煽动型犯罪研究 

作者：魏东 博士/教授/高级律师、郭理蓉

目次：

一．煽动型犯罪的行为特征

二．煽动型犯罪的主观特征

三．煽动型犯罪的罪数形态

四．煽动型犯罪的共犯形态

 

    煽动型犯罪是刑法中一种特殊类型的犯罪。我国现行刑法规定的煽动型犯罪，具体有五种罪：（1）煽动分裂国家罪；（2）煽动颠覆国家政权罪；（3）煽动民族仇恨、民族歧视罪；（4）煽动暴力抗拒法律实施罪；（5）煽动军人逃离部队罪。这五种罪都是性质极其严重、社会危害性极大的犯罪。煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪直接危害国家主权的完整和政权的稳定等国家根本利益，煽动军人逃离部队罪危害国家的军事利益，煽动民族仇恨、民族歧视罪严重侵害公民的民主权利和民族团结，煽动暴力抗拒法律实施罪严重威胁社会管理和法治秩序。可见，煽动型犯罪事实所侵害的客体都是极其重要的法益，因而正确认定这类犯罪具有重要意义。

 

    一、煽动型犯罪的行为特征

    正确理解和判断煽动型犯罪的行为特征，是准确认定煽动型犯罪的关键。关于煽动型犯罪的行为特征，需要弄清以下基本内容：

    （一）煽动行为的含义

    “煽动”，《辞海》解释曰“怂恿，鼓动”；《现代汉语大辞典》解释为“鼓动（别人去做坏事或者不应该做的事）”。可见，我们可以把煽动型犯罪中的煽动行为解释为：行为人以劝诱、造谣、诽谤或者其他方法，蛊惑人心，怂恿、鼓动他人去实施违法犯罪行为的行为。煽动的表现形式多种多样，既可以采取公开的形式也可以采取秘密的形式；既可以是当面直接进行煽动，也可以委托他人转达进行间接煽动；既可以是语言的形式（如发表演讲），也可以用文字的形式（如书写、张贴、散发标语、传单、印刷、散发书画、非法刊物、投寄、扩散书信，等等）。从煽动行为客观方面的特点来看，其行为方式只能是作为。

    从历史上的有关规定来看，煽动型犯罪多数情况下与“惑众”有着密切的联系，或者可以说，“惑众”是多数的煽动型犯罪的一个重要特点。“众”者，即不特定的多数人。多数煽动型犯罪是针对特定或者不特定的多数人实施的。行为人实施煽动行为的目的就在于使被煽劝者产生违法犯罪的意图和行动，或者造成某种严重后果（如民族仇恨和歧视），从而达到其危害社会的目的。例如，煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪，行为人的愿望就是煽动起不特定的多数人对国家和政府现状的严重不满，从而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，就煽动民族仇恨、民族歧视罪而言，行为人的煽动行为一般是针对特定民族或各民族中的广大群众，企图挑起落架较大范围的群众产生民族仇恨和民族歧视的心理与情绪。就煽动暴力抗拒法律实施罪而论，行为人的煽动行为一般是针对广大群众，目的是挑起广大群众以暴力抗拒国家法律、行政法规的实施。至于煽动军人逃离部队罪，行为人的煽动行为既可以是针对部队指挥人员、作战必需人员等个人，也可以是针对部队众多的其他军人，其目的是怂恿、鼓动军人逃离部队。正因为如此，煽动型犯罪历来被作为一种严重危害国家政权和社会安定的犯罪规定在各国刑法中。

    （二）煽动行为与关联的实行行为的关系

    在我国现行刑法规定的五种具体的煽动型犯罪中，都各有一个关联的实行行为（或结果）与煽动行为相结合，构成某种煽动型犯罪。而同时这些关联的实行行为中的某些行为在刑法分则中又独立成罪，如刑法第103条第1款规定的分裂国家罪，第105条第1款规定的颠覆国家政权罪，第435条规定的逃离部队罪等，都可以单独成罪。因此，弄清煽动型犯罪中的煽动行为与其相关联的实行行为的关系，就显得十分必要。我们认为，煽动型犯罪中的煽动行为与关联的实行行为的关系具有如下特点：

