四川刑事辩护中心

关于死刑肇始，学者间众说纷纭，莫衷一是。有学者将死刑的源起归于远古时期的“象刑”、原始社会的复仇、战争、“食人”恶习以及禁忌等五种。[1]另有学者认为死刑的起源可以追溯到原始社会的血亲复仇。[2]正是由于死刑制度极为古老，再精准的推测也无法重现历史，因此精确溯源极为困难。通常学说在探究死刑的历史沿革问题时，往往建基于生产资料的不同所有制形式，将其区分为奴隶社会死刑、封建社会死刑、资本主义社会死刑和社会主义社会死刑。但该种界分标尺似有重经济基础、轻死刑自身演进规律之嫌。死刑传承是一种文化观念的流淌，笔者赞同剔除阶级和国别界限的分野，将其置于世界刑事法制发展的宏观背景中，并结合死刑本身的特质，将其划分为报复、威慑、等价、矫正与折衷五个进化阶段的观点。[3]顾名思义，报复刑时代的死刑以报复为主导理念，死刑创设追求与犯罪手段的同态或同害对称。例如，古巴比伦法规定，失火打劫者处焚刑；古印度法规定，对决水罪处溺刑，对破壁入室的夜盗者，处以断双手后插在木桩上致死之刑。威慑刑时代的统治者基于对刑罚严厉性与威慑效果成正比的盲目崇拜，力倡公开行刑，并且在死刑执行方式上大做文章，以增强恐怖效果。中国秦朝的刑律、中世纪的英国法、德国法以及伊斯兰法中，触目惊心的死刑执行方法比比皆是，英国人凯伦·法林顿将其形象喻称为“花样死刑”。[4]等价刑时代发端于刑法近代化改革，死刑开始扬弃血腥气息，以刑罚尺度与犯罪恶害在价值上等同为诉求。各国执行方法开始向单一化、轻缓化的目标变革。尚须注意的是，等价刑时代死刑所涉罪名数大幅跌减，适用与行刑亦开始关注人道性问题。可以说，等价刑时代吹响了死刑由盛转衰的历史号角。19世纪末，刑罚史步入矫正刑时代，立法者将刑罚理性着落于刑罚具有教育、改造犯罪人人格的功能上，死刑因不具备矫正受刑者的功能而逐步让位于自由刑。该期死刑变革的显著征表是世界范围内出现了两次废除死刑的高潮，数量可观的国家从立法层面彻底废除了死刑，另有相当的国家虽于立法上存置死刑，但在司法实践中却基本不适用或不执行死刑，以致死刑名存实亡。在保留死刑的国家，不仅在立法上严格限制死刑的适用范围，而且对既已作出的死刑判决亦非一律执行，而是首先从程序上穷尽一切救济途径以对可堪矫正者进行过滤，只对确实不堪矫正者适用死刑。除在立法及司法双重层面严格限制死刑的发动外，行刑方式文明化也广为关注，死刑保有国大多力求以简洁和减少犯罪人苦痛的方式行刑，这也是死刑改革继续向人道主义迈进的又一佐证。当前正处于刑罚史折衷刑时代，死刑理性在折衷刑时代转化为报应、一般预防和个别预防相整合的价值取向，死刑在各国立法及司法实践中呈现截然相反的表现：一方面，废除死刑的国家骤增，至1998年3月，全世界三分之一的国家和地区从立法上彻底废止了死刑；另一方面，一些保留死刑甚至在矫正刑时代一度停止死刑适用的国家和地区，基于对刑罚报应与威慑功能崇拜理念的回归，扩大或恢复其适用。但总体上，折衷刑时代人权保障理念方兴未艾，死刑因与人道背反遭致国际社会的广泛批判。联合国顺应这一历史潮流通过了一系列旨在推动限制和废除死刑的国际法律文件，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等，敦促死刑保有国无条件废除死刑，从而在国际社会营造了一种崇尚人权、倡扬理性的人道氛围。其直接结果是废除死刑的国家和地区的数目持续攀升，并逐渐超越死刑存置国数目。这一成果在世界民主法治史的进程中无疑具有里程碑意义，死刑由此日渐式微。

