四川刑事辩护中心

    二．强化刑法安定性的罪刑法定主义精神
    上个世纪末以来，我国刑法学者陆续展开了“立法本义”问题的讨论，有的学者主张根本不存在所谓的立法本义问题，因此立法规定本身只是一种规范存在，它既没有本义，也不可以解释。我认为，这种讨论涉及两个彼此相通的根本性问题：一是立法是否有所谓的本义？二是如何坚持罪刑法定主义精神？我们都知道：刑法一经制定，就必须保持相对稳定，并且不得适用事后法来追究过去的行为的刑事责任——这就是“刑法的安定性”。（它不同于其他行政法的“合目的性”）。刑法的这种特性，其根本的原因，就是刑法本身也是一种“恶害”，而不是什么好东西，它是以剥夺公民人身自由、财产、甚至生命为手段的，是国家为遏制犯罪而不得已才采用的一种遏制措施，因而用之必须慎之又慎。因此，我在基本立场上主张：刑法由于关涉公民人身、财产甚至生命等重大利益，刑法强制手段是一种不得已的、最后强制措施，其基本特点是反人性、反自然、丑恶导向性，因此刑法整体应当特别强调“刑法的不得已性、安定性、谦抑性和收缩性”。因此，刑法立法规范本身应当存在“立法本义”，所谓“立法本义”是指“立法规范本身所应当具有的基本含义”，我们对刑法的认识、理解和解释，都由于刑法具有安定性、丑恶导向性等特点的内在要求，而不能超出“立法本义”，或者说不能对刑法进行扩张解释、类推解释，（但是这种扩张解释有利于被告人的场合则可以例外）。
    正是基于上述这种认识，所以我提出：应当在刑事司法活动过程中强化刑法安定性的罪刑法定主义精神。这确实是一个需要特别强调的现代刑事司法观念问题。具体说，应当着重强调以下几点：
    （一）罪刑法定原则的基本要求。
    总体上看，罪刑法定原则是近代资产阶级反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的一项重要的刑法基本原则，是刑事法治化进程中的一项重要成果。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我国刑法第三条的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国刑法的这一规定，具有极其重大的历史的进步意义，可以说是我国刑法步入文明现代化刑法的根本标志。（但是，我们仍然可以从其中的不同的规定方式看出一些细微的差异：近代资产阶级刑法所主张的罪刑法定原则，是从“否定意义上”来规定该原则的，即规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而我国刑法第三条的规定是从“肯定意义上”来规定该原则的，即首先强调的是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，因此，依照该规定，有罪而不予追诉的话，就属于违法；在此基础上，刑法才补充说明“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”——这两种规定方式，仍然能够反映出各自细微的差异，需要我们去细心体会。）
    张明楷教授指出，罪刑法定原则的原始（早期）理论基础，有两大理论：一是洛克和孟德斯鸠的“全力制衡理论、三权分立学说”。即立法、司法、行政三权的分立；只有实现了三权分立，才有可能真正实现罪刑法定，才可能为实行罪刑法定原则提供政治制度的保障。（但我国，实践中似乎更强调“公检法一家人”的观念，实行议行合一体制，实际上是不妥的。）二是费尔巴哈的心理强制说理论。即趋利避害的原理。而罪刑法定原则的现代理论基础，是三大理论：民主论、人权论、秩序论。民主论要求：刑法必须体现人民群众的意志，有人民选举的立法机关来制定刑法，然后有司法机关来适用。人权论要求：刑法必须以保护人权和扩大公民自由为目标。实行罪刑法定原则后，公民才可能在事先预知自己行为的法律后果，自由才不受到非法的限制。程序论要求：国家要维护和实现特定的社会秩序，必须让全体公民都知晓，使全体公民遵守并维护。
    罪刑法定原则的本质是限制司法权的，其中包括对我们侦查权、公诉权和审判权等的限制，防止随意出入人罪，以有效保护、并且是最大限度地保护公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的内在要求就必然是刑法谦抑主义、以及有利于被告的精神。大体上说，罪刑法定原则内部有五大派生原则：成文法原则；禁止事后法原则；禁止类推解释原则；法定刑的明确性原则；刑罚法规正当原则。就刑事司法而言，这样几项“派生原则”意义十分重大，必须遵守：
    一是成文法原则，又叫法律主义原则、排斥习惯法原则。这一派生原则的基本含义，是要求作为处罚根据的刑法必须是成文法，从而当然排斥习惯法的适用。根据成文法主义，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。因此，我们在寻找办案依据时，基本上都是在找“文字依据”，即法律法规、司法解释的明文规定。
    二是禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。这一派生原则的含义是，刑法只能适用于其施行之后的犯罪，而不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这样才能适应国民预测可能性的要求。一般认为，刑法的溯及适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，因为任何行为时合法的行为都有可能被将来的刑法规定为犯罪的危险。不过，出于有利于被告人的原则考虑，多数刑法在规定刑法溯及力问题时，都规定了“从旧兼从轻原则”。我2003年在某检察机关办理了一个“私分国有资产案件”，就是类似情况。但应当说明：这同发生在过去的“非法经营”行为，现在追诉的就可以以涉嫌“非法经营罪”来立案侦查的情况不同——因为，非法经营行为在旧刑法中是明确规定为犯罪的（当时按照投机倒把罪处罚），因而在其未超过追诉期限时仍可以立案追诉。
