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——从我国刑法视角对行为概念的理解
吴念胜 （博士/律师）
摘要：原因自由行为是行为人故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态而在此状态下充足犯罪构成要件的犯罪行为。理论界为解决原因自由行为的可罚性，提出了很多观点，但每种观点均有缺陷。本文试图从行为概念出发，解释原因自由行为，阐明原因自由行为可罚性的理论依据。
关键词：原因自由行为 可罚性 控制 行为概念
作者简介：吴念胜（1970-），男，汉族，重庆开县人，西南政法大学刑法学博士研究生，西南石油学院讲师，四川汇韬律师事务所律师。主要研究方向：刑法基本理论与实践。
TRY TO TALK ABOUT THE THEORETICAL BASE OF ACTION LIBERA IN CAUSE TO BE PUNISHED
—— to the comprehension of the behavior concept on Chinese criminal law
Abstract: The action libera in cause is a crime which a behavior intentionally or faultily makes himself into no legal competence or limit legal competence and satisfies the constitution of crime under thereof. The theories field puts forward a lot of standpoints for solving the punishability of action libera in cause, but each standpoint contains blemish. This paper tries to set out from the behavior concept, to explain the action libera in cause and clarify the theoretical base of action libera in cause to be punished.
Key words: action libera in cause； punishability； control ；behavior concept
原因自由行为是大陆法系刑法理论中经常涉及到的一个重要议题。在我国刑法中虽未明确规定原因自由行为，但我国1997年刑法典第18条对醉酒人刑事责任的规定，被通常认为是“原因自由行为”的体现。那么，究竟什么是原因自由行为呢？
通常认为原因自由行为是有责任能力的行为人故意或过失使自己陷入无责任能力、限制责任能力，并在此状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。虽然刑法理论界对行为人故意或过失陷于限制责任能力状态实施的行为是否应归于原因自由行为存在分歧， [1] [2](P.634)但不少国家的刑法典都将其纳入原因自由行为之列。①
一、 原因自由行为的理论学说及面临的问题。
通过原因自由行为的概念，我们能够理解原因自由行为至少由两部分组成，一部分是行为人在完全刑事责任能力或限制刑事责任能力状态下实施的使自己陷于限制或无刑事责任能力的“行为”，通常称为原因行为，另一部分是在限制责任能力或无责任能力状态下实施的符合犯罪构成客观要件的“行为”，通常称为结果行为。这样一来，行为人在实施符合犯罪构成客观要件的“结果行为”（通说的实行行为）时似乎不具有相应的责任能力。
“在责任主义确定之前，原因自由行为的可罚性，还不是一个难题，十九世纪前的德意志与意大利的学说，都肯定其可罚性，而且在立法上也能找到根据。”[3]随着责任主义的产生和运用，原因自由行为的可罚性受到了质疑。按照责任主义的观点，责任能力与行为必须同时存在，行为人只对在相应责任能力的状态下所实施的行为及结果承担责任。按照这种观点，要使原因自由行为的行为人承担刑事责任就面临理论上的困境，而现实又不能不使行为人承担全部刑事责任。为了解决原因自由行为的责任与行为同时存在的问题，刑法学界提出了很多理论来支持原因自由行为的可罚性。
1、责任原则维持说。该说认为行为人在实施原因自由行为时具有责任能力。具体又分为[4][5](P.107-110)[6]：（1）因果关系说。该说认为设定原因的行为是原因自由行为的处罚对象。设定原因时行为人具有责任能力，那么设定原因的行为与责任能力同时存在。（2）统一行为说。该说将实行行为作了扩大解释，把原因设定行为看作是实行行为的组成部分，把原因设定行为与在无责任能力或限制责任能力状态下实施的行为予以统一观察。（3）间接正犯构成说。认为原因自由行为是利用自己无责任能力状态来实施犯罪，实际是把自己作为实施犯罪的工具，与间接正犯利用其他无责任能力人实施犯罪的性质相同。
