲某的行为）虽属故意剥夺他人生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”）；当时的汉中地区中级人民法院依法进行了二审（因为被告上诉，同时检察院也抗诉），结果是依法维持原判。而2002年又有媒体报道说，上海67岁老人梁某某为其身患绝症的92岁老母实施安乐死，于5月31日被判处有期徒刑5年。但是，对于梁某某的判决，各种报道充满了对梁万山老人的同情，也有对于“判处5年徒刑”是否过重、是否必要的责问。从理论上分析，我们认为，安乐死与紧急避险等排除社会危害性行为具有相当性，应当成为法理上的排除社会危害性行为。

    （一）西方国家

    一般来说，西欧、北美等发达国家经济基础和医疗福利待遇比较好，其文化传统和历史习俗都比较重视个体的利益，当今西方国家基本上是以个人本位为基础的社会，尤其关注个体生命的质量和价值。以荷兰为例，至少有四个因素与其它国家不同：（1）荷兰的医疗服务在全世界来说，可以说是水准最高的国家之一。95%以上的公民有私人医疗保险。长期疗养也包含在保险范围内，而且涵盖没有私人保险的少数人民。（2）缓和医疗非常进步。几乎每一家医院都有疼痛控制及缓和医疗中心。与之相较，其它国家的类似中心少而昂贵。（3）荷兰的家庭医师制度推行的很好，大部分的病人与医师都有长久的友谊关系。（4）荷兰教徒不足总人口的５０％。荷兰反对将安乐死合法化的少数人多是将自己的观点建立在宗教信仰基础上的。[21]从立法上看，美国加利福尼亚州于1976年颁布了《自然死亡法》，这是人类历史上第一个有关安乐死的法案。1992年10月1日，丹麦实验了停止延长无药可救的病人的生命的法律，4个月内就有45000人立下遗嘱，表示愿意在必要时接受安乐死。1993年2月4日，英国最高法院裁定了英国第一例安乐死案件，同意了一位年仅21岁患者的父母和医生的申请，停止给他输入营养液。 1995年5月25日在澳大利亚北部地区议会通过《晚期病人权利法》，并于1996年7月1日起正式生效。 2001年4月，荷兰参议院通过安乐死法案。[22]比利时议会众议院于2002年5月１６日晚通过一项法案，允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死，这项法案是以８６票对５１票的结果得到通过的，将会在３个月之内生效，比议会参议院已于去年１０月批准了这项法案，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。按照比利时该法案，实施安乐死的前提是病人的病情已经无法挽回，他们遭受着“持续的和难以忍受的生理和心理痛苦”；实施安乐死的要求必须是由“成年和意识正常”的病人在没有外界压力的情况下经过深思熟虑后自己提出来的；该法案同时规定，病人有权选择使用止痛药进行治疗，以免贫困或无依无靠的病人因为无力负担治疗费用而寻死。[23]近日，德国马普刑法学研究所所长、弗莱保大学法学教授汉斯·约格·阿尔布莱特博士评论德国安乐死问题时，论及德国最高法院曾有判例确认了对于濒死而无药可救的病人，医生可以决定什么时候停止对病人进行抢救或对病人停药、停止正在使用的某种救助仪器。因此大致可以说，西方发达国家，尤其是一些医疗福利措施完善的国家，基本上具备了将安乐死合法化的民众基础和法律环境。

   （二）东方国家

    我们主要以受儒家思想影响的国家——日本和中国为例。儒家对待生死的态度是以“重生”为核心。但因为日本是一个岛国，处于太平洋的地震带上，日本人的国民性格中有“惜生崇死”之方面，尤其是日本的武士道精神，充分张扬了对死的蔑视、不畏惧死的民族特质，二战中的神风敢死队更加直观地、充分地体现了东西方文明对待个体的差异。中国常年的农耕文化所形成的是“重生安死”之精神，中国儒家对死采取的是顺其自然的态度，其中也多少受到道家的影响。[24] 但两国文化传统上都是热爱生命，崇尚高尚死亡。