死刑政策是一个尚待深入开掘和深究的刑事政策学领域，国内目前缺乏直接以“死刑政策”命名的学术专著，已有研究成果除了为数不多的论文，要么在刑事政策的专著中对其稍有涉及，要么在死刑或刑罚学专著中轻描淡写，总体而言，学术界对死刑政策缺乏系统深入的研究，这与当前如火如荼的死刑存废之争格格不入。研究的深化不是一朝一夕之事，理论开创的艰巨性决定了不可能毕其功于一役。当然，死刑政策研究的基本前提是明析其概念。目前，学术界关于死刑政策的概念问题，大致有两种具有代表性的定义方式：一是认为，死刑政策是一国关于死刑立法和死刑司法的指导方针及对策；[5]二是认为，死刑政策是国家为了预防严重犯罪，维护其阶级统治而根据一定的犯罪形势所制定的与严重犯罪作斗争的方针和对策，它具有主体性、目的性和意向性三个特征。[6]我们认为，对死刑政策进行科学定义的关键在于将一般刑事政策的普遍共性与死刑政策的自我个性相结合。因此我们认为，死刑政策是指一国根据本国法制状况制定的关于死刑的立法存废、司法适用以及行刑处遇的指导思想、方针、政策等的策略体系的总和。关于死刑政策的分类，不同学者亦有不同的分类方法。胡云腾将其划分为废除死刑的政策和保留死刑的政策两个大类，前者包括全部废除和部分废除的政策，后者分为限制死刑的政策和保留但不执行的死刑政策。[7]钊作俊依据死刑政策的内容和性质将其划分为一般的死刑政策和专门的死刑政策、基本的死刑政策和具体的死刑政策。我们认为，相对合理的做法是将其分为死刑立法政策、死刑司法政策和死刑执行政策三个层面，其中立法政策从总体上分为否弃死刑的政策和存置死刑的政策，存置死刑的政策又可进一步细分为实际存置（即不仅在立法上保留死刑罪名，司法实践中也实际宣判并执行）与形式存置（即仅于立法上保留，司法实践中不宣判亦不执行）两类。

国内有些研究死刑问题的专著在阐述死刑政策之前单辟一章介绍死刑存废的论争，而我们认为，死刑存废问题不仅应纳入死刑立法政策的体系，并且是立法政策乃至整个死刑政策的基石。如果立法者对死刑持积极保留态度，死刑政策的体系方得以展开；若相反，如果立法者对死刑持坚决否定的态度，则该国除了仅存在死刑立法政策（即否弃死刑的政策）外，将没有死刑司法政策及执行政策的存在空间。由是，我们不能同意将死刑的存废问题从死刑立法政策的体系中剥离出来。就历史角度观之，启蒙时期以来各国学者关于死刑的论争焦点主要集中在存与废这一根本问题上，这场争战自贝卡利亚首倡死刑废除论开启，之后学者站成两派，各执一端，展开旷日持久的辩论。自中国改革开放以后，随着民主法治建设不断深入，争论引入我国。及至当下，我国学者已经基本统一了立场（至少是主流观点），即我国尚不具备短期内彻底废除死刑的社会条件，相对合理的方案是首先限制其适用，待客观条件逐步成熟，再谋求彻底废除死刑的长远目标。就目前中外理论界的研究状况看，学者们可谓抓住了死刑政策的一个根本问题，即存废问题，但不足之处也是显而易见的。首先，对于死刑政策的司法及执法层面关注不够，致使学术界对死刑政策体系的研究顾此失彼，给人失衡之感。其次，对死刑存废这一关键问题的论证方法也存在一些欠缺。死刑存废论者在不同时期提出了众多论据，代表性的争点主要包括死刑是否违反“社会契约”，死刑是否野蛮的沿袭和不人道的刑罚，死刑是否违背伦理规范（亦即是否正义），死刑是否符合刑罚理性，死刑是否具有合宪性等，而这些理由似乎具有两可性、模糊性，因为，死刑保留论者与死刑废除论者都在引用相同或者相似的“理由”作为论证自己主张的根据，针对死刑存废问题“观点尖锐对立而论据基本相同”确乎是一种十分怪异现象。我们认为，死刑存废论者的论证逻辑失误表现在两派学者往往首先罗列启蒙时代以来的各种理由，然后就各论据加以评价，无非是各自均包含“一定的”合理性成分，同时又具有“一定的”片面性（谬误成分），从而得出死刑存废的不同结论，或者得出“死刑废止反映了刑罚发展的最终方向，而死刑限制是目前的唯一选择”的折中色彩十分浓郁的“稳妥结论”。我们认为，这样的论证深度和角度是难以使人信服的。首先，存废论者所列论据达一二十条之多，其中有些具有质的同一性，有的属于同义语的反复，论据体系显得零乱；其次，既然各自的立论利弊兼具，则何以得出当前应当限制，长远应当废止的结论呢？这种典型的两段论式论证是不能为人信服的。我们认为，死刑存废问题的关键在于厘清决定死刑命运盛衰的根本因素。