    三是禁止类推解释原则。其基本含义是，根据严格罪刑法定主义要求，对犯罪规范尤其是总体上不利于被告的规范不允许类推适用，且无论是根据法律的一般原则进行的类推，还是根据最相类似条文进行的类推，都在禁止之列。这是因为，类推适用在本质上是为填补法律漏洞而形成的一种“补充性立法”，从而违背了只有立法机关才能制定刑法的要求。但是，这一原则近年来有所发展变化，就是允许进行有利于被告的类推即无罪或罪轻的类推，因为，这种类推有利于被告，有利于保障个人自由，从而符合罪刑法定原则的精神实质。同时，由于“扩张解释”容易与“类推解释”相混淆，因此，在部分国家里，连“扩张解释”也在禁止之列。但实际上，我们的执法人员是每时每刻都在解释法律，这是客观存在的事实，而且，合理地、科学地解释法律也是我们执法人员的神圣职责；但问题是：什么叫做“合理地、科学地解释法律”？这实在是值得我们高度重视、谨慎把握。
    这项原则对于我们刑事司法具有重要意义。我举几个例子来说明：
    一个案子是：手机欠费案件。涉及的司法解释是2000年“最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释”。如前所述，该解释第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”该解释第十条第二款规定：“本解释所称‘电信资费损失数额’，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。”   其实，这个司法解释是有严重问题的，它不但与现行刑法的规定相冲突、相违背，超越了司法权而侵犯了立法权，而且到处充满矛盾、不合理的因素：首先，该解释所涉及的恶意拖欠手机服务费的行为，在性质上更符合刑法第224条所规定的合同诈骗罪的特征，根据法条竞合“特别法排斥普通法”的适用原则，对此本应当以合同诈骗罪来追究行为人的刑事责任，而不应当以诈骗罪来定罪处罚；其次，该解释对“电信资费损失数额”的明确规定和解释不合理，尤其是该项明确规定和解释对于“恶意拖欠手机服务费”行为的适用十分不科学，因为，使用手机的行为属于消费行为而不属于“非法经营”行为，而且依照该解释又不能将行为人因使用手机拨打国内长途电话和市内电话所造成的服务费损失数额计算在“电信资费损失数额”之内，从而放纵了犯罪，显然不合理。那么，根据以上分析和刑法效力原则，刑法的效力大于司法解释，从而就应当确认这个司法解释的有关解释无效，并确认刑法有关规定的法律效力。从而，经侦部门就没有必要对此予以立案侦查；或者，在立案并查明了有关情况之后，尽快释放犯罪嫌疑人，没有必要再移送检察机关起诉。
    第二个案子是：眉山吴某和陈某拐卖妇女、儿童案。
    基本案情：2001年4月23日18时许，被告人吴某向被告人陈某提议弄几个小姐到OK厅上班并收取中介费，陈某同意后，由陈某驾车搭乘吴某和被告人李某（李某没有参加谋划）到成都厂北路某美容美发厅，吴某即以请吃饭为由将女青年刘某某、凌某某二女骗上车，并说要去找自己的朋友。车行致仁寿县杨柳镇一小桥附近，三被告人下车小解时，吴某告诉李某说准备骗被害人刘某某和凌某某到OK厅上班以便得“中介费”，李某听后说“这样做要不得”。三被告人上车后，凌某某问“你们带我们到哪里去”时，吴某回答说“今天带你们到OK厅上班”。凌某某明确表示不同意。吴某威胁说：“再闹就给你两耳光，送你到花茶铺，那里很黑暗，是卖淫窝点，10元钱就干一下。”被害人凌某某、刘某某被迫同三被告人同车到达仁寿县某度假村张某某经营的OK厅后，吴某、陈某即下车同张某某联系，对张某某说带了两个小姐到OK厅来上班，并要求张某某给800元钱。张某某回答说“这段时间查得严，不敢要小姐”。吴某提出“这么晚了，住一晚才走”，张某某同意。后被告人李某与被害人刘某某同居一室，并对刘某某进行了奸淫。三被告人当晚即被公安人员挡获归案。
    上述案件中的被告人吴某和陈某所实施的行为，是强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为。对于被告人吴某和陈某所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为如何定性的问题，大致有以下三种意见（至于被告人李某的奸淫行为之定性问题则本文不予讨论）：
    公诉人认为，被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪，应当按照刑法第240条规定处罚。理由是：强迫中介虽然与典型的拐卖妇女有一定的差异，并且以400元钱的价格将妇女当作商品出售也明显属于“货价不符”，但在基本性质上仍然属于“拐卖妇女”。
    辩护人认为，被告人吴某和陈某的行为不构成犯罪。理由是：被告人在主观上没有拐卖妇女或者出卖妇女的主观故意，在客观上也没有贩卖妇女的行为；至于被告人收取中介服务费，这也说明被告人的行为不是拐卖。
针对本案中被告人行为的上述定性分歧，一审法院在审判中采纳了上述公诉人的意见，认定被告人行为构成拐卖妇女、儿童罪；同时，一审法院还认为，鉴于被告人所实施的这种强制中介行为与典型的拐卖妇女行为还有所差异，因此在量刑上应当有所考虑，宜从宽处罚。
    笔者（接受咨询）认为，被告人吴某和陈某的行为不符合拐卖妇女罪的明确规定，按照罪刑法定原则的基本要求，不能认定被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪。当然，被告人吴某和陈某的行为不宜作无罪处理，但是无论如何也不宜以拐卖妇女罪定罪处罚；被告人吴某和陈某的行为构成非法拘禁罪，应当按照刑法第238条规定处罚。理由是：被告人所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为，无论从行为人主观恶意上看还是从客观危害上看都具有应受刑罚惩罚的性质，应当予以犯罪化，而不宜作无罪处理；但是，被告人的这种行为又不具有拐卖妇女罪所要求的主观故意内容和客观行为特征，不符合拐卖妇女罪的构成要件，因而不构成拐卖妇女罪；而被告人的行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，应当以非法拘禁罪定罪处罚。