    1．关联的实行行为是煽动行为的内容及其目的所在

    就煽动分裂国家罪而言，分裂国家、破坏国家统一既是行为人宣传煽动的内容，同时又是其宣传煽动所要达到的目的；对于煽动颠覆国家政权罪来说，行为人通过造谣、诽谤等方式进行内容为颠覆国家政权、推翻社会主义制度的宣传煽动，以实现其颠覆国家政权的目的；就煽动暴力抗拒国家法律实施罪而论，行为人煽动的内容就是鼓动群众暴力抗拒国家法律和行政法规的实施并扰知己社会公共秩序，而这同时亦是其所要达到的目的；同样，在煽动军人逃离部队罪的场合，使军人擅自离开服役的部队或者与部队脱离关系，既是煽动行为的内容，同时也是其所要实现的目的。可见，关键的实行行为既是煽动行为人所希图追求的犯罪结果，是其实施煽动型犯罪的“初衷”，也是煽动行为人所实施的煽动行为的具体内容。

    2．煽动型犯罪并非本人直接去实施所煽动的行为，而是煽动他人实施关联的实行行为。这是煽动型犯罪与其相应的关联的实行行为构成的犯罪之间的重要区别

    煽动型犯罪的危害性就在于会使被煽动者产生犯罪的意图和行为，进行实施其所煽动的犯罪行为。如煽动分裂国家罪，行为人是煽动他人实行分裂国家的行为，而并非由其本人直接实施分裂国家的行为。行为人煽动行为所及的直接对象只是被煽动者，因而犯罪目的实现不是一步到位的，而是要经由一个中间环节，即由被煽动者实施被煽动的具体的实行行为。行为人只是作为煽动行为的主体，而被煽动者作为煽动行为的对象同时又是关联的实行行为的主体。行为人犯罪目的的最终实现，取决于被煽动者是否则响应其煽动并实施具体实行行为。与此不同，独立成罪的关联的实行行为，是主体直接实施具体的犯罪行为，直接作用于危害结果，不需经过中间的递进环节。

    3．煽动型犯罪的构成并不以关联的实行行为的实施或者完成为必要。即煽动型犯罪是举动犯，只要行为人着手实施了特定煽动行为，无论被煽动者是否被鼓动起来实施了关联的实行行为，无论是否造成实际的危害结果，行为人都构成该种煽动型犯罪的既遂。因此，煽动型犯罪没有未遂形态；但可能存在预备形态以及预备阶段的中止形态。这是煽动型犯罪的一个重要特点。

    综上所述，煽动型犯罪与其所对应的关联的实行行为所构成的犯罪之间既有联系，亦有区别，在司法认定中应注意区分二者，正确适用法律。

    （三）煽动行为与相似行为的区别

    煽动行为是行为人针对煽动者本人以外的他人实施的，从形式上看，煽动行为与共同犯罪中的组织行为、教唆行为、帮助行为具有相似之处，但它们之间又有区别。

    1．煽动行为与组织行为的区别

    组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为。正是组织犯的组织行为，使犯罪集团中各成员的行为协调一致，从而使犯罪目的更加容易得逞。组织犯属于共同犯罪的主犯，但其本身并不一定参加犯罪实行行为的直接实施。

煽动行为与组织行为相比较，有以下几方面的区别：

    （1）行为特点不同。煽动行为表现为口头的或者书面的劝诱怂勇、鼓动，意在引起被煽动者的犯意并进而实施其所煽动的关联的实行行为；而组织行为表现为组织犯实施组织、策划、指挥共同犯罪人进行犯罪活动，目的在于使共同犯罪活动按照预先设想顺利地进行和完成。

