魏东 博士/教授/高级律师

 

目次：

一．故意杀人罪的概念和构成特征

二．故意杀人罪的司法认定

三．安乐死问题

 

 

    我国刑法第232条规定了故意杀人罪。

    所谓故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。其构成特征是：

    故意杀人罪的客体要件是他人的生命权利。这是与他罪的根本区别。

    因此，故意杀人罪的犯罪对象，是“有生命的人”。因此，动物、尸体、无生命物体等，就不是本罪的犯罪对象。“有生命的人”之生命权利，始于出生，终于死亡。

    1．生命的起始时间。

    对此问题，应当说不同地区、不同民族以及持不同宗教观的人们都有不同的看法。根据学者介绍，基督教把怀孕看成生命的开始，我国南方部分地区朴素的群众观念中也有类似看法；而犹太教对于30天以内的婴儿也不给予“人”的待遇，在此期间死亡的婴儿并不为其举作丧事；更有甚者，有的国家或者地区还认为只有经过一定的仪式或者父亲的承认之后才能认为婴儿是“人”，如泰国北部地区的珀卡伦族认为婴儿出生后只有在经赋予灵魂仪式后始成为人。同时，法学界关于生命的起点与生命权的起点是否相一致的问题，也存在肯定与否定两种态度。[1]

    关于生命的起始时间问题，医学和论理学界还有受孕说、胎动说、可存活说等几种学说。而刑法理论界关于生命起始时间问题的观点，主要有以下七种学说：一是“阵痛说”，认为分娩阵痛时，生命开始。二是“部分露出说”，认为胎儿部分露出母体，即为生命开始。三是“全部露出说”，认为胎儿全部露出母体时，即为生命开始。四是“断带说”，认为胎儿与母体分离，并且脐（QI）带剪断时，即为生命开始。五是“发声说”，认为胎儿与母体分离后发声时，即为生命开始。六是“独立呼吸说”，认为胎儿与母体分离并且能独立呼吸时，即为生命开始。七是“独立循环系统说”，认为胎儿与母体分离并拥有独立的循环系统时，即为生命开始。

    对于上述几种学说，最后两种为更多的学者所主张。

    2．生命的结束时间。对此，有以下四种看法：一是“呼吸停止说”。二是“脉搏停止说”（心脏停止说），即以心脏鼓动停止时为死亡。三是“三症候综合判断说”，即主张以呼吸停止、脉搏停止、瞳孔放大等三种症候都已出现为标准，来确定人的死亡。四是“脑死亡说”，即认为人脑机能不可逆转地丧失时为死亡。“大脑功能停止说”，即以大脑失去功能时为死亡。脑死亡说还可以进一步区分为“脑波停止说”、“大脑功能停止说”、“脑干死亡说”和“全脑死亡说”等几种不同见解。[2]

    我国以往的司法实践，基本上是坚持脉搏停止说；但是，近年来，基本转向大脑功能停止说。

    故意杀人罪的客观方面要件表现为非法剥夺他人生命的行为。

    1．“剥夺生命”的行为：可以是多种多样，如作为形式与不作为形式；直接实施的行为与间接实施的行为。

不作为故意杀人问题。从理论上讲，在判断不纯正不作为犯的时候，应当特别注意“作为义务”的根据：有法律明文规定的、职务或者业务上要求的、法律行为引起的、以及先行行为引起的等几种情况。应当说，关于法律规定的作为义务问题，职务或者业务上的要求问题，先行行为引起的作为义务问题等，都值得深入研究。

    例如：夫妻之间见死不救行为（如妻子自杀时丈夫在场而故意不予解救的不作为），是否成立不作为的故意杀人罪？这个问题就很有研究的价值。这里有几起生活中实际发生的案件[3]，其司法审判情况值得我们思考：

    案例一(宋福祥杀妻案)：某晚，被告人宋某酒后回到自己家中，因琐事与其妻李某发生争吵撕打。李某说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋某说：“那你就去死吧。”后李某在寻找准备自缢用的凳子时，宋某喊来邻居叶某对李进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。在李寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度不管不问不加劝阻，李于当晚在其家门框上自缢。宋听到凳子倒地的声音，发现李自缢，便到一里外自己的父母家中叫人，当其父母家的人来到后，李已经身亡。

对于此案，人民法院经审理认为：被告人宋某负有救助其妻李某的特定义务，而放任李自缢身亡，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻，判处被告人宋某有期徒刑4年。宋某不服提出上诉，要求依法改判无罪。二审人民法院认为原判决定罪正确，量刑适当，程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。[4]

    案例二（王春全杀妻案）：2000年4月25日，天津市西青区王稳庄居民王春全与妻子王玉洁因家务事发生争吵，王玉洁气愤中跳进了污水河寻短见。王春全见状也跳进河中劝说，王玉洁不从，王春全随即独自回到岸上扬长而去。随后，王春全先到亲戚家讲了王玉洁跳河的事，又给派出所打了电话。当公安民警和他的亲戚赶到污水河边时，时间已经过了近一个小时，王玉洁已经死亡。

    2001年8月，天津市西青区人民法院依法开庭审理此案并作出一审判决。法院认为，被告人王春全与王玉洁是夫妻关系，负有特定义务，王玉洁在河中，被告人王春全明知可能发生的危害结果，却采取漠不关心的态度，放任结果发生，其行为已构成故意杀人罪（间接）。鉴于其犯罪后有自首情节，故依法判处王春全有期徒刑6年。[5]

    案例三（张某杀妻案）：今年38岁的张某和秦某是经人介绍而组成家庭的。结婚前，张某就曾因盗窃罪被判处有期徒刑3年。张某的妻子秦某已下岗多年，两人靠做小买卖维持生活。在拮据的日子中苦挨的张某和秦某免不了经常吵架、斗气。“五一”前的一天，因家庭琐事二人又发生争吵，气急的秦某一赌气跑到厨房，拿起用来杀虫子的敌敌畏一口气灌进了肚里。秦某很快呕吐起来。可是，张某竟未予理睬，并阻止邻居抢救，随后独自一人去喝酒。由于贻误的时间太长，秦某因抢救无效而死亡。

    辽阳市太子河区人民法院审理认为：张某主观上存在明知自己的行为可能发生导致伤害他人生命的结果，还有意放任，以致发生秦某死亡的结果，其行为已经构成了故意杀人(间接)罪，故判处被告人张某有期徒刑6年。[6]

    案例四（李方平杀妻案）：李方平和肖敏自由恋爱结婚，后因家庭琐事，两人逐渐产生矛盾。２００２年７月１７日早，两人又因为琐事吵了一架。当天下午６点，在外面折腾了一天的李方平夫妇精疲力尽地走在回家的路上，肖敏向丈夫提出歇息会再走，但李方平并没有理会，只管自己一个劲地往前走。见丈夫对自己的要求无动于衷，肖敏跑上去就和李方平抓打了起来。几个路过的行人见了，赶忙把夫妇两从抓打中劝解拉开，两人才住了手。李方平再次赌气抛下妻子一个人离开了，刚没走出多远，后面就有人喊李方平："你妻子投水了，快回来救人啊！"尽管听到路人们的呼救声，李方平无动于衷地回答道："是她自己跳的水，我又没有推她下去，关我什么事？"已经被妻子的吵闹弄的伤透了脑筋的李方平，就这样头也不回地走了。肖敏被一位路人救起，送到附近的医院去抢救，但因抢救不及时，告别了人世。妻子投水后袖手旁观不去实施救助的事情，很快传到了肖家父母那里，老两口到派出所报了案，请求依法惩治李方平冷漠无情的不救助行为。