    第三个案子是：大家熟悉的2002年春清华大学学生“刘海洋硫酸伤熊事件”。法院最终以“故意毁坏财物罪”定罪处罚了刘某。其理由是：刘某的行为不符合刑法第341条规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”，因为刘某的行为是伤害而不是杀害；但是，考虑到刘某的行为具有严重社会危害性和重大社会影响，应当予以定罪，所以，公诉机关和审判机关就对刑法第275条规定的故意毁坏财物罪中的“公私财物”作出扩大解释，即认为“公私财物”可以包括珍贵、濒危野生动物，从而认为刘某的行为符合刑法第275条的明文规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。应当说，刘某只具有故意伤害珍贵、濒危动物的主观故意，而不是故意毁坏财物的故意；但是，刑法故意伤害珍贵、濒危动物的行为并没有由刑法明确规定为犯罪，从而，刘某的行为不构成犯罪。这样的理解才符合罪刑法定原则的基本精神。
    第四个案子是：发生在上海的全国首例“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”。这类案子也是十分值得研究的。2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，公诉机关以“以危险方法危害公共安全罪”罪名（刑法第114条）向上海市第二中级人民法院提起公诉，法院于同年12月18日作出判决：以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年，（被告人没有提出上诉）。
    大家知道，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”那么，这里就存在两个值得研究的重大问题：上海市有关公诉机关和审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，是否符合罪刑法定原则的基本要求？（我认为不符合，从发案时间与修正案的生效时间上的先后就可以看出）。
    据说，成都市某区也发生了一起“向领导人邮寄爆炸恐吓信件的案件”。我个人认为，对于单纯向具体某领导人邮寄含有过激语言、甚至含有恐怖信息信件的案件，不宜一律予以定罪处罚。应当说，这充其量只是一种犯罪意图的流露，而不是一种犯罪预备或者实行行为。因为，如果寄信人确实有此犯罪意图，那么他根本就不是“编造”虚假恐怖信息，因此，他的行为就不完全符合“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”的构成特征，从而不能对他定罪；如果行为人根本就不打算实施信中所说的过激行为，反而要定罪，很明显有显失公平。这个问题值得我们思考：将一种单纯“编造”虚假恐怖信息、但是没有传播该虚假恐怖信息的行为犯罪化，到底有多少理由？应当说，刑法只能惩罚那些“传播”虚假恐怖信息的行为，而不应该惩罚那些单纯“编造”虚假恐怖信息的行为。否则，在法理上我们的行为难以自圆其说；在实务上，可能因为我们官方的“过激控制（过激处罚）”而导致本可以避免的犯罪和灾难。这又涉及现在西方高度重视的“控制社会控制理论”。
    （二）刑法谦抑原则的要求。
    所谓谦抑，是指压缩或者缩减。所谓刑法的谦抑性，就是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替），来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。因此，刑法的谦抑性，又叫刑法的经济性、刑法的节俭性。
    为什么要求实行刑法的谦抑性？因为：（1）犯罪基本上是人类社会必然伴随的现象，社会应当在一定程度上对犯罪予以宽容，并寻求综合的救治办法。意大利学者菲利说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”（2）刑罚本身兼具有积极与消极的两重性。甚至有学者认为，刑罚本身也是一种恶害，是以暴制暴。德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（3）刑罚不是万能的，人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。因此，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”
    刑法谦抑原则的基本要求是：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、经济的、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制时，才能在不得已的情况下运用刑法方法，即将其规定为犯罪，并处以刑罚。一般认为，在下列三种情况下，就不应当动用刑法：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。因此，我们司法工作者，应当自觉地贯彻刑法谦抑原则；应当准确、全面地理解刑法的有关规定和立法精神，严格贯彻罪刑法定原则，谨慎发动刑事追诉程序，特别是启动刑事侦查权和提起公诉活动。现实生活中许多“寻衅滋事”案件，其实可能根本没有证据证明其涉嫌犯罪，但是有关机关仍然可以肆无忌惮地发动侦查权，随意刑事拘留他人，而且这种现象还没有有效措施来遏止。