2、责任原则修正说[4]。该说认为责任主义并不意味着要求实行行为与责任同时存在，要求广义的行为与责任同时存在才是明智的，而对“责任能力与实行行为同时存在”这一原则进行泛化处理，只要行为人实施原因行为时有责任能力，就可以要求其对后来的实行行为承担责任。
上述理论受到了很多批判：第一，责任原则维持说不当地扩大了实行行为的范围，混淆了犯罪预备行为与实行行为的界限，将实行行为的着手提前到原因设定行为之中，忽略了构成要件的定型性；第二，根据类推间接正犯，那么行为人在限制责任能力状态下实施的行为就无法用间接正犯理论来解释，同时如果行为人是在过失状态下使自己限于无责任能力或限制责任能力状态下所实施的行为也无法用间接正犯理论来解释。[5](P.108)第三，“责任原则修正说”否定了“责任能力与实行行为同时存在”的刑法原则。那么原因自由行为可罚的理论根据究竟是什么呢？
二、原因自由行为可罚的理论根据。
笔者认为要合理地解释原因自由行为的可罚性只能从刑法中的行为概念着手。
（一）什么是行为？
对于什么是刑法中的行为，国外刑法理论中先后产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。这些行为理论都未能合理解决刑法中所有的行为现象。我国刑法理论界对行为的界定也同样面临许多问题。有的论著认为“刑法上的危害行为，是在人的意志支配下实施的危害社会的身体活动”[7]。也有学者认为“刑法上的行为是指自然人在自己的意识和意志支配下所实施的危害社会的、违反刑法的外部的身体动静。”[10]这些定义同样不能圆满解决不作为、疏忽大意的过失、原因自由行为的可罚性问题。
那么究竟什么是行为？我们在给行为下定义之前必须明白行为应该具有哪些构成要素。
1、行为的构成要素。
通常认为行为是行为人在自己意识支配下而表现在外面的活动。[10]我们暂时不考虑该定义是否准确，是否能涵盖所有的行为，但它至少告诉我们行为应该具有的要素。
（1） 主体要素。行为首先必须是人的“活动”而不是人之外的其它动物的活动或者自然现象。那么什么样的人才能成为行为的主体呢？由于人总是生活在复杂的社会关系中——人是一定社会关系的总和。“主体所处的社会关系的性质，决定主体行为（活动）的性质。”[9](P..336)行为人所处的社会关系不同，他们的身份、地位就不同，他们享有的权利和承担的义务就不一样。按照相关的法律规定，行为人的年龄、智力状况、身体健康状况（残障情况）都将影响行为人在不同社会关系中的行为的主体资格。在刑法中，要求行为人必须具备相应的对自己行为的认识能力和控制能力，要求行为人能对自己行为的性质、行为作用的对象、所能利用的客观外在条件有认识，并在认识的基础上，运用自己的控制能力控制行为的发展。
（2） 主观要素。行为中的主观要素是否应该存在，理论上曾经存在分歧。有人认为应将意思要素从行为的概念中逐出。通行的观点认为行为中必须包含行为人的主观因素，否则就将无法区分行为人睡梦中的活动、身体条件反射等客观上和犯罪行为相似的活动，也无法区分行为在客观上相似的不同性质行为。如刑法中故意伤害致人死亡罪和故意杀人罪中行为，其客观上都造成了行为对象死亡的结果，但是二者的行为性质不同，前者是伤害的行为，后者是杀人的行为。因此，行为中的主观要素必不可少。
行为人实施行为的过程，就是行为人在认识自己行为性质的基础上，用这种认识来控制自己行为发展方向的过程，或者说是行为人的主观意识内容不断向现实转化的展开过程。在这个过程中，行为主体的认识能力、控制能力具体化为一定内容的心理状况——行为人对于自己行为性质的认识状况和控制状况[9](P..336)。行为人对于自己行为性质的认识包括行为的客观属性和社会属性，以及实施该行为的手段、方式；行为所作用的对象的存在状态；按照该方式实施行为是否会造成危害、行为的结果、行为与结果之间的因果联系。控制状况包括行为人在认识自己行为性质基础上运用该认识状况使自己的行为向着认识的方向上发展。正是行为人行为时对自己行为的性质和后果具有不同的认识状况和控制状况，形成了不同的行为形式：当行为人明知自己的行为会发生一定的后果而希望或放任结果的发生——故意行为；基于行为人所处的特定的社会关系，行为人能够认识自己的行为，但由于行为人的疏忽大意或过于自信而没有正确运用自己的认识能力去认识自己行为的性质和后果、控制行为的发展，而发生相应结果的就是过失行为。在过失行为中，行为人应该对行为的性质有认识而没有运用自己的控制能力控制自己去认识它，或者已有认识的情况下，没有运用自己的控制能力阻止结果的发生。因此，行为是行为人故意或过失的主观态度的反映。主观态度的内容不同，行为的性质就不一样，可以说行为的主观要素是行为的核心。