    （2）行为内容不同。煽动行为的内容仅限于前述五种“关联的实行行为”，即分裂国家、破坏国家统一，颠覆国家政权、推翻社会主义制度民族仇恨、民族歧视，群众暴力抗拒法律、行政法规的实施，军人逃离部队；而组织行为的内容要宽泛得多，既包括上述五种“关联的实行行为”，还包括其他一切犯罪行为。

    （3）对象不同。煽动行为针对的是尚无犯意的特定的或不特定的多数人；而组织行为的对象是已有共同犯罪故意的共同犯罪人。

    （4）两者分别在刑法中的不同部分予以规定。煽动行为规定在刑法分则中，而组织行为是由刑法总则规定的。某种组织行为如果由刑法分则作了规定，那就不是组织犯的组织行为，而是实行行为。例如，我国现行刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，这里的“组织、领导、参加”的行为，就是该罪的实行行为。

    （5）构成的确良罪名和适用的法定刑不同。煽动行为与关联的实行行为相结合构成独立的罪名，并有独立的法定刑；而组织犯不是一个独立的罪名，依我国刑法规定，对组织犯应视为共同犯罪的主犯予以定罪量刑。

    2．煽动行为与教唆行为的区别

教唆行为是指教唆他人犯罪的行为。煽动行为与教唆行为的行为人都理通过劝诱、鼓动等方法，促使他人实施犯罪行为。从广义上讲，煽动行为也是一种教唆行为，但二者仍有明显的区别。

    （1）行为的内容不同。煽动行为的内容是特定的五种“关联的实行行为”；而教唆行为的内容是除煽动行为内容以外的其他一切犯罪行为，范围大大超过煽动行为的内容。行为人如果教唆实施特定的五种“关联的实行行为”，应以煽动型犯罪定罪，而不按教唆犯论处。例如，有学者认为，煽动军人逃离部队行为，实际上是逃离部队罪的教唆犯，若无刑法第373条之规定，对于这种行为完全可以作为逃离部队罪的共犯论处[1]；但正因为现行刑法第373条规定了煽动军人逃离部队罪，所以应将煽动、教唆军人逃离部队行为认定为煽动军人逃离部队罪。

    （2）犯罪对象不同。煽动行为的对象可以是特定或不特定的他人，多数情况下是多人；而教唆行为的犯罪对象是特定的单个人或数人。

    （3）对是否引起后果的要求不同。煽动行为是否引起后果以及所引起的后果如何，法律未作特别规定，如煽动颠覆国家政权罪，行为人以造谣、诽谤或其他方式进行宣传煽动之后，至于被煽动者是否接受煽动，以及是否实施具体的犯罪行为等（如进行武装叛乱或者间谍谋杀活动），法律没作特别规定；而教唆犯所引起的犯罪后果是特定的，若被教唆人的行为所引起的犯罪后果不是教唆犯所教唆的那种犯罪的结果，对教唆犯应只以其所教唆的犯罪来定罪处罚，对被教唆人所实施的被教唆的以外的其他罪，教唆犯不承担责任。

    （4）法律对这两种犯罪的构成的要求不同。煽动型犯罪属于举动犯，其构成不以被煽动者实施或者完成关联的实行行为为必要，且煽动型犯罪不存在犯罪的未遂形态；教唆犯的构成亦不以被教唆者接受教唆或者实施被教唆的犯罪行为为必要，但如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯成立犯罪未遂，也就是说，教唆犯在犯罪的未遂形态。

    （5）罪名与法定刑不同。煽动行为与关联的实行行为相结合构成一个独立的罪名，有独立的法定刑；而教唆犯不是一个独立的罪名，没有独立的法定刑。教唆犯的罪名的确定是以其教唆行为的具体内容决定的。[2]