众所周知，在奴隶制、封建制时代，死刑在卷帙浩瀚的中外刑事立法中居于主角地位，那为何从1640年英国资产阶级革命开始，其独尊地位陡然直下，以至西方学者称之为刑法发展史上的“博爱时期”呢？邱兴隆认为宗教教义、自然权利和人权保障这三大理念的动态嬗变完成了死刑由盛转衰的历史接力。先前的学者几乎一致认为文艺复兴和启蒙时期是死刑废止论的思想源泉，邱兴隆则认为死刑废止思想最早可以从东西方的宗教教义中找到依据，如《创世纪》所载“神就照着其形象造人，乃是照着他的形象造男女”。既然生命是上帝缔造的，则自然蕴含着生命神圣不可剥夺也不可放弃的原始要义。无独有偶，东方佛教教义所载的“承大道之训，务好生之德”、“忌杀生”等宗教信条所折射出的强调对生命尊重的思想光辉与基督教殊途同归。宗教的繁盛必然渗及世俗立法，影响主权者的死刑价值取向。史料显示，古罗马共和国最后一百年实际上废止了死刑，这段时期恰恰是基督教得势的时候。[8]佛教在中国唐朝时期广泛传播，一些皇帝纷纷下诏大量削减死刑。后来，宗教与世俗国家相继剥离，随着文艺复兴与启蒙运动所引发的理性主义思潮在欧洲的勃兴，面对封建社会的黑暗与血腥，先哲们开始愈发关注人本身的权利，加之自然法学派的兴起等多种因素，生命权作为人的最高自然权利的学说孕育而生。在当代，人们为了进一步推动死刑的全面废止，必然在先验的宗教与自然权利之外寻求新的论证基点，这就是人权理念。人权理念回避了在生命神圣不可剥夺的理念来源问题上的唯心色彩，直接论证了人权体系是支撑人之所以为人的基点，生命作为人的其他一切权利的依附属于最基本的人权，人权最基本的特征在于其普适性，其普泽光辉无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人，因而死刑因剥夺罪犯生命构成对最基本人权的侵犯。[9]在国际人权组织和国际人权运动的推动下，一系列国际人权法律文件的出台及生效，不仅促成了相当数量的国家废除死刑，并且营造了一种强烈的舆论氛围，影响极其深远。

佛教、基督教、伊斯兰教是当今世界三大宗教，其内部又有教义相疏的不同教派，且不同国家和地区所受宗教影响在时间和空间的双重维度上并非整齐划一，而且同种宗教的不同教派以及异种宗教之间的影响呈现相互交织的复杂样态。笔者认为，考量宗教于一国死刑制度的影响首先需要探究该宗教教义的性情趋向，即在人性关怀上趋于柔和抑或刚硬，尤其体现在其对于违犯戒律或者背叛教旨者的处置方法上。因为，宗教作为一定群体的信仰规则，其维系思想纯洁所依凭的惩治手段的严苛性在一定程度上能够反射受其影响的世俗社会的刑罚力度，在政教合一国家这种联系尤为紧密。另一方面，还需要考察一国历史的特定时期其世俗政体与宗教体系结合的紧密程度，特别是统治阶层对于某种宗教的态度。宗教教义对于世俗立法的影响与二者的结合程度是成正比的。将上述两个角度进行整合，势必导出如下结论：教义愈严苛、政教结合愈紧密的社会，其刑罚往往趋向苛厉；反之，则刑罚往往趋向宽缓谦抑。我们认为，佛教具有性情温和的倾向，从前述的“承大道之训，务好生之德”、“忌杀生”等教义可窥一斑。佛教为信徒定有各种戒规，其在佛教的不同流派中有不同表述，如大乘佛教推崇“十重戒”，违犯者要被开除并驱逐出僧团，所以是重戒。事实上，这里的重戒相对于死刑无疑是轻微的。所以，如果具有温和倾向的佛教教义浸袭统治阶层，具有促使限制乃至废止死刑的可能性。尽管唐朝皇帝曾下诏削减死刑，但这一例外情形并不能充分证明佛教在历史上对死刑限制的贡献是巨大的。据史书记载，佛教于两汉之际经由中亚传入我国，起初影响规模有限。后来佛教教义在与中国传统文化的激烈冲撞中吸纳后者精髓从而完成本土化的蜕变，其生命力随之勃发而于隋唐达致巅峰，而在随后的朝代佛教教义的影响力却一直呈现不断跌落的态势。