（3） 对象要素。通常认为行为的对象是指行为所指向的人或物。行为对人或物的作用，必定会对人或物所处的客观外界（存在状态）产生一定的影响，使客观世界发生某种程度的改变。例如，行为人将某物从甲地搬到乙地或者造成他人的死亡、身体的伤害等行为使行为对象的存在状态发生了改变。因此，行为人意欲改变或影响客观世界，必须通过行为作用于一定客观对象的存在状态而实现，不借助于一定的行为对象，行为人的主观态度的内容就无从得以体现。因此，任何行为都必须有对象。
（4） 行为所利用的客观条件。人和动物的一个显著区别在于人能制造并利用劳动工具。因此，人在具体的行为过程中总是表现为利用一定的客观条件作用于客观对象的存在状态。行为人所利用的客观条件通常有：
A、 行为人自身条件，如举拳伤人、用言语侮辱人；
B、 行为人外部的自然条件，如开枪杀人、投毒杀人；
C、 他人的行为，如教唆犯利用被教唆者的行为、帮助犯利用实行犯的行为。[9](P..354)
D、 事物的自然进程。如利用高速运行的火车杀人。
2、行为的定义。
基于上面的分析，笔者认为行为应是具备相应责任能力的行为人控制或应该控制一定客观条件作用于特定对象存在状态的过程。那么，犯罪行为就是具备相应刑事责任能力的行为人控制或应该控制一定客观条件作用于特定犯罪对象存在状态的过程。这里的“控制”表明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，却用自己的意志控制（利用）客观条件追求或放任这种结果的发生，反映了行为人故意的主观罪过内容，“应该控制”表明行为人应该知道自己的行为可能发生危害社会的结果，却没有控制自己的意志认识行为性质或虽然有认识却没有控制应该控制的条件阻止结果的发生，反映了行为人过失的主观罪过内容。运用该定义，我们就可以合理解释不作为是一种行为人控制（利用）他人的行为或外部的自然进程为表现形式的行为。这就为不作为的行为性找到了理论根据。[11]同样也可以合理解释原因自由行为，为其可罚找到理论根据。
（二）对原因自由行为的理解。
根据犯罪行为的定义，原因自由行为就是行为人在一个罪过内容的支配下控制或者应该控制无责任能力或限制责任能力状况下的行为人自身作用于特定对象存在状态的过程。这个“过程”包含了行为人使自己陷于限制责任能力或无责任能力状态的原因行为和在此状态下实施的符合犯罪构成客观要件的举动两部分，它们是整个原因自由行为不可分割的一部分，但这个“过程”只有一个主观罪过。“以罪过为标准确立行为的数量，即一个罪过支配下实施的一系列举动就是一个犯罪行为”，[14]显然原因自由行为的两个部分只能构成一个行为。
通常原因自由行为有两种罪过形式：一是故意。在这种情况下，行为人基于故意的罪过使自己陷于无责任能力或限制责任能力时，行为人对自己的行为性质有明确的认识，对自己所利用的工具有明确的认识——即将自己的无责任能力或限制责任能力的状态作为一种实施犯罪的工具，并基于这种认识利用自己的控制能力作用于特定对象。二是过失，在这种情况下，行为人应当认识到自己在无责任能力或限制责任能力状态下可能实施犯罪构成客观要件的“行为”，但行为人没有运用自己的控制能力控制自己去认识，或者行为人有认识但未能控制自己、阻止自己不陷入无责任能力或限制责任能力。在这种情况下，表现为行为人应该控制可以控制的条件不实施相应的行为，但行为人没有控制这些条件而造成相应的危害。
基于上述分析，利用行为概念就解决了原因自由行为的“责任与行为同在”的问题。实际上行为人是将自己无责任能力或限制责任能力的状态作为犯罪工具使用。因此行为人造就或促就工具形成的行为显然是实行行为，此时行为人显然具有相应责任能力，就像间接正犯理论但又比间接正犯宽泛。由于行为概念将行为人过失陷于无责任能力和故意或过失陷于限制责任能力而产生的犯罪也纳入进来了，使其得到了合理的解释（有人认为间接正犯理论能解释行为人故意使自己陷于无责任能力而实施的犯罪行为，不能解释上述两种情况[5](P.108)）。
也许有人要问，这不就是将行为的外延扩大到了原因设定阶段吗？这会破坏犯罪构成的定型性。笔者认为这不是简单地将原因行为和结果行为加起来，而是强调在行为人的统一的主观罪过内容下将两个举动统一到一个行为中，结果的发生是行为人在自己的主观罪过的支配下，在自己尚未发生责任能力障碍之前就认识到或应该认识到：如果不发生意外，他就能控制或应该控制自己无责任能力或限制责任能力状态产生或不产生相应的犯罪结果。就像张三开枪射杀李四，造成李四死亡的过程一样，行为人在扣动扳机时认识到他能根据自己的瞄准，控制子弹脱离枪膛之后按照他预先设想的方向射向李四，除非中间出现了他所不能控制的情况。这里，脱离枪膛的子弹就像无责任能力或限制责任能力的状态的行为人自身一样，处于行为人的可能控制之中。