    那么，这里又涉及我们的刑事司法工作可能采取的法魂主义与法条主义的两种态度。例如，我们来分析一下“挪用资金罪”的法律规定。刑法第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一条存在的问题是：（1）“个人”与“他人”，在解释论上，到底是仅仅指“自然人”，还是既包括“自然人”又包括“单位”，执法者对此可不可以做广义的解释？（2）挪用行为，在解释论上是只包括“以个人名义”，还是既包括“以个人名义”也包括“以单位名义”？（3）本罪在构成犯罪上，是否要求、或者说是否应当考虑造成一定的“危害结果”？就看这样三个问题，执法者、司法者的立场不同、理解不同，其处理结果就大相径庭。如果我们的公诉人员只是简单地把罪刑法定原则理解为“法条主义”，并且允许所谓的“扩张解释、扩大解释”的话，那么，这种发生在单位与个人之间的经济往来中的、比比皆是的“资金借用行为”几乎都可以“套”上这个罪名，都将被立案侦查、可以逮捕、提起公诉；但是，这样显然是不妥当的。可见，在适用刑法规定时，贯彻罪刑法定原则、刑法谦抑原则和准确理解立法精神，就显得特别的重要，这就是与单纯的法条主义相对立的“法魂主义”。对刑法第272条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定，最高人民法院2000年6月30日的司法解释就比较多地体现了“法魂主义”，该解释的内容是：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第272条第一款的规定定罪处罚。”这种解释基本上坚持了法魂主义，对于我们的刑事司法工作无疑具有重要意义。

    三．强化刑法价值中立的人道主义矫正观
    我这里讲强化刑法价值中立的人道主义矫正观，主要涉及三个基本问题：一是刑法价值取向（或者价值定位）问题；二是刑法公正观问题；三是人道主义问题。这三个问题中，最难以解决的问题是前两个，最根本的问题也是前两个。下面我谈点个人看法，供同志们参考。
    （一）刑法价值取向（价值定位）问题
    我曾经提出，刑法在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。这在实质上就涉及刑法价值取向问题。
    庞德曾言：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界，对价值准则的论征、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”，因此，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学所不能回避的”。因此，刑法研究本身必然涉及价值判断，具有深刻检讨的必要。
    关于刑法的价值问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然的刑法价值，如将刑法哲学追求的价值目标归结为公正、谦抑和人道三种；另一种是实然的刑法价值，如根据刑法具有保护机能和保障机能的应然价值内容，分析并阐明我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障等实然刑法的价值取向。然而，在我们看来，现代刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的根源当然是社会冲突，也应该如此。因为，就刑法价值而言，其评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能性认识，都蕴含着真知灼见；但这些价值目标内容和机能性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位就应该是法律价值中立。
    所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，应该是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。
    法律价值中立集中体现为法益价值中立（即法益整体价值的平衡）。因此，在深入论述法律价值中立的时候，有必要引入“法益”概念。所谓法益，是指法律所确认和保护的价值与利益。在现代法治理念上，法益价值中立是法通过合乎公平正义的、毫无偏私的、中道的权衡，从而使法所保护的价值或利益在整体上成为全社会所有主体的共同价值需求，因此，法益价值中立必须得到经常一贯的强调。例如，公法益与私法益之间，或者国家法益、社会法益与个人法益之间，总的来说是一种对立统一的关系，它们相互之间有矛盾，但也有统一和协调，因而就存在一个法益的最佳整合状态问题，亦即我们所强调的法益价值中立。假如法益价值中立被破坏，那就可能出现片面强调一种法益而忽视另一种法益的情况，其效果必定是不理想的，甚至造成严重后果。例如，如果片面强调国家法益而削弱社会法益与个人法益，其结果正如片面强调秩序而忽视自由与公正一样，必然是灾难性的；反之亦然。二十世纪九十年代以来的一段时间，我国法学界正在热烈进行公法优位还是私法优位的讨论。这种讨论是有深远意义的，尤其对于启发人们的思维，正确认识法律价值中立和法益价值中立，实现法律价值观的更新与转变，将产生深刻的影响。从讨论的观点看，有主张私法优位论的，也有坚持公法优论的，各执一辞。有学者认为，19世纪末20世纪初，工业革命又推出了一种新的有别于公法和私法的法律类别——社会法。如果说公法主要是有关国家（权力）的法律，私法主要是有关个人（权利）的法律的话，那么社会法则是有关社会的法律（平衡权力与权利）。如果说现代法律均应是中立的话，那么社会法则是在法律体系内部的中立，即针对公法和私法各自调节公权和私权的特征，在两者之间设立中立的制约规则，这种规则就是社会法，因此，社会法在现代法律体系中的平衡地位又可概括为中立地位。这是一种动态的中立，即当权力扩张时，以社会法制约公法及公权力；当权利泛滥时，以社会法限制私法及私权利。可见，在法制现代化过程中，不但需要明确的公法、私法、社会法的分工，而且需要恰当地解决三者间的关系，这种关系的基本点是：私法基础及自治、公法优位及干预、社会法综合及平衡。但在我们看来，公法优位论与私法优位论都是与法律价值中立的命题相悖的。公法固然主要是调整非平权的“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律，私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律，但是，公法和私法所保护的法律价值仍然应该是立体的、全方位的，其价值取向仍然是价值中立，不应该是私法优位，也不应该是公法优位。从法律价值取向的合目的性角度来看，在公法、私法、社会法的划分中，或许居于“中立地位”的社会法优位更有说服力。在2004年和2005年的国家社科科研项目和司法部科研项目中，都将社会法或者公法的理论研究作为重要选题，由此可见社会法的重要地位。可以说，法律价值中立与法益价值中立，犹如以法律理性为中心所形成的坐标，实在法律都可以在坐标中找到自己的位置，只是不同的法律距离法律理性的中心的远近不同而已。