就唐朝而言，统治阶层与佛教的关系非常微妙，既有政治因素，又有信仰关系。以唐太宗李世民为例，他并不信仰宗教，却在政治上通过皇权来平衡儒、释、道三教，使之形成合力而为封建统治所用，唐宪宗则真心皈依佛门，唐文宗有一定的抑佛倾向，唐武宗甚至有灭佛灭法的极端之举。总而言之，中国古代多数君王都有一个基本原则：即教权不能高于政权，宗教生活不能干扰或破坏国家的政治生活。[10]由此可见，中国始终未能经历政教合一的历史状态，即便在鼎盛的唐朝也未曾上升为封建皇帝的普遍信仰，宗教对政治法制的影响始终有限。而到了后世，随着佛教的逐步跌落，其对政治、法制及刑罚的影响更加微乎其微。所以，尽管唐朝曾有削减死刑之举，但其是否为佛教教义所推动尚存疑问。伊斯兰教对死刑的影响似乎更有说服力，阿拉伯文明就是一种宗教文明，其各个领域皆与伊斯兰教有关。[11]创始人穆罕默德先在麦加宣扬教义，因受贵族迫害逃往麦地那并建立了政教合一的神权国家，他既是宗教领袖，又是行政、司法和军事首脑。在这样的特殊背景下，教旨与法律就具有了某种同源性。为了巩固地位，播散教义，穆罕默德及其继承者选择了血腥的战争方式，《古兰经》以非常严厉的措施号召穆斯林参与反对异教徒的战争，如果不从，则遭受真主痛惩，号召决然杀戮不道的敌人。[12]伊斯兰教国家立法的最基本的渊源是《古兰经》和《圣训》，其中很多经文直接作为刑法适用。如《古兰经》规定，通奸行为的各方应当鞭打一百下，偷盗的男女应当割双手，这表明其教义是支持死刑和肉刑的。当今伊斯兰教对阿拉伯世界的影响依然深远，与此对应的事实是，阿拉伯世界的国家普遍存置死刑，而且所涉罪名与实际适用数量都偏多。可见，伊斯兰教教义趋向峻苛，在历史上与现实中都表现为促进而非限制了死刑。另外，通过对基督教历史源流的考察，情形亦错综复杂。因此，邱兴隆从概然的角度得出宗教对死刑起到了限制的历史作用的观点是不能令人信服的。

死刑存置关涉一国死刑政策的核心，所以历来为理论界与实践界所聚讼。如果立法者对死刑的存置持肯定态度，则为该国的死刑政策设定了总基调，随之而来的问题是死刑立法政策的其他方面，包摄死刑罪名、适用条件及死缓制度等内容。当今保留死刑的国家和地区的具体做法大异其趣，但亦有规律可寻。资料显示，目前存置死刑的国家和地区逾100个，伊斯兰教国家保留的死刑罪名相对较多，并且对诸如通奸、卖淫、有伤风化等纯伦理犯罪均设置死刑。与此形成鲜明对照的是，美国近40个保留死刑的州死刑罪名不过9个，也有人认为多达17个[13]。还有一些国家虽然死刑罪名较多，然而司法实践中仅对有限罪名适用死刑，如日本等国。[14]综观世界，死刑罪名主要设置于谋害、叛国罪、军事犯罪以及强奸、抢劫、故意杀人等严重暴力犯罪，对经济犯罪和财产犯罪适用死刑的国家较少。总的来看，经济越发达、人文关怀越浓厚的国家，死刑罪名和实际适用死刑的罪名愈少，而且由于秉承生命无价的绝对观念，所以愈加排斥经济犯罪、财产犯罪的死刑适用。我国尚处于发展中国家的历史阶段，物质文明相对滞后，社会处于转型期，各类矛盾相对尖锐，加之历史上富于革命传统，国民报应情感相对强烈，所以中国死刑罪名及适用较多，且不排斥对经济犯罪、财产犯罪适用死刑。但我们有理由相信，就保留死刑的国家而言，大致都将经历首先排除对经济犯罪、财产犯罪适用死刑，然后对相对轻微的暴力性犯罪和国事犯罪废除死刑适用，直至彻底废止死刑这样一条发展进路。存置死刑的罪名绝非意味着一旦触犯就只有死路一条，根据各国立法，只有触犯死刑罪名达到一定程度才会遭致死刑，将死刑作为唯一确定的法定刑的情形比较少见。就何种程度的犯罪将导致死刑罪名之适用，各国主要有分则限定和总则分则联合限定两种立法方式。爱尔兰采取前一种，将死刑仅仅适用于对警察或监狱管理人员在执行职务时之谋杀或反对国家以及参加不法组织活动之政治谋杀；巴基斯坦则在分则中将受无期徒刑者的再次谋杀，规定为死刑的适用条件。我国采取的是总则分则联合限定模式，新刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”分则则从犯罪数额、犯罪对象、犯罪手段、犯罪对象、行为性质、犯罪情节等角度予以具体化。可见，中国作为保留死刑的国家，其死刑立法政策所体现的基本精神有值得深刻检讨的方面。