笔者认为上述理解同样不会破坏犯罪构成的定型性。大陆法系刑法理论中的犯罪构成要件是一个不含有主观要素的纯客观的记述性要件，它近乎相当于我国刑法理论中的犯罪构成客观要件。而客观要件中的行为应该是暂时抛开行为的主体、主观方面的行为的客观特征。这个客观特征应该是行为的自然属性，比如上例中杀人行为的客观特征应该是行为能致人死亡的性质，而不管行为人采用的刀砍还是枪杀，或者是毒打致人死亡。因此，犯罪构成客观要件中的“行为”并不包含所有的行为成分，也不是所谓的实行行为②。同时我们更要注意到犯罪构成包含于犯罪行为中，是对犯罪行为分析的结果。在各种犯罪案件中，犯罪行为包含的事实特征有很多，但并非所有的事实特征都是刑法上的犯罪构成要件。“对于犯罪构成要件来说，能够成为其要件的就只能是那些能够说明行为具有相当严重程度的社会危害性，从而决定行为成立犯罪所必须的事实特征，……。”[13] 因此，犯罪构成的外延应该小于犯罪行为，那么犯罪构成要件中的行为就应该只是实行行为的客观特征。将原因自由行为中原因设定“行为”与结果“行为”统一为一个行为不会改变相应犯罪构成要件的内容，不会破坏犯罪构成的定型性。
另外一个问题就是是否将行为的着手时间提前了，将犯罪预备行为作为实行行为。这就涉及到刑法理论关于“着手”的问题。关于“着手”的标准，西方刑法学有“主观说”、“客观说”、“折衷说”，而我国刑法学认为“着手”就是行为人已经开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为并相应地提出了判别“着手”应考虑的几个方面[2](P.128)。不管是西方刑法学还是我国刑法界的观点都未能完全解决“着手”的问题。现举一例，如果甲明知乙在A地，基于明确的杀人故意，拿着刀到A地挥刀砍向乙。我国刑法分则关于杀人罪的具体犯罪构成要件的行为（即通常所说的实行行为）就只是甲挥刀砍乙的举动。那么这时的着手是否就是甲挥刀砍的时候呢？如果按照我国上述理论，只能得出肯定得答案。如果这样，明知甲拿刀在去A地的路上是要杀乙，由于未着手，不得对乙正当防卫。而事实上行为人甲去A地的行为就已经是开始了“杀人”行为，其主观罪过内容也已经开始展现，对乙的生命安全造成紧迫的危险。因此，行为人拿刀出发之时就是“着手”。笔者认为，判断“着手”应从以下三方面考虑：
（1）行为人开始实施相应举动时其主观上没有阶段性，直接追求犯罪结果出现，中间没有停顿的计划或打算；
（2）行为人实施的行为本身具有非法性；
（3）行为本身只能做犯罪解释，不能做其他合理解释。
对原因自由行为，从表面上看，行为人故意将自己置于无责任能力或限制责任能力状态的举动确实与刑法理论中准备工具的行为相似，但笔者认为行为人故意将自己置于无责任能力或限制责任能力状态的举动已经不是一个单纯的准备工具（行为人本人的无责任能力或限制责任能力状态）的举动，而是行为人实施的整个犯罪行为的开始，行为人使自己陷于无责任能力或限制责任能力并立即实施后续的举动致危害结果的发生。如果行为人只是准备犯罪工具，通常准备行为和后续的行为之间有间隔，行为人工具准备好后，要视情况是否继续实施后续犯罪行为。而原因自由行为的产生就限定了没有时间上的间隔。行为人在实施原因设定行为时，主观上就认识到了必须立即接着实施后续行为。同时，行为人基于犯罪的故意使自己陷于限制或无责任能力的举动本身非法。当然，如果行为人在使自己陷于限制或无责任能力状态后，没有进一步实施能充足具体犯罪构成要件的举动，则完全可以按照行为人主观罪过内容定罪（未遂），要特别说明的是这不是主观归罪，因为行为人已经实施了相应的行为，其主观罪过已经通过相应的行为开始展现。如果硬要给原因自由行为找到预备行为，恐怕就只能是行为人为自己准备酒或麻醉药品的行为了。
综上分析，笔者认为通过行为概念能够解释原因自由行为的行为性，使其与“责任与行为同时存在”的刑法原则相一致，为处罚原因自由行为找到了合理的理论依据。
注释：
①例如：瑞士联邦刑法典第12条规定：“如果严重之精神障碍或意识错乱是由行为人自己故意造成的，并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”第10条是无责任能力不处罚的规定，第11条是限制责任能力减轻处罚的规定；日本改正刑法草案第17条也作了类似的规定。
②通常认为实行行为是主观和客观的统一体。
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* 本文全文已发表于《西华师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。 |