    一般而言，政治国家都格外强调政治国家的利益，体现在价值取向上就是重心倾斜——以保护国家利益为重点。但是，即使是蒙昧落后的奴隶制国家或者专制残暴的封建制国家，法及其所保护的法益都顽强地表现出一种趋向中立的特性，突出地反映在法必须保护一定的社会整体利益和社会成员利益，而不是一边倒地、排他地保护政治国家利益。理由很简单，正如恩格斯所言：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础的，而政治统治只有在它进行了它的这种社会职能才能继续下去。”恩格斯在这里强调的是，政治职能必然要体现出社会职能的某些特征。反映在法上，无论是愚昧的立法或者科学的立法，也无论是政治立法或者市民立法，法及其所保护的法益都必然反映价值中立的内在规定性；区别只在于：有的是正面的、较为充分的反映，因而具有科学性和生命力；而有的则是反面的、曲折的反映，因而具有反动性，缺乏生命力。当然，这种评价必须以历史唯物主义的态度来进行，特别是要考虑到人类对自然和社会的认识规律是一个循序渐进的过程。人类对法律的认识与实践，不仅是一个漫长的过程，更是一个由蒙昧的自然王国走向理性的自由王国的过程。但是，在现代权利法治观的时代，任何单方面强调国家利益、社会利益而忽视个人利益的观点立场都是没有正当存在根据的，都必定为世人所唾弃；反之，任何单方面强调个人利益而不顾国家利益和社会利益的无政府主义观点立场，由于其无助于个人利益的根本保障和彻底实现，其无法体现起码的社会正义，因而也是有害的，也必定为世人所否定。
    因此，现代刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是刑法价值中立。我们认为，现代刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。
    刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。古希腊亚里士多德讲：“要使得事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权衡。”我国刑法学者储槐植教授指出：公正和功利是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标；要功利又要公正，这是国家被迫的选择。这里的“功利”，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。
    现代刑法如何进行这种“中道的权衡”？我们认为，首先，刑法公正要无害于刑法功利（自由和秩序）。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整体利益的前提下充分有效地赋予和保护了公民自由。美国学者甚至认为，在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。因此，从实证主义角度讲，刑法的公正价值要求国家及其代表者在刑事立法和司法的整个过程中始终给予公民自由以极大关怀，赋予并尊重公民的自由权利，不得非法限制和剥夺、侵蚀公民自由。另一方面，如果公民无限制地扩大甚至滥用自己的自由权利而损害他人或者整个社会的权利，那么就会造成“过限的”自由损害公正价值的“不和谐”状态，因而公正对公民自由有制约的必要，但这种制约又必须以正义的法律所规定的范围为限。可见，刑法公正对公民自由是既给予充分保护又予以正当合法的制约，体现刑法价值中立。同时，刑法公正对于社会秩序而言，既有制约也有依赖。托夫勒认为，世界上既存的秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”，其中后者是专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。因而，刑法所保护之秩序，应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化，唯其如此，才符合现代刑法公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违法犯罪，才能保障公正的实现。
    而就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辨证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。“自由就是没有拘束，有多种抉择，不受固定的行为进程的限制”，但“这自由的第一步实际是要求法治”]或者“一定程度的普遍限制”，这种限制就是法律。这里的“普遍限制”和“法治”，正是在“秩序”意义上而言的。这些基本思想，反映在刑法价值上可以归结为两层意思：一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束。”亦即刑法既是对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。