    ２００２年７月３０日，重庆市万州区天城公安分局以涉嫌故意杀人罪，将李方平刑事拘留，２００２年８月１９日，重庆市万州区人民检察院以涉嫌故意杀人罪向万州区人民法院提起了公诉。２００２年１１月２９日，重庆市万州区人民法院对本案审理认为，李方平与肖敏虽是夫妻关系，但认定李方平对肖敏的投水自杀负有法定的救助义务缺乏法律依据，肖敏的死亡也并不是李方平的不救助行为直接导致的。法院作出一审判决，李方平无罪。[7]

    上述四起“杀妻案”中，有三起被法院判决有罪，而且都构成“故意杀人罪”，被判处的刑罚有4年、6年不等的有期徒刑；有一起被法院判决无罪。应当说，上述四起“杀妻案”在基本案情上是十分相似的，但是司法审判的结果却大相径庭，其中有罪判决占3/4，无罪判决占1/4。这说明，司法审判人员（审判机关）对对夫妻间见死不救行为的法律评判存在重大差异甚至尖锐对立：多数审判人员（占3/4）的观点认为，作为被告人的丈夫的行为构成故意杀人罪（不作为），因为作为被告人的丈夫负有救助其妻的特定作为义务，但是他在能够履行时而不履行该义务，放任其妻自杀身亡，故其行为构成故意杀人罪（不作为）；少数审判人员（占1/4）的观点认为，作为被告人的丈夫的行为不构成犯罪，因为作为被告人的丈夫并未积极实施危害其妻子生命安全的行为，妻子死亡也并不是被告人不予救助的行为做直接导致的结果，法律上（尤指刑法上）亦未明确规定夫妻一方在另一方发生危险时有救助的作为义务，从而根据罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求，对被告人的行为不认定为犯罪。

 

    可见，“夫妻之间见死不救行为是否成立不作为的故意杀人罪”这个问题，主要涉及的问题是如何认识和理解夫妻之间的作为义务的具体内容，尤其是如何认识夫妻之间的相互扶养义务，以及夫妻之间是否存在相互救助义务。对此，有人认为婚姻法只规定了夫妻之间具有相互扶养的义务，而没有明文规定相互救助的义务，从而，夫妻之间见死不救行为，由于并不存在不作为犯罪的前提即作为义务，就不能成立不作为犯罪。但是，这种看法可能不全面。

    婚姻法明确规定夫妻之间具有相互扶养义务，表明了夫妻之间相互给予生活帮助和照顾的法定义务。这种法定义务的内容当然包括了夫妻之间的相互救助义务。因此，在夫妻一方面临死亡威胁时，应当确认另一方具有给予救助的义务。从普通百姓的认知层面、道德层面上来讲，如此理解和认定应当说是比较合理的，完全可以成为一种法律“常识、常情、常例”。从而，夫妻之间见死不救行为可以成立不作为故意杀人罪。

    2．何谓“非法”剥夺生命？对于剥夺生命行为的非法性问题，一般可能比较好判断，例如，执行死刑命令的行为、正当防卫行为等是“合法”行为。

    但是在某些特殊情形下，这种判断可能有些困难。例如，为保全自己的生命而紧急避险，进而剥夺他人的生命的行为，是否合法？对此，国内外都有真实的案件发生，并且在理论研究与司法实践中都有肯定与否定两种不同的看法。肯定说（广义上包括有条件地肯定说）认为，在紧急避险的情形下剥夺他人生命的行为，也就是说在不得已的情况下以剥夺他人生命为代价的紧急避险行为是合法的或者非犯罪的。我国有学者举例说：某甲受到不法侵害，不得已身背幼子跳入河中，企图渡江逃避，但是行至河中心，力乏难支，若不弃子河中，势必同归于尽，因此，不得已又弃子求生，最后才得以过河脱险，这时行为人的行为应当认为是合法的紧急避险。否定说认为，以剥夺他人生命为代价的紧急避险行为仍然为非法。 这些学者经常性举例说：某甲、某乙同时在大海中因翻船遇险，为抢一根救命漂浮物（但该漂浮物仅仅能够支撑一人），于是某甲将某乙推开或者杀死的行为，就是非法的杀人行为。

    应当说，这确实是一个两难的问题，绝对的肯定说与绝对的否定说可能都难以合乎正当性。但是，从实践理性的角度看，肯定说的观点应当说占有上风，也更有说服力；问题只是如何理解和掌握好紧急避险的客观条件、行为方式、必要限度等要素方面。即使是实践中的一些有罪判决，其所陈述的理由无不表达了一种相对务实和相对肯定的观点。

    肯定说所提出的法理根据，大致有以下各种学说： “法益的均衡”（均衡说）、无期待可能性说、缺乏相对意志自由说（无主观任意选择说）、阻却违法说、阻却责任说、无优化选择可能性的国家放任说（宽松原则）、程序正义说等。

    康德和卡斯东等学者持有比较绝对的看法，即在任何情况下都不应该作为犯罪受到惩罚。康德在其著作《法的形而上学原理——权利的科学》一书中指出，行为人为了保全自己的生命而牺牲他人的生命，是不能作为犯罪来处罚的[8]：“事实上没有任何刑法会对下述的这样一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威胁不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法，在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁——例如法庭判决死刑——不能超过对那种灾祸的恐惧（例如在上述情况下肯定会淹死）。但是，这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不该受谴责，它只是免于惩罚而已。”     卡斯东·斯特法尼则从以下三个方面阐述了绝对免责的理由[9]：第一，从社会的角度，该种行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去偏袒一个生命而轻视另一个生命；第二，从法理的角度，该行为是一种“刑法外”的行为，刑法既无法强迫人们作牺牲，也不得将英雄主义强加于人；第三，从刑罚目的的角度，该行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会性格，并不能表明行为人有任何主观恶性，因此，对行为人施以刑罚并无任何“矫正”与“威慑”的价值。

    再如，无优化选择可能性的国家放任说（宽松原则）很好地说明了以下两种情形无罪的合理性：一种情形是，两名落难者争抢木板的情形。如果两名遇难者争抢一块只能承受一人的木版，其中一人将另一人推开而致另一人死亡，那么他将被免除任何刑事责任，因为他的行为是为保全其生命所必须的；另一种情形是，产科医生为了保全母亲的生命而不得已牺牲临产婴儿的生命，也不应该受到刑事追究。因为，上述两种两难选择的情形下，行为人或者国家都无优化选择可能性：要么失去两个生命，要么获救一个生命，对此国家应当采取放任态度与宽松原则来处理。对此，我国学者赵汀阳也提出了“价值上的错误”与“技术上的错误”的概念，很有启发意义。[10]赵汀阳指出：“人们在解决选择难题时所犯的错误，并不是价值上的错误，而是技术上的错误，这就是说，既然无论怎样选择在价值上都是一个错误，那么所谓价值上的错误就不再是一个错误。但是在技术上的不谨慎却很可能扩大在价值上的错误，以致于造成某种不可容忍的结果。”这种论述的价值在于，一是可以很好地说明，为什么不能对符合紧急避险条件的案件定罪，如前述两个案件中的被告人；二是也可以很好地说明对于某些案件中行为人予以定罪的合理性，如下文中所提到的美国霍姆斯紧急避险案，由于霍姆斯没有采用公正合理的程序来决定生死大事，所以霍姆斯的行为又扩大了“在价值上的错误”。赵汀阳还提出了解决两难选择问题的两个技术原则：其一，如果在选择两难中，一种选择所导致的罪过是不可弥补的，另一种选择所导致的罪过是有可能弥补的，那么，应当选择那种可弥补的罪过而避免那种不可弥补的罪过；其二，如果两种选择所导致的罪过都是不可弥补的，那么应当选择比较有积极结果的一方。如果“两种选择所导致的罪过都是不可避免的，而且都有或者都没有比较积极的结果，那么必须承认根本没有什么比较合理的办法。人类无论在思想上还是在实践上都会有局限。” 因此，赵汀阳的论述也切合了无优化选择可能性的国家放任说（宽松原则）的基本立场。