   在法律上，日本一方面是受传统文化的影响，另一方面则是二战后，其被美国军事管制了一定时期，受英美法精神影响较大。因此，日本处理安乐死的正式司法判例早于中国。1950年4月14日，东京地方法院的一个安乐死案件判决中指出，为了解除患者躯体上的剧烈痛苦而不得已侵害其生命的行为，属于刑法中的紧急避险行为，不应受到惩罚。这样，日本通过法院对刑法所规定的"正当行为和紧急避难行为"的司法解释，对安乐死给予了有条件的法律认可。1962年12月22日（昭和37年），日本名古屋高等法院在对一例安乐死案件的判决中进一步指出了安乐死的合法要件，该例判决认为：安乐死行为为了阻却违法性，需要具有6个要件。这一判例更加明确地承认了有条件的安乐死的合法性。法院的判决逐步形成了日本的安乐死“判例法”。日本可以说是亚洲第一个在法律上有条件地承认安乐死的国家。当然，日本迄今为止尚无有关安乐死的成文法。[25]

    中国改革开放以来，人民物质生活水平有了大幅度的提高，但因人口众多，资源匮乏，尤其是医疗资源的短缺，病人（包括绝症和严重疾病患者）无法交纳住院费而被迫放弃治疗是日常生活中司空见惯的现实。在事实层面上，安乐死通过放弃治疗的方式已存在于现实生活中。目前，上海等一些城市正在悄悄地施行安乐死。因为目前还没有一例是经过官方医疗单位的正式批准后进行的安乐死，而是首先由患者提出要求“死的权利”，采取的是遗书方式：“本人系无法忍受病痛而死，与旁人一概无关，口说无凭，立此存照。”然后经家属同意，由医生悄悄地进行。[26]  据中国天虎网2001年4月24日的最新网上调查，32000名参与调查人员中，74%赞成安乐死，26%反对安乐死。[27]2001年4月，西安市9名尿毒症病人联名写信给当地报社，要求安乐死。报上刊登此消息后，又有40名尿毒症患者公开提出了同样的要求。2003年晚期癌症病人王明成，放弃治疗回家，身体力行实施自愿的、消极的安乐死。 在 2003年举行的全国“两会”上，部分人大代表公开提出建议，不应拒绝“安乐死”这种符合人道主义的“放弃生命”；中国著名的神经外科专家王忠诚向大会提交了在北京率先试行“安乐死”并建立相关法规的建议。由此可见，公众也逐渐了解和接受安乐死，作为立法的前提之一的公众普遍认同感在中国已经具备。   

    从以上分析，我们认为中国应当将安乐死进行“谨慎的有限合法化”，并在条件成熟时制定安乐死单行法。所谓谨慎，是指应当进一步对我国的绝症并痛苦不堪的疾病、医疗技术和条件、医疗福利措施等方面进行医学调查，进一步对我国的民众情感、民众基础进行国情摸底，进一步积累医学案例和司法实践经验，重视个案的正当性处理，对于具有相当合理性的安乐死行为予以司法认可，从点到面，循序渐进地引导安乐死合法化。所谓有限，是指在法律上、在司法实践中，只承认那些既符合医学标准又符合自愿的、消极的安乐死行为法律标准的行为合法，防止安乐死成为政治利用与谋杀他人的工具，避免损伤国民的善良情感。基于这些考虑，我们认为，在安乐死立法中应当规定以下几个方面基本内容：

    （一）明确规定安乐死的正当目的和宗旨。安乐死的实施只能是为了维护安乐死者的合法权益，减轻病人的痛苦，实行人道主义。

    （二）明确规定安乐死的对象。安乐死所针对的只能是重大不能治愈的疾病且到了该病的末期而又无法忍受特别巨大的肉体、精神痛苦的病人；但不包括无法做出意思表示的植物人。对植物人实行尊严死被排除的原因是：一是因为植物人无法表示自己的意愿，而他人代为表示意愿，违背了意志自由和个人主义原则；二是侵犯了植物人的生命权，且不符合人道主义和国民善良情感；三是为慎重起见，避免被他人利用其实施非正当目的。

    （三）明确规定安乐死的具体操作程序。被实施安乐死的病人必须是其本人有确意思表示，具体方法可参照民法上立遗嘱和公证的方式；由省级（含省级以上）医院成立安乐死委员会，并由安乐死委员会签署书面同意书；安乐死只能由有医师资格证的专职医师实行；     实施安乐死的方式必须具有社会相当性，即实施安乐死的过程为社会公众所接受，特别实施安乐死的行为本身不会给病人带来额外的痛苦，不能损害病人的人格尊严。

    （四）明确规定违背安乐死操作程序的处罚措施。对于违反操作程序实施安乐死的行为，应当承当相应的民事、经济、行政责任和刑事责任。

 

 

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