作者：魏东 博士/教授/高级律师 

目次：

一．关于组织卖淫罪的概念和立法沿革

二．组织卖淫罪的构成特征

三．组织卖淫罪的司法认定

四．组织卖淫罪的刑罚适用

 

    一、关于组织卖淫罪的概念和立法沿革

    组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。这是我国现行刑法规定的一个新罪名。

    我国1979年刑法典并未规定该罪，这是由当时的客观情况和立法背景所决定的。新中国成立后不久，在党的领导和全国人民的共同努力下，中国在大陆基本消灭了卖淫嫖娼、吸食毒品等各种社会丑恶现象，基本根绝了娼妓制度和卖淫嫖娼活动。1964年，中国骄傲地向全世界宣布，中国大陆基本上消灭了性病[1]。70年代以来至79年颁布我国第一部刑法典之际，卖淫嫖娼现象在中国大陆又死灰复燃，从对外开放较早的东南沿海向内陆地区乃至全国蔓延，但当时的情况尚不十分严重，特别是组织卖淫的犯罪并不多见，并不突出，因而在刑法典中规定该罪的客观依据不足。另一方面，当时改革开放事业方兴未艾，思想大解放尚有一个过程，人们的注意力主要集中在经济建设上，而人们对改革开放过程中可能出现的问题和困难估计不足，对一些带倾向性的问题注意不够、研究不够，在制定政策和立法时欠缺超前意识，缺乏长远预见性，因而在刑法典中规定该罪的思想基础不充分。

    正是由于这些客观和主观原因，我国79年刑法典没有规定该罪；而只在侵犯公民人身权利、民主权利罪章中规定了强迫妇女卖淫罪（79年刑法典第140条），在妨害社会管理秩序罪章中规定了引诱、容留妇女卖淫罪（79年刑法典第169条），其最高法定刑分别为10年有期徒刑、15年有期徒刑。这些规定，基本适应当时斗争的需要。

    但是，随着改革开放的深入发展，死灰复燃的卖淫嫖娼现象迅速蔓延，在全国许多地方呈现出泛滥之势；性病又开始在社会上大量流传，甚至艾滋病、淋病、梅毒等一些严重性病也在社会上大肆传播，严重威胁着公民的身体健康，更严重败坏了社会风气。其中一些别有用心的人，为牟取暴利而大肆进行组织卖淫嫖娼活动，更使得卖淫嫖娼活动日渐猖獗，更加突出，给社会带来极大危害。而当时施行的79年刑法典却没有惩治这种严重犯罪的相应规定，造成客观上对该类犯罪打击不力甚至无法打击的被动局面。鉴于此，为有效惩治这种严重犯罪并弥补79年刑法典之不足，全国人大常委会于1991年9月4日颁布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），其中第1条专门规定了该罪。该条第1款规定：“组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。同时，该条第2款规定：“协助组织他人卖淫的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处1万元以下罚金；情节严重的，处10年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产。”这样，惩治该罪有了明确的法律依据。然而，对于上述决定第1条的规定，到底是一个罪名还是两个罪名的问题，刑法学界曾有不同看法[2]。有的认为，上述决定第1条只是规定一个罪名，即组织他人卖淫罪，该条第2款规定的“协助组织他人卖淫”并非独立罪名[3]；有的认为，上述决定第1条第1款、第2款规定的是“组织他人卖淫和协助组织他人卖淫罪”一个罪名[4]；有的则认为，上述决定第一条的第1款和第二款分别规定了两个不同的罪名，即组织他人卖淫罪和协助组织他人卖淫罪。当时占主导地位的看法是第三种观点，即认为上述决定第1条分别设置了组织他人卖淫罪和协助组织他人卖淫两罪，并提出以下理由[5]：（1）1992年12月11日“两高”《关于执行〈全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》即采此观点）。（2）《决定》第1条前后两款规定的是两种不同的行为，《决定》对两种罪状作了不同的表述，确定了不同的法定刑。这是确定罪名的基本依据。从我国目前刑法分则条文的规定看，还没有分别用两个罪状及相应独立的法定刑来表述同一罪名的。（3）从严格意义上说，组织他人卖淫与协助组织他人卖淫是一种共同犯罪的主从关系，在立法上可以包容在同一罪名中作出规定，但由《决定》规定的精神看，《决定》是通过对各种不同的共同犯罪者分别定罪量刑，以体现打击重点对象是组织他人卖淫首要分子或者主犯，而非那些协助组织者。（4）在组织他人卖淫的案件中，确实存在只有组织者而没有协助组织者的单独犯罪的情形，但这并不能成为《决定》只规定有组织他人卖淫罪而未规定协助组织他人卖淫秽罪的论据。因为这种情形所反映的，不过是某一或某些个案只须适用《决定》第1条第1款、而无须同时适用该条第2款这种法律适用结果而已。