死刑立法政策还关涉死刑适用对象问题。为了体恤人道，存置死刑的国家大都从年龄、怀孕妇女、精神状况等角度限制死刑适用。明文禁止对未成年人加诸死刑是当今各国的通行做法，区别仅仅在于各国对于未成年人的界定不同。以18周岁为界分的国家达到70多个，泰国、突尼斯等国以15岁为限，而巴拉圭则为22岁。一些国家还规定了排除死刑适用的年龄上限，我国古代的《唐律·名例律》也规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”[15]在司法实践中，许多国家对罪当处死的高龄犯罪人非常慎重，一般倾向于不判处死刑。我国历史上曾有的优良传统而现行立法未予体现，不能不说是一个遗憾。可喜的是，新近的司法实例显示，某省高院将某市中院对一高龄罪犯的死刑判决改为无期，这无疑昭示着在死刑年龄上限问题上体恤老人的刑事政策精神。关于怀孕妇女的问题，刑事诉讼的多阶段性及怀孕妇女自身状况的多样性（如是否流产、因何流产及何时流产）决定了该问题的复杂性。日本刑事法规定怀孕妇女在分娩之后六个月内原则上应由法务大臣再次颁发执行死刑的命令。[16]这一做法却为我国新刑法所否弃。越来越多的迹象表明，不论怀孕以后情状如何，禁止对诉讼任意阶段怀孕的妇女适用死刑正成为大势所趋。关于精神病人的刑事责任问题，新刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制……不负刑事责任；……但是可以从轻或者减轻处罚。”由此，对于行为时处于心神丧失或者心神耗弱的精神病人不存在宣告死刑的余地，然而这并不能掩饰立法的缺陷。如果行为时心智健全的犯罪人被宣告死刑，出于精神极度恐惧而在临刑前突发精神疾病，或者间歇性精神病人在精神正常时犯罪被判处死刑，行刑前精神失常又当如何处理？一旦司法实践中发生这类情形就将出现尴尬的局面。日本刑事法规定应停止执行，待恢复正常之后六个月内原则上应由法务大臣再次颁发执行死刑的命令。[17]我们认为，对行刑时处于精神失常的人执行死刑是有悖人道的，既然妇女因为怀孕（包括流产或分娩之后）可以免除适用死刑，那么对精神失常之后又恢复的犯罪人适用死刑是否有厚此薄彼之嫌呢？并且精神病的致病机理在医学上尚未探明，更遑论有效疗法了，如果犯罪人的精神状态一直无法复原，则死刑执行是否要无限期推迟并等待最终执行死刑呢？显然，对行刑时处于精神失常的人不应再执行死刑。

死刑司法政策的界限并不总是明确的。有学者将死刑的司法解释也归入司法政策的范畴，我们认为，立法机关颁布的刑事法和司法机关制定的司法解释（特指最高人民法院所作出的书面司法解释），都属于法官在司法操作中掌握死刑适用的法律规格，应纳入广义的立法政策。严格意义的死刑司法政策是指法官在运用刑事立法规格（包括书面司法解释）去衡平死刑案件的过程中所应遵循的理念、原则、方针等。我国在长期的司法实践中确立了一些政策性原则来指导法官的死刑裁判活动，至于归纳起来有哪些，学者间见解不一。沈德咏认为仅有一项原则，即毛泽东、邓小平都曾强调过的少杀、慎杀原则；马克昌归纳为少杀原则、慎杀原则和必需原则；赵秉志与陈兴良均主张有四项原则，不过表述略有不同。笔者认为，死刑的司法政策对于死刑限制具有重大现实意义，因为一国的死刑立法政策（包括书面司法解释）一旦确立便具有相对安定性，而掌握司法裁量权的人民法院运用死刑规格去印证犯罪事实的过程就具有了特别的意义。