    这里再介绍几起十分著名的真实案件：

 

    英格兰、

    案例一（英格兰达德利和斯蒂芬斯谋杀案）：英格兰1884年“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”。达德利和斯蒂芬斯是一只失事船上的海员，二人乘坐小艇在海上漂浮了20多天，滴水未占，更没有吃任何食物，奄奄一息生命垂危。在达德利的教唆之下，斯蒂芬斯杀死了一名服务员，然后二人分食了该服务员的尸体和血液。4天后，二人获救。

    该案的判决情况：先是以谋杀罪名，判决二人死刑；后来又被改判为6个月拘禁。审判法官科里奇和王座法院认为：紧急避险不能成为谋杀罪的辩护理由；同时，不存在任何一般法律原则使得一个人有权为了保全自身而去剥夺一个无辜者的生命，因为本案陪审团仅仅认定，如果被告人不那样做，饿死只是“可能的”而非“必然的”。因此，有学者推断说：从陪审团的意见来看，似乎在饿死是“必然的”情形下，就可以允许实施紧急避险行为。[11]

    案例二（美国霍姆斯紧急避险案）：1842年的一场风暴中，霍姆斯在一艘拥挤不堪的救生船上，为了使船能够安全航行而下令将某些乘客强行扔下海去，最终救生船安全获救。后来霍姆斯被判有罪，但是，法官在判决书中同时指出：如果霍姆斯采取抽签方式决定哪些人下海，则霍姆斯的行为是合理的。[12]

    显然，该判决所要说明的是：霍姆斯有罪并不是因为他不应该进行紧急避险，而是方法不当才获罪，这就是“程序正义说”的基本立场。在二者择一的紧急情况下，只要采用了公正、合理的程序来决定谁生谁死，杀人行为就有条件成为紧急避险。

    案例三（李巧莲紧急避险涉嫌故意杀人案）[13]：被告人李某，女，21岁，某县委干部，某日李骑自行车下乡工作，途中遇一男青年企图抢车。她环顾四周旷无人烟，又天近黄昏，要反抗只会遭横祸。于是她主动向对方表示：如想要车，只管推走，不要伤害她。那男青年当即表示同意，并准备推车。这时，李又说“自行车你拿去好了，车上那打气筒是我借的，把气筒给我吧，我好还给人家。”那人也表示同意，李便动手卸气筒。抢劫犯弯下身子检查车子，看看是否好用，以便迅速离开现场。这时李突然趁其不备，用才卸下来的气筒朝弯腰低头的抢劫犯的后脑猛击一下，将抢劫犯击倒在地，赶忙骑车去报案。当李来到最近的一个村子时，整个村子一片漆黑，只有一户人家从门缝露出一线灯光，李便投奔光亮而去。这家有母女二人，母亲50多岁，女儿19岁。李向主人说明遭遇后，母女深表同情。老太太说，天色已晚，公安派出所还在较远的大村子，路途不安全，邀李当晚留宿她家，明早再去报案。李思量再三，只好暂留一宿，并对殷勤的主人表示感谢。老太太又恐客人害怕，让女儿陪宿。这家是独门独舍，院落很小，老太太与女儿住北房，儿子住西房，大门在南面。儿子外出，老太太让女儿陪同客人住西房。抢劫犯姓张（后文称张犯，笔者注），22岁，社员。当天下午从水库工地回家，路遇该李，遂萌歹念，抢车未遂，反被击昏，天黑后逐渐苏醒过来，情绪沮丧，悻悻而归。李某借宿的正是他家，主人是他母亲和妹妹。他一进门便发现自己抢过的自行车在院内。急忙问明来历，母亲便把投宿人的遭遇叙说了一遍。罪犯张某听后十分惊慌，急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说，李睡在外侧，女儿睡在内侧，头朝北。罪犯张某摘下窗上铡草用的铡刀，悄悄拨开房门，走进房间，在黑暗中摸准睡在炕外侧的人头，照脖颈部猛砍一刀，又悄声回到北房，才对母亲说，抢自行车的人就是他，李已经认识他，为了逃避揭发，已将李杀死。老太太原本同情李的遭遇，并不知抢劫犯竟是自己的儿子，如今却同情起儿子来，忙从柜子里拿出半新的被絮，同儿子一起悄悄走进西房，将尸体包起，抬到田间扔进深枯井湮灭罪迹，满以为这样就可以逃避惩罚，甚至可以瞒过女儿耳目。实际上，李某在罪犯的妹妹陪同睡下后，由于傍晚发生的被抢和击倒罪犯的事件，心情难以平静，久久不能入睡，加之院小房近，夜深人静，罪犯母子的谈话、摘铡刀、拨门的声音都听得一清二楚。她极度恐慌，急中生智，在不得已的情况下，悄悄移动罪犯妹妹。将她推到土炕外侧，自己睡到她的位置上。罪犯的妹妹劳累一天，又年轻贪睡，上炕后头挨枕头就进入梦乡，对所发生的一无所知。因此，罪犯张某杀死的实际是自己的妹妹。李某乘罪犯及其母抬尸外出之机，骑车回县公安局报案。

    对于此案，司法审判认定李某的行为不构成犯罪，理论上也很少有学者认为李某的行为构成犯罪，多数学者认为李某的行为成立紧急避险，而不构成犯罪。但在具体理由上却各有见解[14]：（1）有益无害说。这种观点笼统地说李某的行为不但是一种紧急避险行为，而且是一种善于同犯罪作斗争的英雄主义行为，对社会有益无害；至于罪犯的妹妹被罪犯自己所杀，完全是对罪犯恶行的一种报应。（2）不得已说。该说认为，李某在紧急危险状态下，既不能逃跑，又无力与罪犯搏斗，因此，与罪犯妹妹交换位置是不得已的避险行为，符合紧急避险的条件。（3）无犯罪行为说。该说认为，李某是以交换位置来逃脱自己被害，在主观上虽然有牺牲罪犯妹妹的生命来保全自己生命的思想，而在客观上罪犯妹妹之死却不是李某杀的，因此，李某既不能负直接杀人的责任，也不能负间接杀人的责任，对罪犯妹妹负杀人责任的，只能是罪犯本人。（4）缺乏因果关系说。该说认为，该说认为罪犯妹妹死亡的结果根本就不是由李某的行为所导致的，李某的避险行为只是一个条件，罪犯本人的杀人行为才是决定因素。因此，李某的行为不构成故意杀人。

    故意杀人罪的主体要件是一般主体，即年满14周岁的、具有辨认与控制能力的自然人。

    故意杀人罪的主观方面要件是故意，包括直接故意和间接故意。

    1．间接故意杀人，大致有三种情形：

    一是，行为人为追求一个直接故意杀人的目的，而放任另一个死亡结果发生的情形。  例如：某甲杀妻心切，往其妻子碗里投放毒药，从而放任其幼子死亡的情形。

    二是，行为人为追求一个非犯罪目的，而放任他人死亡的情形。  例如：某甲打猎，对于猎物旁边玩耍的小孩安危放任不管，结果导致小孩死亡。

    三是，在突发性的犯罪中，行为人不计后果，而放任他人死亡的情形。  例如：临时起意行凶，捅一刀就走，结果放任他人死亡的情形。

    2．间接故意杀人与意外事件的区分。  我认为，区分的关键是：在认识上行为人是否“明知”行为会引起他人死亡的结果发生； 在意志上行为人是否“放任”他人死亡结果发生。