    3、煽动行为与帮助行为的区别

    帮助行为是指在共同犯罪中为共同犯罪人实施犯罪创造方便条件，提供物质上和精神上的支持，帮助实施犯罪的行为，而不是直接参加实施犯罪构成客观要件的行为。例如提供犯罪工具，指示犯罪地点，排除犯罪障碍以及事先答应隐匿罪证、窝藏匿赃物等的行为。外国刑法中一般把帮助犯规定为独立的共犯种类，在我国刑法中，帮助犯不是独立的共犯种类，而是从犯的一种，即起辅助作用的从犯。[3]

    煽动行为与帮助行为之间具有明显的界限。

    （1）客观方面的表现不同。煽动行为表现为口头或者书面劝诱、怂恿、鼓动；而帮助行为则表现为提供犯罪工具、指示犯罪地点、排除犯罪障碍，等等。

    （2）针对的对象不同。煽动行为所针对的是尚无犯罪意图的特定的或者不特定的人；而帮助行为的对象是已有共同犯罪故意的特定的共同犯罪的实行犯。

    （3）目的和内容不同。煽动行为的目的在于使被煽动者产生犯罪意图和行为，进而实施其所煽动的五种“关联的实行行为”；而帮助行为的目的在于使共同犯罪得以顺利完成。

    （4）法律对其规定不同。煽动行为是刑法分则所规定的五种特定的行为；而帮助行为不是刑法分则所规定的，帮助犯作为共同犯罪中的从犯，不直接参加实行行为，其行为对犯罪实施起辅助作用。

    （5）罪名和法定刑不同。煽动行为与“关联的实行行为”相结合构成独立的罪名，有独立的法定刑；而帮助犯属于共同犯罪中的从犯，帮助犯不是一个独立的罪名，其罪名的确定取决于所帮助实施的共同犯罪，在量刑上，根据刑法关于从犯的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    （四）煽动行为与消极言论的区别

    认定煽动型犯罪，还应注意将煽动行为与一般政治性错误言论、消极言论加以区分。二者最主要的区别在于主观方面：煽动行为的行为人主观上具有犯罪故意，并且有特定的目的；而消极言论主要是由于觉悟不高或者个人利益未得到满足或者不满现状而发牢骚、抱怨，一般属于一种个人发泄，行为人主观上并不具有煽动他人产生犯意或实施犯罪行为的故意，不具有特定的目的。其次，在客观表现方面也有差异；煽动行为表现为通过语言文字等形式向他人进行煽动，其内容是五种“关联的实行行为”；而消极言论是在小范围内就事论事地发表消极言论，其内容并不是五种“关联的实行行为”。因此，对于那些不具有犯罪故意和特定目的而逞一时口舌之快的一般政治性错误言论和消极言论，不应视为犯罪。

 

    二、煽动型犯罪的主观特征

    煽动型犯罪在主观方面都是直接故意，即行为人明知自己所实施的煽动行为会发生危害社会的结果，并且希望其发生的主观心理态度。

    在认识因素上，煽动型犯罪的行为人明知自己实施的煽动行为会发生危害社会的结果。首先，行为人必须明知自己所实施的行为性质是为刑法所禁止的五种特定的煽动行为。根据我国法律规定，刑法所规定的煽动型犯罪中的煽动行为有五种，即煽动分裂国家、破坏国家统一的行为，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，煽动民族仇恨、民族歧视的行为，煽动群众暴力抗拒法律实施的行为，煽动军人逃离部队的行为。如果行为人明知自己所实施的煽动行为不是上述五种特定的煽动行为而为之，则不能成立本罪主观上所要求的“明知”，从而不能构成煽动型犯罪。当然，如果行为人所实施的其他带煽动性质的教唆行为可构成其他犯罪共犯的，则依其他犯罪的共犯即教唆犯定罪处刑。例如，行为人明知自己所实施的“煽动”（实乃教唆）他人去贩卖毒品的行为会发生危害社会的结果，而故意实施此种煽动性教唆行为，即可构成贩卖毒品罪的教唆犯。其次，行为人必须明知自己所实施的五种特定的煽动行为会发生危害社会的结果。即行为人明知，因为自己所实施的五种特定的煽动行为，会导致他人实施分裂国家、颠覆政权、暴力抗拒法律实施的行为，军人逃离部队的行为，以及引起民族仇恨、民族歧视的后果。其三，行为人必须明知自己所实施的五种特定的煽动行为与由此引发的危害社会的结果二者之间具有因果关系。