就像一条“死刑生产线”业已确立，法院及刑事法官作为操作主体，必须及时将不符合死刑适用条件的案件像瑕疵品一样筛选出来，从而尽量依法减少“死刑产品”的产量。就我国而言，在目前死刑罪名较为膨胀的情形下，通过司法裁量来阻截死刑罪名的不慎适用显得尤为重要。罗纳德·德沃金有言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这句格言形象表明法官在司法裁量中的重要地位。俗话说，人非圣贤，孰能无过，法官也势必将鲜明的个性带入具体案件的裁量过程，使同样的法律事实经由不同法官之手而导致裁判结果的差异，甚至有天壤之别。法官的情绪力量对司法判决的左右已为实证所验证，死刑判决因关系生命权的生杀予夺而格外要求排除法官的偏见、情绪等主观因素的影响。为此，我国长期的司法实践确立了一些政策性原则来指导法官的死刑裁判活动，如少杀慎杀、主客观相一致、可杀可不杀的不杀等原则精神。要贯彻这样的思想，还必须注重提高法官专业素养，增强理性判断能力。除此而外，社会因素对于死刑案件裁量的影响不可忽视。改革开放以来，针对愈加严峻的治安形势，我国提出了独具特色的“严打”刑事政策，其经验性依据在于“刑乱世用重典”。该举措在一定程度上遏制了社会犯罪态势，但也引发了众多学者的诟病。因为“严打”强调公、检、法三机关诉讼任务的同向性，即所谓相互支持，通力合作，协调一致。[18]如此一来，犯罪人许多程序权利被侵夺，正当的检法关系出现错位，审判中心主义原则、司法公正原则被违背。这种“平行站位”严重影响了法院司法中立的权威，使其沦为定罪量刑的工具，丧失了自身的独立性和公正判断。具体表现为，在严打期间，人民法院定罪率更高，而且倾向于从重处断。随着刑事观念的理性化，中央及地方当局不再频繁启动“严打”程序，然而其给刑事法官思维和心灵留下的烙印可谓根深蒂固，所以有必要通过种种措施来缓和这种存留下来并将绵延久远的过于强烈的追诉趋向，使犯罪人所应当享有的程序和实体的双重权利得以复位。以新闻媒体为代表的社会舆论也可能对死刑案件产生不良影响，甚至出现所谓的“舆论定案”。我国具有重视“民愤”的法律文化传统，人民的情绪反馈不仅是量刑的酌定情节，甚至在一些个案中成为决定罪与非罪的“法定情节”。在司法实践中，如果社会舆论和民众情感被误导并传达给法官，其所起的负面影响是不容低估的。尤其是新闻媒体，往往在案发的较短时间内就接触到犯罪现场和犯罪嫌疑人，此时案情尚未明了，尤其是关乎定罪量刑的法律事实和情节都有待诉讼程序的逐步深入而渐次明晰。如果新闻报道为了追求即时性与轰动性，不惜预断事实或者依凭记者个人的情感好恶在报道中搀杂一些带主观色彩的评论，再经由现代传媒的信息扩大效应，无疑将混淆广大民众的视听，从而错误引导舆论。实践中社会舆论对死刑司法产生不良干扰的个案不胜枚举。曾有张某酒后驾车肇事并故意伤害致人死亡一案，经中央及地方多家新闻媒介予以曝光，引发巨大社会反响，后张某被判处死刑。行刑前，张说：“我死在新闻记者之手。”一些法学家指出这一本不应适用死刑的个案凸显了外界尤其是新闻界对司法的不良影响。这一现象虽然并非我国独有，但这是一种需要我们警惕并想办法避免的现象。美国司法中如果出现了干扰案件正常进行或可能妨害司法公正的因素。美国的经验值得我们思考，如新闻界的屡屡曝光等现象时，为了避免、防止审判官和陪审团受外界因素之干扰从而影响司法公正与裁判，法院就决定让新闻媒体不再随意采访报道，或者移送其他法院审理，或者按某些程序秘密进行，或者隔离陪审团使之不受影响，或者将案情延期审理，等影响过去之后再审理。[19]笔者认为，公民的知情权、新闻界的报道权应当与公正的司法裁量权很好的统合起来。为此，有必要结合我国国情尝试一些新的制度设计，比如在终审判决作出前，仅允许媒体就案件的事实层面以及程序进程作客观报道，严格禁止作相应的法律与道义评价，更不容许对审理结果作预断。