    但是，这两者往往也不好区分。例如，肖中华博士曾经谈到这样一个案例：某甲是女工，长期住在厂长某乙家中，与某乙日久生情并有不正当两性关系，但是感情真挚要好。在出事前的一段时间，由于工厂效益不好，生产经营十分艰难，因此某乙心情很糟、闷闷不乐，也不愿意对他人倾诉，担心影响职工稳定。一天，某甲同某乙、某乙之妻等朋友一起喝酒，某甲往杯中倒酒，某乙之妻就说某乙不能喝酒了，这时某乙则说“能喝，就是毒药我也能喝”。某甲就开玩笑地问“你家毒药在哪儿”，并取来“1059”剧毒农药倒入某乙的杯子里。某乙就举起杯子，问妻子说“我喝了？”其妻子也开玩笑说“你喝吧”。于是，某乙真的就喝了一大口毒药。后某乙经秒年个斤抢救无效死亡。

    此案中，某甲是否应当负间接故意杀人的责任？否。应为意外事件：可以从认识因素和意志因素两个方面来分析。

 

    主要分析以下几个问题：

    分三种情况来分析：

    一种情况，如果相约各自实施自杀行为，则未死的一方不应当负故意杀人的责任。

    二种情况，如果行为人依约受嘱托先杀死对方，继而自杀未遂的，应当构成故意杀人罪；但是，量刑时可以从宽处罚。

    三种情况，如果行为人教唆或者帮助他人自杀（同时，还必须是“相约自杀”），但是，教唆者或者帮助者自杀未遂的，应当构成故意杀人罪； 但是，量刑时也应当从宽处罚。

    所谓“单纯”教唆或者帮助自杀，是指没有“相约自杀”的因素。对此，应当构成故意杀人罪，但在性质上应当重于“相约自杀”。

    现在，部分学者提出，刑法上应当增设“教唆自杀罪”、“帮助自杀罪”等，并明确规定其法定刑。我觉得这个建议值得立法机关采纳。

    当然构成故意杀人罪；同时，要结合其逼迫手段、强度等情节，来确定处罚轻重。

    分三种情况来分析：

    一种情况，合法行为或者一般违法行为、错误行为引起他人自杀的情形，对行为人不宜定罪。例如：公民扭送犯罪分子致使被扭送人自杀的；民间纠纷致使他人自杀的。

    二种情况，严重违法行为引起他人自杀的，应当具体分析构成什么犯罪（不一定构成故意杀人罪）。例如：捏造丑闻并张贴大字报，致使被害人自杀的，可以构成侮辱罪或者毁谤罪。

    三种情况，犯罪行为引起他人自杀的情形：如果是过失致使他人自杀的，可以构成基本犯的严重情节或者结果加重犯（如强奸罪、非法拘禁、诬告陷害等）；如果故意致使他人自杀的，可以构成牵连犯、想象竞合犯、结果加重犯、转化犯或者数罪并罚（如绑架罪的结果加重犯，刑讯逼供罪、故意伤害罪的转化为故意杀人罪）。

    对此，在理论上可能比较好区分。理论上的区分方法有以下三种标准：（1）工具与部位说。但是，此说太机械。（2）目的说。此说的问题是：一是“目的”本身不好认定；二是不能解释间接故意杀人。（3）故意内容说。一般认为第三种观点比较科学。但是，在实践中区分故意杀人罪与故意伤害罪，情况却可能十分复杂。

    通说认为：对此不定故意杀人罪，而定放火、爆炸、投毒等罪。

    但张明楷教授认为：对此类案件中的行为人应当定故意杀人罪。理由是：（1）故意杀人罪处罚更重；（2）在无法分清时，定故意杀人罪更能发挥罪名的教育功能，更符合立法本意；（3）通说会导致处罚不均衡，尤其是在杀人预备、未遂、中止等情况下如此。

    我认为，单纯定故意杀人罪，确实存在“评价不足”的问题，即对于“危害公共安全”方面缺乏评价；但是，单纯定危害公共安全罪，在未遂等场合，确实也可能出现罚不当罪的情况，如报复投毒的情形。可以比照投放危险物质罪（第114条）与故意杀人罪（第232条）的处罚规定来分析。

    主要问题是：抢劫罪的“暴力”，是否包括“故意杀人”方法？对此，理论界过去主要有肯定与否定两种看法。现在由于最高法院出台了有关司法解释，明确了“抢劫致人重伤、死亡的”这一规定，就包括故意杀人致人死亡等情况，对此应定抢劫罪。因此，目前理论界对于这个问题基本没有大的分歧意见，即认为抢劫罪的“暴力”可以包括“故意杀人”方法。但在国外，有的明确规定对此定“强盗杀人罪”。

    因此，应注意以下几种情况的定性处理：

    1．行为人为抢劫而故意杀人，然后劫取财物的，应定抢劫罪一罪。因此， “抢劫致人重伤、死亡”的结果加重犯，并不以基本犯构成既遂为前提；同时，对于“抢劫致人重伤、死亡的”情况，既没有重伤罪与抢劫罪并罚的情况，也没有故意杀人罪与抢劫罪并罚的情况。

    2．行为人因图财而故意杀人，事后或者将来再取得被害人财物的，应构成故意杀人罪。例如：为争夺遗产而杀害与自己同顺序的法定继承人的，应定故意杀人罪。

    3．行为人在劫取财物之后，为了灭口、报复或者其他动机而故意杀害被害人的，可以构成抢劫罪和故意杀人罪两罪，应当数罪并罚。

 

    生死乃人生一大问题，死对芸芸众生是必然和平等的。但在何种时间、地点以何种方式遭遇，一般而言人是不可预约的。而安乐死则是在某种特殊环境下，人自主采取的一种遭遇死亡的方式。

    目前，对于安乐死争议很大，可以说是一个全球范围讨论的问题，而且争议的各方都有其相对的合理性论证，可以说是婆说婆理，公说公理。但是，这种争论在很大程度上又是在非相同层面上进行的，其直观的表现是对于安乐死的界定并非完全统一，缺少理论对话的共同话语。因此，为了能够获得理论对话的话语基础，有必要首先解决一个根本问题，这就是安乐死的基本含义。

     关于安乐死的理解，不同的方法和角度有不同的定义，目前的情况可以说是众说纷纭。一般认为，安乐死最早源于希腊文，是希腊文"美好"和"死亡"两个字所组成的，因此其本意是指无痛苦的幸福的死亡。[15]但是，在现代人的理性之中，安乐死却有广义、中义、狭义三个层面上的解读。

     广义的安乐死，意旨针对无价值或有缺陷的生命而采取积极主动或消极放任的方式来结束其生命。该层面上所解读的安乐死，其对象包括：有先天严重缺陷的婴儿、濒临死亡而又极端痛苦的病人、严重精神病患者和植物人。从生命质量的角度来看，该几类人的生命有重大瑕疵，他们的生命存在本身不但给自己带来痛苦，给亲友带来痛苦，也给社会带来沉重的负担，生命呈负价值状态。从人类功利主义理性的观点来看，若结束该有重大瑕疵的生命是无可厚非；但从人类情感的角度来感受，对该几类生命绝对地实行人为终结却是无法令人接受的。这也是人类理智与情感的悖论。尤其在人类历史上，二战中德国以安乐死为借口，从处死先天严重缺陷的婴儿到严重精神病患者再到所谓的低劣民族，安乐死成为政治斗争灭绝他族的卑鄙手段，无疑造成了很坏的影响，引起了世人的恐慌。德国的做法实际上是漠视个体生命，是安乐死的滥用。所以广义的安乐死从过去到现在基本上不为世人所接受，而且在现实生活中也是被严厉禁止的，其基本的表现是这些行为中许多行为可能成为刑法所规定的犯罪，甚至可能成为国际法所规定的严重犯罪。