    同时，因为《决定》第1条第1款的简单罪状的立法方式规定组织他人卖淫罪，也因为该罪在现实社会生活中表现形式复杂多样，所以我国刑法理论界对本罪概念的具体表述上存在着较大差异[6]。主要有四种不同观点：（1）组织他人卖淫罪是指以营利为目的，建立卖淫集团，并组织、指挥他人卖淫的行为[7]；（2）组织他人卖淫罪是指故意设立卖淫窝点，串连纠集他人加以控制，并安排其进行卖淫的行为[8]；（3）组织他人卖淫罪是指动员纠集、安排布置、发令指挥他人卖淫的行为[9]；（4）组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、诱骗等手段，组织他人卖淫的行为[10]。这四种观点都没有完整准确地反映出组织卖淫的内涵和外延，例如第一种观点，将本罪仅限于卖淫集团的情形，失之过窄；第二种观点认为本罪的成立以设立卖淫窝点为前提，显然外延不周；第三、四两种观点没有将组织他人卖淫罪限定在控制多人进行卖淫活动的范围内，因而失之过宽[11]。正是鉴于理论上对该罪概念理解不一，司法实践对该罪的适用各异，“两高”发布的《解答》对该罪的概念进行了明确的界定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”

    正是在上述《决定》规定的基础上，并总结近几年司法实践经验，第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过刑法典时，正式规定了该罪（现行刑法第358条第1款）。根据1997年12月9日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《罪名规定》，该罪罪名规定为“组织卖淫罪”。其基本概念，参照“两课”《解答》的规定精神，我们认为，在本文篇首给出的定义是妥当的。

 

    二、组织卖淫罪的构成特征

    （一）组织卖淫罪的犯罪客体要件

    本罪的犯罪客体是我国社会主义社会风尚；犯罪对象是自然人，包括男人和女人。

    关于本罪的犯罪客体问题，刑法理论界观点各异：有的认为是“国家的社会管理秩序和良好的社会风尚”；有的认为是“社会主义的社会风尚和他人的身心健康”；有的认为是“复杂客体，既有社会管理秩序和良好的社会风尚，在一些具有强迫行为的组织活动中，还有他人的性和自由权利”，还有的认为是“社会主义社会风尚”，个别的认为只是“社会治安管理秩序”。但多数论者认为属于复杂客体。[12]我们在本文提出，本罪的犯罪客体是单一客体，即我国社会主义社会风尚。其理由是，尽管本罪由于客观行为表现方式多种多样，如可以表现为招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段或方式，因而在侵害我国社会主义社会风尚的同时，往往还可能侵害他人的健康权利、人身自由权利和性自由权利等，但本罪确定不移并且在任何情况下都必定侵害的法益是我国社会主义社会风尚；至于其他法益如健康、人身自由、性自由等权利，则是有时可能侵害，有时可能不侵害，因而本罪是否侵害这些法益也不影响本罪的成立，可见这些法益不是本罪的犯罪客体。这涉及犯罪客体（直接客体）的确定性问题。