    其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。但有学者指出，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面；因此，功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。还有学者认为，“刑法两大机能时常发生冲突……在权利保障机能和社会保护机能不能同时得到实现的情形下，恰当地安排它们的次序与确定它们的重要性便是十分必要和无可避免的。”论者甚至以我国现行刑事立法为实例，认为我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障，在修订后的刑法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上。但是，这些看法似有不妥。何谓刑法两种机能“不能同时”得到实现？何谓“恰当的”次序与重要性？这些疑问，无法在论者的叙述中找到令人满意的答案。我们认为，现代刑法价值中立的根本要求，反映在刑法机能性认识上，就是必须理性地兼顾刑法两种机能，实现刑法两种机能协调和谐的最佳整合状态。这种最佳整合状态既是可能的，也是必要的。
    所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。
    刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。
    刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。
    刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。
    从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。
    关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如前所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重；然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。
    关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己的制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（即非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥通常具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪）。但是对此问题也有重大分歧，例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。
    可见，刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系。我们认为，从刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“人将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能，否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，刑法两种机能有如鸟之两冀、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障；而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）；当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护机能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的。例如，刑法有些条文的规定（尤其是寻衅滋事罪和非法经营罪等罪名的规定：举例说明）还不够明确，还存在相当的模糊性，另外在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，例如刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们仍然不能因此否认，现代刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。
    还需要说明的是，我们所提出的刑法价值定位中立命题，与现代法治国家刑法在基本立场上坚持权利本位刑法观的立场是一致的，二者并不矛盾。刑法观问题是制约刑事立法与刑事司法的一个根本问题。从表面上看，刑法价值中立与权利本位刑法观似乎矛盾，因为，权利本位刑法观立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调保障公民自由，但是权利本位刑法观并没有直接强调秩序、公正等保护机能。其实，这只是表面现象。道理很简单：第一，权利本位只是表明保障权利成为刑法的立足点、出发点、核心点，但是，权利只能是以秩序为限的自由，而不存在绝对自由，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束”，辩证法的基本原理能够证明成为权利保障的“保障”的秩序价值须臾不可缺失，只有均衡兼顾了自由和秩序的权利本位刑法才是符合基本正义要求的刑法。而这些内容正是刑法价值中立命题的题中之义。第二，权利本位刑法观是针对国权主义刑法观忽视权利保障、片面强调秩序价值的极端立场，所作出的均衡兼顾权利保障和秩序保护，符合社会正义的价值选择，而这种价值选择，正是我们所说的刑法价值中立。
    可以说，我们在许多案件中的定性处理分歧，在本质上就是由于刑法价值取向上的根本差异所致。