    中义的安乐死观认为，安乐死意旨针对濒临死亡而又极端痛苦的病人采取的消极或积极的方式来终止其生命。因此，中义的安乐死观一般将安乐死分为积极安乐死（主动安乐死、仁慈杀死）与消极安乐死（被动安乐死、听任死亡），或者自愿安乐死和非自愿安乐死。[16]积极安乐死是采取积极措施造成病患者的死亡，如注射加速病人死亡的药剂的方式。消极安乐死是不予积极救治或中止治疗，采用消极放任病人死亡的方式，如撤消维持生命系统的医疗行为。自愿安乐死是根据病患者在神智清晰的情况下做出的有效表示而进行的安乐死。非自愿安乐死是在病患者处于神志不清无法表达自己意愿的情况下由其亲属代为表示而进行的安乐死。中义的安乐死观现在为一般人所接受，一般民众所理解的安乐死也基本上就是中义的安乐死 。但笔者认为，中义的安乐死观仍失之过宽。

    狭义的安乐死观认为，安乐死只能是当事人自愿的，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，病人自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速死亡进程，死亡过程必须是无痛的、保持人的尊严的。狭义的安乐死观极端强调了“意思自治”，并突出了安乐死的三个基本特性：一是自主性（自愿性）；二是无痛苦性；三是人格尊严性。由于该层面上所解读的安乐死是以当事人的个人选择为基础，因而排除了被迫或非自愿行为，充分保障了当事人的权利。生命权无疑是人自身极其珍贵的权利，生命权是作为主体的当事人享受其它利益和权利的载体，人一旦丧失生命，则皮之不存，毛之焉附。因此任何违背当事人意愿，剥夺其生命的行为，都不应当具有合法性。所以，尊重意思自治原则成为安乐死的前提条件。因此我们认为，狭义层面上的安乐死，既可严格限制适用对象，同时基本符合法律意思自治的原则。

    但是，即使针对狭义的安乐死观（当然更不用说广义的和中义的安乐死观），目前世人对安乐死的看法仍然存有重大争议，这种争议和分歧可以概括为三种基本立场：赞成、反对、第三条路线（既通常意义上的被动安乐死）。为了探悉对安乐死进行法理分析的合理化程度，笔者将从价值和事实层面上对狭义安乐死进行本体剖析，以提出我们关于法律上规制安乐死的基本立场。

    1．生命权的价值属性

    对于生命权的价值解读，历史上从来就有生命神圣说和生命质量说。古希腊哲学家毕达哥拉斯认为生命是神圣的，因此人不能结束自己和别人的生命。孔子曾说过天地之性，人为贵，其所主张的仍然是生命神圣说。而生命质量说则主张，生命本身并不能当然证明生命的神圣性，惟有生命质量才能够衡量一个生命是否有价值。生命质量是指生命的某种质、特征或性质。现代生命价值论认为，生命神圣说和生命质量说实质上是相辅相成的，生命之所以神圣就在于生命具有价值和创造性，人能成为万物之灵是因为人是会思想的苇草；正因为生命有质量所以生命才是神圣的，两者结合形成现代生命价值说。

    《世界人权宣言》第三条：人人有权享有生命、自由和人身安全。对该规定应当如何解读？有学者认为，就如同婚姻自由包括结婚自由和离婚自由一样，生命权当然包括生的自由和死的权利，而后者往往被概括为优死权。[17] 优死权是随着科学技术水平的发展，人们生活水准的提高及人们自身素质的提高才提出来的。虽然此时的优死权并未完全摆脱群的生存规则的痕迹，但是，毕竟人类的生存条件和生活水平已异于古时，优死权更多的体现的是个人的抉择，而不是群的生存权之需要。在这种历史条件下，首先要明确的是生命权的归属问题。生命权到底是归属于个人、国家或两者共有？若生命权归于个人，则根据私人意思自治原则，当事人可任意处分自己的生命，如参加高危活动（攀岩、潜水、拳击），如自杀。但是，当今世界各国法律普遍规定，如果当事人承诺或允许他人杀死自己，则这种授权与委托一般是无效的，从而为法律所禁止；尽管在一般法理上，被害人承诺可以作为违法阻却事由或者阻却可罚事由，因为法益主体有权允诺他人实施侵害自己可以支配的权益的行为，但这种允诺在权限上应当有一定的限度，其中作为例外从而当事人不能私自允诺的就是生命权益，即认为个体的生命权具有不可允诺性，因此，即使是帮助自杀、私自决斗等行为，国家也会追究接受允诺者故意杀人的刑事责任。因此可以说，生命权并不具有完全彻底归于个人处分的性质。只有国家可以依法处分个体的生命权，其处分方式大致有两种：一是限制作为生命权主体的个体通过某种法律所禁止的方式处分其自身的生命权，二是国家追究和处罚犯罪人可依法适用剥夺其生命的死刑。国家之所以对个体生命采取保护人的姿态，是因为独立的个人构成社会与国家，如同树木形成森林，砍伐每一棵树木，都会减损森林；但又从尊重个人意志角度出发，国家在禁止个体擅自处置其自身生命权的前提下，一般又对经过被害人承诺的剥夺其生命的行为多予以相对较轻的处罚。

    因此可以得出结论：在一般法理上，生命权并不是当然可以由作为生命权主体的个体擅自进行积极处分，国家则采取对个体生命权严格保护和严格限制个体擅自处分个体生命权的措施；国家可以适当处分个体的生命权，并且突出强调国家对生命权的处分必须严格依照法律明文规定，不能越雷池半步。可见，安乐死涉及人的生命权，必须通过国家立法的认同才可以合法化。                 

    2．意志自由的价值判断

    关于人的意志是否是自由的争论，自古以来主要分为两种观点：决定论和非决定论。决定论认为历史是必然的，存在一种环环相扣的因果关系。人是必然的产物，人是绝对地无意志自由进行选择的；更由于原因与结果的联系非常复杂，而人的理性（认知能力和决断能力）是有限的，故人无法清楚认识因果关系，从而不能明白自己自以为的自由实质就是命中注定的。 非决定论以理性人为前提假设，认为人是具有理性的，有辨别控制能力，人能根据利害关系，趋利避害，采取行动。但决定论与非决定论的观点都存有疑问，人既不是绝对无知无为的被动体，也不是全知全能的精灵，人应当是具有相对意志自由、具有思想和活动能力的高级动物。人自由意志的选择都或多或少打上周围环境的烙印，环境构成了人可选择的范围。人的自由也是在相对空间和时间内的自由。从而，法律所保障的人的自由就是在秩序下的自由。人具有生存权，这是作为个体所享有的基本权利。作为反面的是死亡权。主动死亡权如自杀在天主教传统国家曾被认为是恶，死后不能安葬于教堂公墓中。到如今伦理上认为人不应该自杀，毕竟生命是宝贵的和不可逆的；但另一方面，对于基于个人自我选择的自杀，法律上往往采取一种容忍态度，基本上没有法律规定自杀者应当负刑事责任。而安乐死实质上可说是一种特殊的自杀行为，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，病人自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速其死亡进程。因此，我们反对在病人丧失意识的情况下对其采取死亡措施，无论这种死亡措施是消极的还是积极的行为。安乐死是自愿死亡，是在某种绝望的环境下，病人相对意志自由的体现，当然这种自由和一般的自杀相比，实际上是一种“无奈的”自愿，病人为免受多余的痛苦，为保持作为人的特有尊严，为节约资源成本而采取的相对自由行为。为了尊重人的相对的自由意志，安乐死可以成为体现人的自由意志的合法行为。