    所谓直接客体的确定性是指，某种犯罪行为一旦实施，在任何情况下都确定无疑地直接分割某种特定法益的性质。直接客体的确定性要求，在研究和界定具体罪和直接客体时，必须确定具体罪与某种具体法益（或某几种具体法益）之间具有固定的内在的、直接的联系，只有在此情况下才能判定该具体法益是该具体罪的直接客体；相反，如果具体罪与某种或某几种法益之间没有这种联系，而是有时有联系有时无联系，则不能判定该具体法益是该具体罪的直接客体。在现实生活中，具体罪的客观表现形式多种多样，林林总总。例如伤害罪，如果是用刀伤人的情况，则直接侵害了他人身体健康；如果是伤害致死的情况，则在直接侵害他人身体健康法益的基础上，又直接侵害了他人生命法益；如果是聚众斗殴致人重伤而以伤害罪论处的情况，则在直接侵害他人身体健康的同时又直接侵害了社会管理秩序，等等情况，不一而足。显然，与伤害罪具有直接的、固定的、内在的联系的法益只有他人身体健康；而他人的生命法益、社会管理秩序法益等都与伤害罪并不具有直接的、固定的、内在的联系，因而，伤害罪的直接客体只能是他人健康，而不能把他人生命法益、社会管理秩序法益等确定为伤害罪的直接客体。就组织卖淫罪而言，为确定其直接的、固定的、内在的联系。显然，只有社会主义社会风尚符合这一要求，因而社会主义社会风尚是本罪的直接客体。

    在弄清犯罪客体（直接客体）的确定性之后，还有一个问题需略加论述：本罪的客体是我国社会主义社会风尚，还是社会（治安）管理秩序？回答这一问题并不难，因为它主要涉及两个常识性问题：一是具体罪的客体是指其侵害的直接客体还是其侵害的同类客体（甚至一般客体）；二是社会主义社会风尚与社会管理秩序之间是一种什么样的关系。首先看第一个问题，毫无疑问，我们研究具体罪的客体，通常是特指其侵害的直接客体，以确定该具体罪的“个性”；而不是指其侵害的同类客体或者一般客体，因为同类客体或者一般客体都是某类犯罪或者犯罪整体的“共性”问题。再看第二个问题，很明显，依社会通常观念以及我国法律之规定，社会管理秩序通常包括社会风尚、公共卫生、公共秩序、司法活动，国（边）境管理、文物管理等一系列社会管理方面的秩序，因此相对于社会风尚而言，社会管理秩序是种概念，而社会风尚是属概念，二者是种属关系。通过对前述两个问题的简单阐述，我们认为，组织卖淫罪的客体应该是我国社会主义社会风尚。至于社会风化管理秩序，它与社会风尚是同一的概念，只不过一个是从国家机关管理行为视角看的社会状态（如前者），另一个则是以公民生活的角度来看的社会状态（如后者）。[13]

    关于本罪的犯罪对象。这个在刑法理论界也有比较大的分歧，特别是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》颁行后至现行刑法颁行前，期间对此问题的争论较多。主要有两种理解：一种认为，组织他人卖淫活动中的“他人”仅指妇女，或者包括妇女和幼女在内的所有女性，但不包括男性[14]，这是少数人的观点；另一种认为，“他人”既包括女性，也包括男性，这是多数人的观点[15]。随后“两高”发布的《解答》明确肯定了第二种观点：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要指女人，也包括男人。”我们认为，现行刑法典中的组织卖淫罪，其犯罪对象应该是自然人，包括女人和男人。其理由是[16]：（1）对于卖淫行为主体范围的理解，应该突破长期以来的传统观念。从实践来看，绝大多数卖淫者为女性，但不容忽视的是，在社会上一些地方确已出现一批以营利为目的出卖自己肉体的“男妓”，这与古时所谓“面首”相似。[17]男人卖淫现象虽然并不普遍，但已是一个不争的事实。因此，刑法将男人纳入本罪犯罪对象范围，完全有客观依据和必要性。（2）从有关国际公约和外国刑法的规定看，关于惩治组织他人卖淫犯罪的刑事立法例，大都将男人规定为此类犯罪的对象之一。例如，1949年12月2日联合国大会批准的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》以及德国刑法典、法国刑法典、日本《卖淫防止法》1986年（修订）等都有类似规定。（3）刑法典明确规定本罪的犯罪对象为“他人”，其意本身就说明它包括女人和男人；要不然，刑法典的用语就应该选用“妇女”或者“女性”，而不致用“他人”。