    在意志因素上，煽动型犯罪的行为人对危害结果持希望其发生的态度。就煽动分裂国家罪而言，行为人在主观上具有分裂国家、破坏国家统一的目的，对于由自己的煽动行为所引起的他人实施的分裂国家的行为及其危害结果持希望发生的态度；就煽动颠覆国家政权罪而言，行为人在主观上具有颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的，对于由自己的煽动行为所引起的他人实施的颠覆国家政权的行为及其危害结果持希望发生的态度；就煽动民族仇恨、民族歧视罪而言，行为人对于自己的煽动行为可能引起的民族仇恨、民族歧视的后果持希望发生的态度；就煽动暴力抗拒法律实施罪而言，行为人对于自己的煽动行为所可能引起的群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的后果持希望发生的态度；就煽动军人逃离部队罪而言，行为人对于自己的煽动行为所可能引起的军人逃离部队的后果持希望发生的态度。

 

    三、煽动型犯罪的罪数形态

    在实践中存在这种情况，行为人在实施煽动型犯罪的过程中，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名；或者行为人既实施煽动型犯罪行为，又亲自实施关联的实行行为或者其他犯罪行为，同时构成他罪的情况。对此应作为一罪处罚还是数罪并罚？这就涉及煽动型犯罪的罪数形态。具体分以下几种情况：

    其一，行为人实施煽动型犯罪事实的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的，按照牵连犯的处理原则进行处罚。近年来，国内刑法学界对牵连犯的处断原则存在争议。有主张坚持以往的通说即“一重处断”的原则的，亦有主张数罪并罚的。我国现行刑法分则的某些条款对牵连犯规定适用数罪并罚，如第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，数罪并罚。[4]因此，我们认为，对于牵连犯的处断原则应为：凡刑法典分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应依照刑法典分则条款的规定；而对于刑法典分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处罚，一般不实行数罪并罚。因此，行为人实施煽动型犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的，应当按照从一重处断的原则定罪处罚。例如，行为人在实施煽动颠覆国家政权罪的过程中，采取以造谣、诽谤对国家领导人进行人身攻击的方法，情节严重，同时触犯了刑法第246条的诽谤罪，对行为人应从一重处罚，即煽动颠覆国家政权罪定罪处罚，而不实行数罪并罚。

    其二，行为人既实施煽动型犯罪行为，又亲自实施关联的实行行为的，分别以下三种方法处理：（1）煽动行为与关联的实行行为成立吸收犯的场合，按关联的实行行为所触犯的罪名论处，其煽动行为作为量刑情节予以考虑。这种方法适合于处理行为人所实施的行为同时触犯了煽动分裂国家罪与分裂国家罪，或者同时触犯了煽动颠覆国家政权罪与颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪与逃离部队罪的情况。例如，行为人先以造谣、诽谤或者其他方式煽动他人实施颠覆国家政权行为，接着又亲自实施颠覆国家政权的行为，则其先前的煽动行为被其实行行为所吸收，仅以颠覆国家政权罪论处，其先前的煽动行为作为量刑情节予以考虑，而不以煽动颠覆国家政权罪与颠覆国家政权罪实行数罪并罚。（2）煽动行为与关联的实行行为构成聚众犯罪的场合，按照所构成的聚众犯罪的“首要分子”予以惩处，其煽动行为作为量刑情节予以考虑。例如，行为人既实施了煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为，又亲自实施了聚众扰乱社会秩序（或者聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等）的行为，则对行为人按聚众扰乱社会秩序罪（或者聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）的“首要分子”论处，其先前的煽动行为仅作为量刑情节予以考虑；而不以煽动暴力抗拒法律实施罪与聚众扰乱社会秩序罪实行数罪并罚。（3）煽动行为与关联的实行行为都构成犯罪，但实行行为不构成聚众犯罪，同时又不成立吸收犯、牵扯连犯的场合，应以煽动型犯罪与实行行为所构成的罪实行数罪并罚。例如，行为人既实施了煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为（构成煽动暴力抗拒法律实施罪），又亲自实施了暴力抗拒国家法律实施的行为且构成妨害公务罪，则应以煽动暴力抗拒法律实施罪与妨害公务罪两罪实行数罪并罚。