    3．人道主义的价值分析

    人道主义的基本点是对人的态度上的一种伦理原则和道德规范。中国的儒家的中心价值观是仁被认为是人道主义，是一种朴素的观念。而仁的其中一个重要意义是爱。按照孟子的说法，仁爱的其中一个基础是人皆有之的不忍人之心或恻隐之心：所以谓人皆有不忍人之心者，有人看见孺子快掉进井里，都会产生怵惕恻隐之心，而恻隐之心，是仁的发源 。仁爱的基础是推己及人，首先有怵惕，是因为见到危险，自己害怕，其次才有恻隐，因为发现不是自己有危险，而是其他人，故由己及人，产生不忍之心。在中国这个差序格局的社会，仁是有等差的，是推己及人的。在这种富于伸缩性的网络里，随时随地是有一个“己”作为中心的[18]。因此，中国古代的仁不能算是近现代意义上的人道主义。

    一般认为，人道主义源于犹太教——基督教传统。在圣经里，上帝让亚当和夏娃修理和看守伊甸园时，告诫他们除了善恶果以外可任意取食树上的果子，因此人是万物的尺度这句话在西方文化里是有着根深蒂固的基础的。西方哲学素来有崇尚理性的传统，人道主义就是人类主义、理性主义。人道主义发展于文艺复兴时期，“人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说”[19]。人道主义是视人本身为最高价值从而主张把任何人都首先当作人来爱、来善待的思想体系。[20] 由此可见，人道主义是一种博爱主义。从人道主义出发，为避免人受到折磨、非人的或降低人尊严的待遇，无论这种残酷的待遇是来自国家、他人还是疾病，为了保持人性、人的价值和尊严，应该使安乐死合法化。

    4．个人主义的价值构造

    个人本位又称为个人主义，个人主义并不是我们通常所说的自私自利和自我中心。个人主义是由四个单元观念—人的尊严、自主、隐私和自我发展构成的。[21]在原始社会，因生产力极度低下，单独的人类个体无法在严峻的环境下存活，必须结成群体，相互配合与协作，才能生存。个体湮没于种群中。当时，人是作为类而存在的，而不是作为个体而凸显的。西方个人主义的源头可以追溯到古希腊，古希腊城邦制度时，贸易经济政治因生产力水平有所提高而有了较充分的发展，形成贵族阶层，不用为生计奔波，可以从事精神生活的探讨，也开始探讨对个人的了解。苏格拉底提出认识你自己的口号，实际上也表明对个人的关注。作为独立个体，个人所担负的使命是认识自己的能力，化可能为现实，显示每个人的独特性。个人从类中逐渐分离出来。近代，个人主义在美国的移民中得到充分发展，源于殖民地开拓时期清教徒的个人奋斗、基督教新教和17世纪欧洲启蒙运动教新教和17世纪欧洲启蒙运动。在文艺复兴中，是人权向神权的挑战，神权被颠覆了，人成为大写的人，不再被神诋的阴影所笼罩。宗教改革对个人主义所作的主要贡献在于它肯定和确认了个人的良心和判断，个人根据自己的自由心证来处理各种事项。它为个人从罗马教会下解放出来奠定了神学和组织上的基础，为确认个人的身份和权利进一步扫清了障碍。由此可见，个人主义一方面是由于生产力水平的发展和提高，一方面是归功于人的不断解放，自我意识的苏醒和文明的进展。因为个体的幸福只有当事人自己清楚，故只能由个体自己选择，个体与个体之间的效用之间不可比较，故必须尊重个体的自由选择，这是个人主义的核心要义。个人主义是西方文明的精神支柱，也是西方思想为人类思想做出的伟大贡献之一。西方国家在文艺复兴后，个人逐步从外在束缚中得到了解放：无论是宗教的、政治的或经济的，到19世纪这一过程基本完成。在个人主义旗帜下有两种重要观念，一方面是平等观念，指在同一团体中各分子的地位相等，个人不能侵犯大家的权利，一方面是宪法观念，指团体不能抹煞个人，只能在个人所愿意交出的一分权利上控制个人[22]。但在中国，传统上是集权主义和等级制度森严的社会。这一文化传统注定了中国人对个体价值关怀不够，也影响了中国人对安乐死的看法。

     从国家角度来看，尊重个人价值，主要体现在法律特别是刑法的宽容上。房龙在《宽容》一书中，表述宽容是容许他人有判断和行动的自由，对不同于自己或传统观点的见解能够耐心公正地予以容忍。宽容是建立在多元化的基础上的。追求同一，会形成专制的社会，压抑个性，淹没社会的创造性；那也将是一个“克隆的”社会，没有百花齐放，没有百家争鸣。这样的社会是停滞不前的，数百年如一日，就象一滩死水一样慢慢的发臭、枯涸，形成一个灰色的、沉闷的、单调、乏味、令人呼吸不畅的窒息的环境。明清的中国是出名的专制和压抑，光是文字狱就迫使绝大多数的文人去钻故纸堆。宽容的好处在于：一是提供多种可能性的机会，使人的创造性得到发挥。迪尔凯姆特别主张应对犯罪宽容，认为犯罪具有正面功能，犯罪是个人独创精神的体现，是社会道德意识进化的先导，先驱者不断打破禁忌，不断扩展人类的视野，拓宽人类的认识能力。二是尊重人的个性。人的珍贵在于其独特性，每一个人相对于浩瀚的宇宙而言是微不足道的，山河大地本是微尘，何况人又是尘中尘。但对每个人自己而言，自己就是全宇宙。亘古以来，“我”是唯一的“我”，“我”的容貌、“我”的思想、“我”的经历是唯一的，不可重复的；即使克隆，也只是形似而绝不会神似。一滴水展现一个海洋。形形色色的人才汇成丰富多彩、百花齐放的社会。三是调和人与人的关系从而减少人际关系的摩擦。每个人都是社会关系网上的交接点（荒岛的鲁宾逊例外），在人与人的互动关系中，宽容是必不可少的润滑剂。每人的行动不会成为他人的障碍，任何人不把自己的意志强加于他人之上，这可有利于形成一个和谐的社会。他人不是地狱，宽容的底蕴是对他人的尊重，也是对自己的尊重。而刑法的宽容则表现于刑法的自我抑制，刑法对个人的处置必须是慎重的，这也是刑法的谦抑原则。[23] 刑法的谦抑是对犯罪化的压缩，尽量减少刑罚的使用。在定罪上，可定罪可不定罪时则不定罪；面对两可行为，面对证据不足的模糊事实，则不定罪。在英美法系，刑事正当程序引申出疑点利益归于被告这一原则。行刑时，根据犯罪人具体表现情况，实行假释、缓刑、减刑。刑法谦抑原则是建立在近代资产阶级的人道主义刑罚观上。刑罚权只干预违反社会基本秩序与价值的行为，若有其它方法可保护上述基本法益时，如民法、行政法、道德等规范方法可以控制时，则不必动用刑罚，代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这就是刑法所捍卫的社会基本秩序与价值及范围必须得到公众的认同，符合社会心理的基本冀望，刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持．＂任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基，那它就不应当被颁布．舆论是人心的主宰者，它只接受立法者所施加的间接的和缓慢的影响，却抗拒对它直接的侵犯。因而，一些无用的法律一旦受到人们的蔑视，将使一些还比较有价值的法律也因而被贬低，并被人视为必须逾越的障碍，而不是公共利益的保存者＂[24]由于刑罚实际上是由人（主要是司法人员）来处理的，刑罚并不是自动柜元机，而人毕竟又有人性的弱点，人的认知能力具有阶段的局限性，且加上时间的不可回溯性，对刑法规范理解的片面性，司法人员根据理性、经验、法律及专业知识做出的判断并不可靠。这也是刑法裁判功能的认识论基础，刑法的谦抑原则的确立也以此为根据之一。刑罚的谦抑性还基于刑法的片断性（或称刑法的补充性），即刑法所发挥的机能不是无限的。一方面，对于犯罪而言，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，尤其是在适用所谓严格责任的场合，充分尊重与发挥刑法的谦抑性显得更为重要，即只有当对该行为非以刑罚手段加以应对无效时，才能动用刑法手段。事实上，将安乐死非犯罪化也是刑法的谦抑性的要求。