    目前，刑法理论界和司法实践部门对于本罪的犯罪对象问题基本上都有统一的理解，即都认为本罪的犯罪对象是包括女人和男人在内的“他人”。但是，也有学者在肯定上述认识的前提下，提出了不同看法，认为立法对“妇女”一词的修改有无实际价值，是个值得研究的问题；甚至认为，刑法上如若将组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的对象仅限于女性（包括妇女和幼女），或许更能发挥刑法功能，有利于惩治此类犯罪，并提出以下三点理由[18]；（1）刑法作为控制犯罪的手段之一，不可能也不应该试图将社会上存在的所有丑恶现象包罗无遗，而必须在一些不那么引人注目的方面有所忽略（放任）。男性“卖淫”在任何时代，任何社会都是极个别的现象，而且这种现象就其性质和特点而言，不动用刑法手段来控制也不至于发展成为普遍现象。这样改动反而不利于司法机关集中力量惩治业已泛滥成灾并亟需大力控制的行为即女性卖淫。    （2）从刑法条文的用词技术上看，词义越明确，刑法规范人们行为的功能才越显著。“他人”很明显包括“男人”，但“卖淫”的词源意义却仅指“妇女出卖肉体”（见《现代汉语词典》），因而“男性卖淫”之说与人们的通常观念相违背。这些都会削弱刑法应有的规范功能。（3）从国外的刑事立法例看，卖淫行为的主体通常也指女性，有些国家刑法规定了男性应对某些特殊的行为及有关性变态行为（如变态性交罪），而不是针对所谓的“男妓”，即不是针对男性以收受报酬为目的向女性提供的性服务行为，原因就是这种行为十分罕见。

    （二）组织卖淫罪的犯罪客观方面要件

    本罪在客观方面的表现是，实施了组织他人卖淫的行为。具体内容有以下几点：

    1、必须实施了卖淫的组织行为。即实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。所谓“组织”，是指发起、建立卖淫集团和卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用。所谓“策划”，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划等的行为。所谓“指挥”，是指在实施组织他人卖淫活动中起领导作用，如实际指挥、调度卖淫活动的具体实施等。上述组织、策划、指挥三种行为都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。

    2、组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。所谓“招募”，是指将自愿卖淫者招集或募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动。所谓“雇佣”，是指以出资为条件雇请自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动。所谓“雇佣”，是指以出资为条件雇请自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织并进行卖淫活动。所谓“强迫”，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者参加卖淫集团或者其他卖淫组织并进行卖淫活动。所谓“引诱”，是指以金钱、物资、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织进行卖淫活动。所谓“容留”，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织进行卖淫活动。上述五种具体手段，可以是同时使用，也可以是使用其中一种，无论是使用其中一种或者数种，都不影响组织他人卖淫的行为本身，在刑法典中都是可以单独成罪的行为，同时，这些行为又可以作为组织卖淫罪的具体行为手段，为组织卖淫罪所包容。对此，根据“两高”《解答》的规定精神，在组织他人卖淫的犯罪过程中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为的，仍然应定组织卖淫罪，对其强迫等行为应作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。当然，如果这些行为是一对被组织卖淫者以外的其他人的实施的，则应当分别定罪，实行数罪并罚。

    3、组织卖淫通常有两种表现形式：一是设置相对固定的卖淫场所或者卖淫窝点；二是没有设置固定场所而是采用流动性的“游击战”形式来组织卖淫。前者如，以出租房、咖啡厅、旅店、饭店、发廊等为“据点”，采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，组织他人来卖淫。后者如，组织卖淫者通过对自己掌握和控制的卖淫人员实行“动态”管理，将组织卖淫行为化整为零，或者将单个卖淫行为组织集中起来。可见，行为人无论采取哪一种形式，本罪在客观方面都具有明显的组织性，这是其与单纯的强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪等的显著区别。

    4、被组织卖淫者必须是“多人”。所谓“多人”，是指一人以上（包括2人）。至于组织卖淫者本人是否同时直接从事卖淫嫖娼活动。并不影响本罪的成立。

组织卖淫罪客观特征的四项具体内容，即“1、必须实施了组织卖淫的行为；2、组织他人卖淫的手段主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段；3、组织卖淫有设置相对固定的卖淫场所与不设置相对固定的卖淫场所两种不同情况；4、被组织者必须是多人。这四项具体内容必须同时具备，才能认定行为人的行为符合组织卖淫罪的客观特征。