    其三，行为人在实施煽动型犯罪行为的同时，又实施了其他犯罪行为，则依其所触犯的罪名与煽动型犯罪并罚。例如行为人先是实施了煽动民族仇恨、民族歧视的犯罪，后来又实施了在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容的行为，情节恶劣，造成严重后果，触犯了刑法第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪，就应对行为人以煽动民族仇恨、民族歧视罪和出版歧视、侮辱少数民族作品罪两罪实行数罪并罚。

 

    四、煽动型犯罪的共犯形态

    我国刑法中规定的五种煽动型犯罪分别可以由行为人单独实施，也可以由具有共同犯罪故意的行为人共同实施，从而构成煽动型犯罪的共犯。例如，二人以上共同实施煽动分裂国家的行为，就可以构成煽动分裂国家罪的共犯。

根据共同犯罪构成的一般理论，构成煽动型犯罪的共犯须具备如下要件：

    第一，主体必须是两个或两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。

    第二，在主观方面，各个共犯必须具有共同的犯罪故意。在认识因素上，各共犯不仅认识到自己在故意地参加实施共同的煽动型犯罪，而且还认识到自己是在和其他共犯一起参加实施这一共同犯罪。在意志因素上，各共犯明知共同的煽动行为会造成危害社会的结果，并希望这种危害结果的发生。

    第三，在客观上，必须具有共同的煽动犯罪行为。不论各共犯在煽动型犯罪中的分工如何，参与程度如何，所有的行为总是有机联系的。与一般的共同犯罪行为不同的是，由于煽动型犯罪只能以作为的方式来实施，因此，煽动型犯罪的共犯在客观表现上也只能是以共同作为的方式实施。如共同发表演说、散发传单、张贴文字材料等，或者进行分工，由其中一人或数人发表演说，而其他共犯负责散发传单，张贴文字材料等等，但各共犯的行为之间彼此联系，相互配合，成为共同一致的犯罪活动。在整个犯罪的链条中，各共犯的行为与所发生的犯罪结果之间都具有因果关系，这些犯罪行为是犯罪结果发生的共同的原因。

以上三个要件必须同时具备，才能成立煽动型犯罪的共犯。但要说明一点的是，在煽动型犯罪的共犯（如犯罪集团）中也有可能存在组织犯（组织、指挥其他共犯实施煽动型犯罪）、教唆犯（教唆他人实施煽动型犯罪）或者帮助犯（为实行犯实施煽动型犯罪提供建议、供给工具或者排除障碍以及事前通谋事后湮灭罪迹、藏匿犯罪工具等等）。因此，对于煽动型犯罪共犯中的组织犯、教唆犯和帮助犯，应根据具体案情予以恰当认定。例如，甲、乙、丙三人共同实施煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为，其中，甲教唆乙和丙去进行煽动行为，乙和丙接受甲的教唆，由乙负责具体方案的实施，丙则提供一些具体的帮助。很显然，甲、乙、丙三人构成了煽动暴力抗拒法律实施罪共同犯罪，其中，甲是教唆犯，乙是实行犯（主犯），丙是帮助犯（从犯）。

 

 

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