    1．违法阻却事由（大陆法系刑法理论）

    违法阻却事由是大陆法系刑法理论的重要内容。大陆法系的犯罪构成分为三个递进性层次：构成要件的该当性、违法性和有责性。构成要件的该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征。如果行为符合构成要件，一般认为行为具有违法性。但若是具有违法阻却事由，则该行为不是犯罪。[25]所谓违法阻却，是指构成要件该当的行为，由于某一允许规范的介入而被合法化，因为它在特别的情形下，并不表明行为的实施具有实质不法。[26]违法阻却作为犯罪构成的例外，因法律的许可而具有正当化理由，这是从规范形式来看。那么，规范背后又有何种深刻的寓意呢？违法阻却事由的本质，有目的说、法益衡量说（优越利益说和利益缺如说）、社会相当说。目的说认为，凡是实现国家所承认的共同生活目的的适当手段的行为阻却违法；优越利益说认为，牺牲价值较低利益以拯救价值较高的利益的行为阻却违法。[27]利益缺如说认为，应当受到保护的利益实际上是不存在的，如某些被害人承诺的行为阻却违法。社会相当说认为，在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为，就是正当的。[28]目的说暗指行为既使具有表面违法性（形式违法），但因其符合公共利益或国家法政策，即无实质违法，没有对法益造成实际性损害，故是合法的。 但在理论上，原则上必须对违法阻却事由进行明文规定，以免形成超法规的违法阻却事由，破坏罪刑法定原则。法益衡量说中的优越利益说是在两种不同利益之间进行选择，根据功利主义的观点，择其价值更高者进行保护。那么如何评估价值的大小，一般来说生命权优于财产权。但若两者都是生命权又如何评价？理论上认为，因为生命具有等价值，法律面前人人平等，对于等价值的利益冲突时，无论保护哪一种利益，都可以认为是符合法秩序的，因此不具有可罚性，是可以谅解的，一般可以视为违法阻却事由。利益缺如说则强调既然没有应受法律保护的利益，自然无须追究责任。社会相当说立足于历史、风俗、习惯所自发生成的伦理基础，根据社会公共认同感来确定违法性，而伦理是随着时间的变化而改变的，所以只是一种相对的立场，如20世纪60年代英国对自杀、堕胎、违反性道德的成年人的性行为实行非犯罪化即是如此。[29]综合来看，违法阻却事由的本质是无实质违法，没有侵害法益或者没有呈现出负价值。现在通说的观点认为犯罪的本质是法益侵害，无法益侵害则无犯罪。法益是指根据宪法的基本原则，由法所确认和保护的价值与利益。安乐死属于违法阻却事由中基于一般利益衡量原则的行为，[30]属于无伤害的不公。宾丁认为：若存在即将痛苦地死亡的情况，以其它具有同等效力的无痛苦方法取代，是“纯治疗行为”，法律不会禁止的。[31]无独有偶，荷兰政府安乐死委员会在1985年为安乐死所下的定义中，也明确肯定安乐死属于“结束生命的医疗决定”（Medical Decisions to End Life）。[32]日本学者川端博将违法阻却事由分为两类：一般正当行为和紧急行为。[33]可以将安乐死归属于一般正当行为。

    2．合法抗辩事由（英美法系刑法理论）

    英美刑法是从内容 、形式及程序三个方面来解释什么是犯罪的：（1）犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害；（2）在所选择的措施中包括刑罚之威吓；（3）某种特殊类型的法律程序被用以决定被告人实际上是否引起了危害，并依据法律确定这样做应受惩罚。[34]英美刑法的犯罪概念主要从形式上进行描述，然后在程序中进行从抽象到具体的确证。合法抗辩事由则是从程序中漫漫自发生长出来的，其实质大致相当于相当于大陆法系的违法阻却事由。

    英美刑法的合法辩护事由就包括了安乐死，另外还包括未成年、被迫行为（胁迫犯罪）、警察圈套等等。合法辩护事由的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。[35]英美法系采取的是对抗式的程序，被告具有举证责任和说服责任来证明自己无罪，既通过程序来救济被告的实体权益。

    3．排除社会危害性行为说（中国刑法理论）

    前苏联和今天的中国采取都是的排除社会危害性行为学说。在我国刑法中，明文规定的排除社会危害性行为只有正当防卫和紧急避险，安乐死并未明确纳入刑法排除社会危害性行为的视野。我们认为这是立法者有意的沉默而不是无意的疏忽。在理论上，部分刑法学者往往在故意杀人罪之中对安乐死问题进行论述，其观点大都认为实施安乐死的行为，符合故意杀人罪的构成要件，因而构成故意杀人罪。[36]我国的司法实践对于安乐死的态度应当说是基本上不承认安乐死具有合法性。因此，对于“安乐死”案件中的行为人，一般定性为故意杀人；但是，在处理时从宽处罚，直至宣告行为人无罪。[37]例如，我国司法实践中发生的首例“安乐死”案件是1987年6月的陕西省汉中市（该市的传染病医院住院部），其背景是病人夏素文（女）患“肝硬变腹水、肝性脑病”等绝症，痛苦不堪，因此其子王明成反复哀求医生蒲连生进行安乐死，从而蒲某为绝症病人夏某实施了安乐死行为。法院对该案的判决情况是：汉中市人民法院于1991年4月6日判决行为人医生蒲某无罪（但是，判决书中明确表明“蒲连生、王明成两被告的行为属于剥夺公民生命的故意行为，但情节显著轻微，社会危害不大，不构成犯罪，依法宣告两被告无罪”）；当时的汉中地区中级人民法院依法进行了二审（因为被告上诉，同时检察院也抗诉），结果是二审法院维持原判，依法宣告蒲连生、王明成两被告人无罪。

    但是，我国也有承认安乐死合法的例证。1990年上半年，北京公民周听英（女，56岁，某科学院计算中心副主任）因为乳腺癌手术后癌细胞扩散，导致病入膏肓而痛苦不堪，其本人强烈要求安乐死，在征求其家属同意后，医院决定为其进行安乐死，最终周某在和其丈夫拥抱中微笑死亡。这次医生和死者都很幸运，不但没有医生没有被追究责任，而且死者还受到了崇高评价：邓颖超于1990年5月称赞周听英女士“死的伟大，生的光荣”。[38]

    当然，对于一些基本不符合安乐死特征的故意杀人行为，我国司法实践中是要追究刑事责任的。例如，2002年有媒体报道说，上海67岁老人梁某某为其身患绝症的92岁老母实施安乐死，于5月31日被判处有期徒刑5年。但是，对于梁某某的判决，各种报道充满了对梁万山老人的同情，也有对于“判处5年徒刑”是否过重、是否必要的责问。从理论上分析，我们认为，安乐死与紧急避险等排除社会危害性行为具有相当性，应当成为法理上的排除社会危害性行为。