    （二）刑法公正观问题
    论及公正，有必要检讨“公正报应主义”政策法律思想。历史上存在的公正报应主义有两个核心问题尤其值得关注：一个是“报应主义”问题；另一个是“公正”问题。
    “报应主义”思想到底起源于何时何地，到底有何正当性？这是一个很值得我们深思的理论问题。迄今为止的所有法律思想家无不坚决地主张刑事政策领域（尤其刑法领域）的报应主义，其差别只是对于报应主义的报应内容、具体标准的看法有所不同。历史上存在过以下几种报应主义思想：一是绝对报应主义（同态复仇主义、以牙还牙、以眼还眼）。康德就主张一种近乎同态复仇的绝对报应主义，不过康德是基于启蒙思想以反对封建罪刑擅断主义、主张罪刑法定主义所提出的哲学命题，主张国家必须将犯罪人作为一个有理性的人予以对待，从而康德赋予罪刑法定主义具体明确的内容，因此，康德当时提出绝对报应主义思想是具有其特有的重要的历史意义的，这种历史意义就在于，它吹响了向封建主义罪刑擅断的战斗号角。二是黑格尔的相对报应主义（等值报应主义）。黑格尔作为观念论大师，将否定之否定规律应用于刑事法律领域，提出犯罪是对法的否定，而刑罚则是对犯罪的否定，是一种否定之否定，因此，刑罚就是犯罪人自身的法则；同时，黑格尔强调刑罚与犯罪只能是“值”的相等性，而不是绝对的“量”的相等性。三是贝卡利亚绝对确定的均衡报应主义。即卡利亚的报应主义思想强调了刑罚质与量的绝对确定性，还强调了刑罚同犯罪的均衡性，不允许司法权具有丝毫的自由裁量权，法官只能成为比对犯罪与刑罚阶梯的中性机器。以上三种主张就是刑事古典学派在报应主义问题上的基本立场。在刑事古典学派的基础上，报应主义思想后来又有所发展，出现了法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等。
    公正的内涵是什么，公正与报应主义是一种怎样的联系？这更是一个值得深刻检讨的问题。尽管几乎所有学者都对公正问题感兴趣，我们研究政策学、哲学、社会学、宪法以及实体法和程序法的学者都要研究公正问题，还出现了以美国罗尔斯为代表的终身研究公正问题的大师级学者，但是，我仍然觉得公正问题是一个非常模糊、十分混乱、从来没有得到“公正”解决的问题。罗尔斯写了两本关于正义问题的书，一本是1971年出的《正义论》，另一本是最近出的《作为公平的正义——正义新论》，因此，罗尔斯的正义观一般称作“公平的正义观”。罗尔斯正义观的基本内容有以下几点：（1）将正义区分为实质正义与形式正义，而且这两种正义都离不开法律，实质正义的具体内容由法律来规定，而形式正义就是法治，即对法律或实质正义的严格坚持。（2）正义的实质或者主要问题是社会的基本结构问题，是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。但是，怎样才能找到或者获得这些原则与制度呢？罗尔斯认为，这就要借助于社会契约概念，并且只能是在社会原初状态里所签订的社会契约；即人们对自己本身一无所知（不知道自己的社会地位、先天资质、能力、智力、体力、运气，甚至不知道自己的特定的善的观念和心理倾向等），因而在毫无私心的状态下，通过公平的协商或契约，才能产生真正的正义原则，而且这种正义原则才能够成为其他一切正义原则的基础。（从这种假设看，正义真的是很难、太难啦！）（3）罗尔斯解释说，作为公平的正义是：所有的社会基本价值或基本善，如自由和机会、收入和财富、自尊的基础等，都要平等地分配，除非其中一种或所有价值的一种的不平等分配合乎每个人的利益。这种正义观可以具体化为两方面不同的原则，即首先是政治方面的“平等的自由原则”，经济方面的“差别原则和机会平等原则或地位开放原则”。（4）罗尔斯明确将实质正义的种类划分为政治正义（宪法正义）、经济正义（分配正义）、个人正义、程序正义。其中，政治正义和经济正义又合称为社会正义；而程序正义又可分为完善的、不完善的、纯粹的程序正义三种。之所以提出程序正义的分类，是因为罗尔斯认为，“一种正义的宪法是一种不完善的程序正义”，分配正义是“包含了较大成分的纯粹程序正义”；“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序”。
    美国的另一位学者诺齐克（罗伯特·诺齐克）提出了“权利正义观”（矫正正义观），它是与罗尔斯“作为公平的正义”观念相对立的一种正义学说。诺齐克写作了《无政府、国家与乌托邦》一书，也在世界上产生了深刻反响。诺齐克主要以个人权利保障为出发点，从国家权力的道德基础上提出了正义问题，认为个人权利是国家权力的界限，保护个人权利是国家权力的目的，如果国家权力的使用超出了此界限和违背了此目的，就失去了道德基础，因而就不是正义的；因此，诺齐克提出了最弱意义上的国家即“守夜人”式的国家（即乌托邦）的概念，这种国家除了保护性功能外再无其他功能，否则当其再扩大其功能，如企图干预人们的经济活动和利益分配，人为地使人们之间的经济收入趋于平等，例如西方福利国家现在所作的那样，则它就会越出应有范围而侵犯个人权利而成为非正义；诺齐克批判了分配正义，提出了“持有正义”概念，持有正义即占有正义，根据占有的两种途径（占有无主物、从别人那儿转让过来）提出了持有正义的三原则，即获取的正义原则、转让的正义原则、对获取和转让中不正义行为进行矫正的矫正正义原则；国家应当消极不作为，国家有作为的只是矫正正义。可见，诺齐克主张的正义是“矫正正义”，而不是“分配正义”，更不是“报应主义正义”。