对于既已作出的终审司法裁判，可以从法律角度展开讨论，但禁止对案件是否牵涉幕后因素及司法腐败作出没有根据的臆断，否则将依法追究相应责任。同样值得反思的是行政命令在司法审理中的“政令畅通”问题。《中国青年报》曾报道一名小女孩因腹痛到医院就医，由于误诊被切除了右侧卵巢。患者母亲将医院告上法庭，一审法院委托天津医科大学司法鉴定中心鉴定，结论为三级医疗责任事故。然而，因为法院接到了地方官员“绝不许……”的指令，在审理时，竟“推翻自己的委托，认定鉴定结果无效”。这样的政令“畅通”，无疑堵塞了司法独立之路。一位基层法官曾向媒体披露：“现在70%的执行案件有当地的党政领导批条，有的一个案件当事人双方都有领导批示，让人无所适从。”[20]试想，在这样的批条和招呼作为“背景音乐”的法庭上，要法官独立审理案件并依法判决，是相当困难的，虽然从“理论上”或者从“原则性”上讲，法官和法院院长应该具有挺身护法的信念和勇气，但法官不可能是圣人。行政权力之所以能够轻而易举地侵入司法领域，干预审判中立，目前的司法体制难辞其咎。司法机关在人、财、物上全面受制于地方，在此格局下，要求法院顶住权力干预，实现完全的独立判决，是不现实的。我们认为，要根本扭转这种局面，必须实现法院系统的独立编制，使法院从人员配置到财政拨付完全从地方脱离出来，使司法公正不再屈从地方政府意志。当前刑事司法领域还出现了一种引人瞩目的新情况，这就是各类专家论证书、意见书的出现。这类文书不具正式效力，是专家学者针对具体案件的事实认定和法律适用所发表的观点。这类文书如果被刊载在媒体上，就成为社会舆论的一种，如果通过一定渠道反馈到法官那里，则可能对司法裁量产生影响。当然，法律专家的意见比较专业，具有一定的参考价值，然而对专家资源不加以合理利用，对专家论证书和专家意见书的问题不加以规范，其对司法的负面影响也是勿庸质疑的。笔者认为这类意见书可能存在的消极影响主要表现在：首先，专家学者并非一线司法工作人员，对于案件事实的知晓程度有限，其意见难免失之客观。实践中，法律意见书多由涉案一方当事人所聘请的专家出具，所依据的材料大多是对该方有利的，这样的法律意见书所包含的真理性成分就值得考量了；其二，我国社会的人情连带关系较为复杂，当刑事法官面对所敬仰的法学权威或自己的老师所出具的法律意见书时，很难不受影响，特别是在自己的判断与专家发生冲突的时候，难保不因为自我怀疑而改变原本可能正确的判断。笔者认为，面对个案时，如果法官的专业素养能够确保自由心证，则不需要参照专家意见；如果司法裁量遭遇疑难问题，则可以在严格的程序保障之下咨询专家意见，比如由合议庭向与本案没有利害关系的法律专家进行咨询，并向其提供涉案的全面案情介绍和证据材料，通过这样的方式取得的专家意见对刑事审判才会有所助益。除此而外，要坚决杜绝各类所谓的专家意见书进入法官视野，影响审判中立。

死刑核准程序也是死刑司法政策的重要方面。死刑核准程序作为一种特殊的审判监督程序，理应由一国最高司法机关行使，这是对人权的基本尊重，在国际公约中亦有明确规定，各国的司法实践也多是这样操作的。我国的死刑核准程序在革命根据地时期就已经产生了，解放后死刑核准权又经历了复杂的变迁过程。建国初期在司法体系尚不完备的情况下，死刑核准权由最高人民法院和高级人民法院分工行使。1957年经全国人大讨论，决定将一些死刑案件的核准权统一收归最高人民法院集中行使。随后，最高人民法院于1958年作出规定，第一次确立了死缓和死刑立即执行的核准权分别由高级人民法院和最高人民法院行使。到文革期间，死刑核准权被下放到各省、直辖市、自治区革委会。其后，虽然1979年刑诉法第144条明确规定死刑立即执行必须由最高人民法院核准，然而随着全国人大常委会以及最高人民法院相继出台的一些特别规定，破坏了最高人民法院对死刑案件的统一核准权。