    1．西方国家

    一般来说，西欧、北美等发达国家经济基础和医疗福利待遇比较好，其文化传统和历史习俗都比较重视个体的利益，当今西方国家基本上是以个人本位为基础的社会，尤其关注个体生命的质量和价值。以荷兰为例，至少有四个因素与其它国家不同：（1）荷兰的医疗服务在全世界来说，可以说是水准最高的国家之一。95%以上的公民有私人医疗保险。长期疗养也包含在保险范围内，而且涵盖没有私人保险的少数人民。（2）缓和医疗非常进步。几乎每一家医院都有疼痛控制及缓和医疗中心。与之相较，其它国家的类似中心少而昂贵。（3）荷兰的家庭医师制度推行的很好，大部分的病人与医师都有长久的友谊关系。（4）荷兰教徒不足总人口的５０％。荷兰反对将安乐死合法化的少数人多是将自己的观点建立在宗教信仰基础上的。[39]从立法上看，美国加利福尼亚州于1976年颁布了《自然死亡法》，这是人类历史上第一个有关安乐死的法案。1992年10月1日，丹麦实验了停止延长无药可救的病人的生命的法律，4个月内就有45000人立下遗嘱，表示愿意在必要时接受安乐死。1993年2月4日，英国最高法院裁定了英国第一例安乐死案件，同意了一位年仅21岁患者的父母和医生的申请，停止给他输入营养液。 1995年5月25日在澳大利亚北部地区议会通过《晚期病人权利法》，并于1996年7月1日起正式生效。 2001年4月，荷兰参议院通过安乐死法案。[40]比利时议会众议院于2002年5月１６日晚通过一项法案，允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死，这项法案是以８６票对５１票的结果得到通过的，将会在３个月之内生效，比议会参议院已于2002年１０月批准了这项法案，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。按照比利时该法案，实施安乐死的前提是病人的病情已经无法挽回，他们遭受着“持续的和难以忍受的生理和心理痛苦”；实施安乐死的要求必须是由“成年和意识正常”的病人在没有外界压力的情况下经过深思熟虑后自己提出来的；该法案同时规定，病人有权选择使用止痛药进行治疗，以免贫困或无依无靠的病人因为无力负担治疗费用而寻死。[41]近日，德国马普刑法学研究所所长、弗莱保大学法学教授汉斯·约格·阿尔布莱特博士评论德国安乐死问题时，论及德国最高法院曾有判例确认了对于濒死而无药可救的病人，医生可以决定什么时候停止对病人进行抢救或对病人停药、停止正在使用的某种救助仪器。因此大致可以说，西方发达国家，尤其是一些医疗福利措施完善的国家，基本上具备了将安乐死合法化的民众基础和法律环境。

    2．东方国家

    我们主要以受儒家思想影响的国家——日本和中国为例。儒家对待生死的态度是以“重生”为核心。但因为日本是一个岛国，处于太平洋的地震带上，日本人的国民性格中有“惜生崇死”之方面，尤其是日本的武士道精神，充分张扬了对死的蔑视、不畏惧死的民族特质，二战中的神风敢死队更加直观地、充分地体现了东西方文明对待个体的差异。中国常年的农耕文化所形成的是“重生安死”之精神，中国儒家对死采取的是顺其自然的态度，其中也多少受到道家的影响。[42] 但两国文化传统上都是热爱生命，崇尚高尚死亡。

    在法律上，日本一方面是受传统文化的影响，另一方面则是二战后，其被美国军事管制了一定时期，受英美法精神影响较大。因此，日本处理安乐死的正式司法判例早于中国。1950年4月14日，东京地方法院的一个安乐死案件判决中指出，为了解除患者躯体上的剧烈痛苦而不得已侵害其生命的行为，属于刑法中的紧急避险行为，不应受到惩罚。这样，日本通过法院对刑法所规定的"正当行为和紧急避难行为"的司法解释，对安乐死给予了有条件的法律认可。1962年12月22日（昭和37年），日本名古屋高等法院在对一例安乐死案件的判决中进一步指出了安乐死的合法要件，该例判决认为：安乐死行为为了阻却违法性，需要具有6个要件。这一判例更加明确地承认了有条件的安乐死的合法性。法院的判决逐步形成了日本的安乐死“判例法”。日本可以说是亚洲第一个在法律上有条件地承认安乐死的国家。当然，日本迄今为止尚无有关安乐死的成文法。[43]

    中国改革开放以来，人民物质生活水平有了大幅度的提高，但因人口众多，资源匮乏，尤其是医疗资源的短缺，病人（包括绝症和严重疾病患者）无法交纳住院费而被迫放弃治疗是日常生活中司空见惯的现实。在事实层面上，安乐死通过放弃治疗的方式已存在于现实生活中。目前，上海等一些城市正在悄悄地施行安乐死。因为目前还没有一例是经过官方医疗单位的正式批准后进行的安乐死，而是首先由患者提出要求“死的权利”，采取的是遗书方式：“本人系无法忍受病痛而死，与旁人一概无关，口说无凭，立此存照。”然后经家属同意，由医生悄悄地进行。[44]  据中国天虎网2001年4月24日的最新网上调查，32000名参与调查人员中，74%赞成安乐死，26%反对安乐死。[45]2001年4月，西安市9名尿毒症病人联名写信给当地报社，要求安乐死。报上刊登此消息后，又有40名尿毒症患者公开提出了同样的要求。2003年晚期癌症病人王明成，放弃治疗回家，身体力行实施自愿的、消极的安乐死。 在 2003年举行的全国“两会”上，部分人大代表公开提出建议，不应拒绝“安乐死”这种符合人道主义的“放弃生命”；中国著名的神经外科专家王忠诚向大会提交了在北京率先试行“安乐死”并建立相关法规的建议。由此可见，公众也逐渐了解和接受安乐死，作为立法的前提之一的公众普遍认同感在中国已经具备。   

    从以上分析，我们认为中国应当将安乐死进行“谨慎的有限合法化”，并在条件成熟时制定安乐死单行法。所谓谨慎，是指应当进一步对我国的绝症并痛苦不堪的疾病、医疗技术和条件、医疗福利措施等方面进行医学调查，进一步对我国的民众情感、民众基础进行国情摸底，进一步积累医学案例和司法实践经验，重视个案的正当性处理，对于具有相当合理性的安乐死行为予以司法认可，从点到面，循序渐进地引导安乐死合法化。所谓有限，是指在法律上、在司法实践中，只承认那些既符合医学标准又符合自愿的、消极的安乐死行为法律标准的行为合法，防止安乐死成为政治利用与谋杀他人的工具，避免损伤国民的善良情感。基于这些考虑，我们认为，在安乐死立法中应当规定以下几个方面基本内容：

    第一，明确规定安乐死的正当目的和宗旨。安乐死的实施只能是为了维护安乐死者的合法权益，减轻病人的痛苦，实行人道主义。

    第二，明确规定安乐死的对象。安乐死所针对的只能是重大不能治愈的疾病且到了该病的末期而又无法忍受特别巨大的肉体、精神痛苦的病人；但不包括无法做出意思表示的植物人。对植物人实行尊严死被排除的原因是：一是因为植物人无法表示自己的意愿，而他人代为表示意愿，违背了意志自由和个人主义原则；二是侵犯了植物人的生命权，且不符合人道主义和国民善良情感；三是为慎重起见，避免被他人利用其实施非正当目的。

    第三，明确规定安乐死的具体操作程序。被实施安乐死的病人必须是其本人有确意思表示，具体方法可参照民法上立遗嘱和公证的方式；由省级（含省级以上）医院成立安乐死委员会，并由安乐死委员会签署书面同意书；安乐死只能由有医师资格证的专职医师实行；     实施安乐死的方式必须具有社会相当性，即实施安乐死的过程为社会公众所接受，特别实施安乐死的行为本身不会给病人带来额外的痛苦，不能损害病人的人格尊严。

    第四，明确规定违背安乐死操作程序的处罚措施。对于违反操作程序实施安乐死的行为，应当承当相应的民事、经济、行政责任和刑事责任。

 

 

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