    法理学界普遍认为，政策、法律与正义的关系问题是研究法的价值问题中一个很重要的问题，也是很复杂的问题。尽管我们可以笼统地说政策和法律的价值目标包括秩序、自由、平等、人权、效益、正义等，但是，我们又必须承认“正义”不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的的全局性的价值目标，正所谓“正义乃百德之总”（古希腊格言），正义价值对其他价值观念都具有制约作用。例如，秩序价值对于社会的稳定性和统一性固然重要，但是如果没有正义观念来指导秩序，则会牺牲个人和地方的利益，甚至可能导致专制和独裁；自由价值对于个人权利很重要，但是如果没有公正观念介入，则自由价值会导致个人之间彼此权利的冲突和难以实现；效益价值对于经济发展有意义，但是没有公正价值，则会导致片面追求经济价值、严重拜金主义并且严重破坏各种效益之间的平衡与统一，从而最终难以保持经济的持续增长。因此，政策和法律的其他所有价值目标都必须统一在正义这个总目标之中，其他价值目标才能真正有效实现，也才具有合理性而不致成为一种祸害。从这种认识出发，我个人认为，所谓公正应当是一种“和谐的善”，是各种善良美好的价值追求如自由、秩序、效益等价值的中道权衡，是一种“价值中立”。
    还值得关注的是，当代分析实证主义制度法学的主要代表人物魏因贝格尔提出了“分析-辩正的正义论”。他归纳和分析批判了已有的种种正义理论，将它们归纳为六种，即作为形式原则的正义、作为一种先验的实质正义、人类学上假定的正义原则、衡量正义的功利主义标准、作为公平的正义观、传统的实证主义正义观（按照规范性秩序的标准来看的正义观）；进而认为，正义不是一个事实，而是一项任务，正义产生于任务关系中，着眼于对各种任务的平衡，从而将正义与效用统一，形式正义与实质正义相结合，以达到所谓的辩正统一，因此，正义就是对各种任务的平衡，追求一种和谐、合作的制度。我认为，这种见解是很有道理的。
    我注意到一种很特别的现象，那就是在刑事政策学界和法学界（其实还包括法理学以及其他学科学者）基本上毫无例外地主张：公正在刑事政策法律领域的基本体现就是坚持报应主义，或者强调报应主义就是公正（尤其是刑法公正），论及公正都离不开以报应主义作为观念基础。因此，前面所述的报应主义思想都可以在头衔上加上一个“公正”的限定语，通称为“公正报应主义”；其区别仅仅在于对公正的不同解读：绝对报应主义的公正，是同态复仇性质（强调等量性）的公正；相对报应主义的公正，是强调等值性的公正；绝对确定的均衡报应主义的公正，是强调罪与刑均衡性和确定性的公正；法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义的公正，是分别强调所谓法律性、规范性、人道性的公正。但是，实际上根本没有一个普遍适用的真正公正的“公正”标准。
    我认为，在理论上以报应主义（包括任何一种报应主义）论证公正（尤其是刑法公正），把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理，是存在很大疑问的。（1）报应主义在本质上就是一种“罪有应得”式的报复主义，它并不具有成为正义和人类公理的充分根据。例如，作为人类社会善良愿望体现的宗教，就有明确反对报应（报复）、主张宽容和挽救的思想观念。“在教会法中，正义意味着纠正和拯救，而不是复仇”；“报复的意图和仇恨的心态与基督教之爱控制下的正义是全不相容的。”（2）报应主义作为一种观念性的存在，其本身的合理性值得论证。因为，任何观念都是主观性的东西，是特定历史条件下人类社会实践的反映，而这种反映本身是否正确、是否需要发展、是否需要改弦更张，都应当检讨。同理，报应主义观念也应当接受时代的检讨，它不可能当然地成为公正的内容。（3）人类实践逐渐修正报应主义，例如绝对报应主义、相对报应主义、绝对确定的均衡报应主义、法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等的相继出现和不断修正，应当看作是报应主义本身存在的内在谬误所致，但是，报应主义的这种内在谬误是否能够在报应主义“体系内”得到真正有效的修正，值得怀疑。（4）报应主义并没有在刑法实践中得到有效贯彻，有罪不罚、重罪轻罚、无罪受罚成为人类刑法实践中的基本现象，尤其是有罪不罚、重罪轻罚的现象往往能够获得法律和社会的普遍认同。（5）报应主义无法解释刑事政策上的死刑存废之争、终身监禁刑存废之争、缓刑制度、假释制度等刑事政策现象。（6）报应主义在根本上与现代刑事政策价值理念相违背。现代刑事政策的本体价值范畴（刑事政策价值定位）包括犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展四个范畴，其中无法找到报应主义的落脚点。（7）报应主义严重妨害人类社会进步，尤其对于刑法人道化、刑事政策科学化进程制造了观念上的障碍。
    可见，报应主义并不能成为刑法公正的当然内容。因此，我反对刑法报应主义，主张刑法矫正正义。
那么，从民权主义刑法观和刑法矫正正义观出发，我认为应当在刑法基本立场上反对死刑和重刑，主张矫正刑和刑事和解制度，尽量多地适用缓刑。只有这样才符合现代刑法人文观念，才符合近现代国际社会刑事司法潮流的基本精神。例如，西方国家上个世纪中叶以来所广泛兴起的“恢复性刑事司法运动”和“刑事和解制度”，就是一个最典型的例证。还有，韩国有一项规定也很有意思，就是：针对轻刑犯，原则上应当实行缓刑，法官在判决时可以不详细说明理由；但是，如果不实行缓刑，则必须在判决书中详细说明不实行缓刑的理由。
    而在这种大的历史背景下，我国在讨论刑法现代化的同时，却又大肆宣扬“刑乱世用重典”和严打思想，在全国范围内掀起一系列的“狂飙行动”，报复性打击政策和死刑、重刑思想成为我国刑事法制实践的基本特色。我国不但死刑适用率过高，死刑适用基数很大；另一方面，我们针对非死刑案件的定罪量刑，也可以说是“尽量从重”，缓刑适用率很低。尤其在严打期间，我国刑事司法中基本上实行的是“可从重可不从重的一律从重”，“可缓刑的基本上不实行缓刑”。在相当多的法院内，法官不敢判决缓刑。这种“中国特色”在基本精神上，根本不符合犯罪防控的客观规律，更不符合现代犯罪防控的基本理念，确实值得我们深刻检讨。
    我认为，在我国保留死刑的现实法制状态下，我国应当普遍实行死刑缓期执行制度，我把这种思想简单归纳为“死缓主义”；在我国现行刑法框架内，应当更多地考虑适用轻刑和缓刑，一切以矫正正义、权利保障为出发点，有力推动我国刑事法治建设向前发展。
    以上这些，尤其值得我们各位警察、检察官、法官和律师等法律人深思！