虽然新刑诉法和新刑法都写明死刑核准权应回归最高人民法院，但遗憾的是1997年9月26日最高人民法院的司法解释却强化了精神相反的做法。在司法操作中，由于死刑犯多提出上诉，所以高级人民法院为了追求审判效率而将二审程序与死刑复核程序合二为一的做法并非个案，由此死刑核准程序流于形式，致使生命权遭受漠视。我们认为，这一不严肃的做法必须立即废止，应当规定并且实际作到由最高人民法院统一对所有死刑案件行使核准权，以与国际人权保障的基本理念相符。关乎死刑复核权限的第二个问题是审理方式问题。根据司法解释的规定，我国死刑复核程序具有单方性、书面性、秘密性的特点，即合议庭无需听取控诉方与辩护方的意见，在不开庭的情况下对报送的诉讼文书以及有关证据材料进行书面审查，而后迳行作出裁判。然而实际情况是，原审法院既已认定被告有罪，所以在诉讼文书中的陈述就难免强调对被告人不利的方面，淡化甚至忽略被告人及其辩护律师的意见，又由于书面审的秘密方式，因而在先入为主的前提下要使最高人民法院作出有利于被告方的裁判就成为一种奢求。因此，复核审理必须改为言词审理，在控辩双方均到庭陈述观点的前提之下，再由复核法官居中裁断。

就死刑的执行政策而言，我们将其界定为指导死刑执行过程的方针、策略，细言之，即对犯罪人自死刑执行令签发直至付诸行刑诸环节的处遇问题以及死缓犯的处遇问题。相对于死刑立法政策和死刑司法政策研究的繁荣状况，学界对死刑执行过程诸环节的阐述着墨甚少，这可能与“犯罪人反正难逃一死，只是时间早晚问题”这样的传统观念不无关系。疏不知，人道主义关怀理应折射到死刑处遇的各个环节。我们认为，对死刑犯行刑前的终极关怀在一定意义上甚至比基本的死刑判决更能昭示一国的人权状况和人文关怀程度。死刑犯虽然被贴上了法律标签，但其仍然是人，只要一刻没有被处决，就应当保障其作为人的基本权利。趋利避害是生物的本能，出于天性，死刑犯难免滋生恐惧情绪，以致惶惶不可终日，其间所受的煎熬之苦尤甚于行刑本身。我们认为，使死刑犯长时间笼罩在“恐怖”的氛围中是不人道的，因为无论犯罪人所铸下的罪孽何其深重，但当其进入刑事追诉程序并处在强大的国家机器之对立面时，无疑是微渺孱弱的。由此，在保障程序正义的前提下，有必要适当加速死刑核准程序，特别是死刑行刑令下达以后，应尽量缩短执行时间。其次，为了避免死刑犯因为难逃一死而滋生报复心理，进而实施破坏性乃至毁灭性举动，许多国家都对死刑犯施加脚镣手铐等沉重械具，以确保社会安全。此举本无可厚非，然而是否应该考虑在保障安全的前提下，对械具进行必要改良，使之改变粗暴、冰凉的形象呢？再次，在我国长期的司法实践中，一直采取满足死刑犯合理要求的政策，这无疑是值得肯定的。我们进一步认为，司法实践中关照死刑犯临终处遇的幅度应当尽可能加大。我国刑诉法明确规定了枪决和注射两种行刑方式，但限于观念、经费等原因，长久以来，我国对死刑犯一直沿用传统的枪决。诚然，注射执行没有枪决来得“痛快”，但是，狭隘报应主义刑罚观必须改变。人类走向文明的历史，就是不断废除残忍和不必要的刑罚的历史，而注射执行正体现了与历史变动接轨，也符合联合国在《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中的规定：“判处死刑后，应以尽量减轻痛苦的方式执行。”目前，这一局面已经有了可喜改观，据我们统计，目前全国已有贵州、海南、河北、辽宁、四川等省的中级人民法院采用死刑执行车执行了死刑任务。另有六百多家法院对颇具人性化的死刑执行车产生了兴趣。人道主义是人类社会一个永恒的范畴，它体现于社会生活的各个层面，即便对死刑犯，也存在着一个人文关怀问题。任何人，哪怕他犯下了滔天大罪，剥夺生命已经是最高和最重的报应了，让他告别人世时尽可能免受不必要的痛苦，保持作为人的尊严，既是人道主义的基本要求，也是我们证明自己在道德上比他人更高尚、更优越的方式。