    （三）组织卖淫罪的犯罪主体要件

    本罪的犯罪主体是一般主体，凡已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体。

    关于本罪的主体问题，少数论著有一些不甚妥当的表述，如认为本罪的犯罪主体是“卖淫（嫖娼）的组织者”，甚至认为本罪主体是特殊之体[19]。其实，根据本罪客观方面的行为特征，实施本罪中的组织他人卖淫行为，并不要求行为人有任何特殊地位或者身份才能实施，因而其犯罪主体毫无疑问地应属于一般主体。至于“卖淫（嫖娼）组织者”这一身份，因为是行为人在实施组织他人卖淫这一行为之后才构成的，而不是行为人事先所具有的身份，因而不能成为本罪由特殊主体都是特殊主体构成的根据。要不然，则势必得出任何犯罪主体都是特殊主体的荒谬结论。

    （四）组织卖淫罪的犯罪主观方面要件

    本罪的主观方面是故意，即明知自己是在组织他人卖淫，并且决意实施此种行为的心理态度。过失不能构成本罪。

    关于本罪主观方面的一些具体内容，如犯罪目的、动机等，在理解上有些分歧。主要集中在本罪主观方面有无赢利或营利、牟利目的这一点。有的认为，“只要故意组织他人卖淫，无论出于何种目的，均可构成本罪”。[20]而另一种观点认为，“组织他人卖淫者主观上具有营利目的”并提出以下理由[21]：第一，所谓卖淫，并非指所有的非法性行为，而是指以收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为，即通常所说的“出卖肉体”，其本质是金钱与性服务的交换，牟利目的是认为卖淫行为的必要条件。既然说卖淫行为具有牟利目的，而又说对这种行定的组织行为可以不具有牟利目的，未免脱离实际。第二，一种犯罪行为，往往具有多重目的，组织卖淫行为也不例外。除了营利目的之外，可以有其他多种目的，如为了吸引游客、繁荣当地的旅游业等。但对本罪来说，营利目的是不可少的，这种行为的性质决定其必然具有营利目的。当然，在多种目的中，存在着直接目的与间接目的区分，比如有些大宾馆存在地下妓院，目的是为了招徕生意，但最终目的（间接目的）是为了促进赢利。因此，即使组织者不直接向嫖客收取报酬，也不向卖淫者分享所得钱财，也不能否认他具有牟利的间接目的。第三，即便是能设想个别组织者本人不牟利，但卖淫者必牟利，“为他人牟利”也属于牟利目的。第四，目的与动机是研究犯罪主观方面应当区分的两个范畴，实际生活中有些组织并不是在牟利动机驱使下实施组织他人卖淫行为的，如出于低级下流动机或报复社会动机而组织他人卖淫者不乏其例，但其他各种不同的动机并不能排斥组织者的营利目的。

    我们认为，根据刑法典设立本罪的基本精神，本罪主观方面并不以具有营利目的为必要条件。理由是：（1）立法上没有明确要求本罪主观上必须具有营利目的，因而在研究本罪的构成要件时我们不能主观臆断想当然地随意增加目的要件。只有当法律为限制某种犯罪的范围，特别指明构成某种犯罪必须具有一定目的时，犯罪目的才成为该罪的构成要件。[22]当某种犯罪在立法上被规定为以某种“目的”作为其犯罪构成的必要条件时，我们可以将该种犯罪称为“目的型”犯罪。立法上之所以要将某种“目的”规定为“目的型”犯罪的必要构成条件，主要有两种作用：一是便于划清罪与非罪的界限，防止打击面过宽或者出入人罪。例如刑法第36条第一款明确规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，立法上就明确规定其必须是“以牟利为目的”，所以是典型的“目的型”犯罪；因此，如果行为人主观上不具备此种牟利目的，则一般情况下不构成犯罪，从而达到了区分罪与非罪的目的。二是区分此罪与彼罪。再如上例中，如果查明行为人主观上虽然不具备牟利目的，但在客观上行为人传播淫秽物品的行为具有数量巨大、影响面极宽、社会危害性极大等严重情节而构成犯罪的情况，应该构成何罪？显然不能构成“目的型”犯罪，因该种行为在主观上不具备“目的型”犯罪所要求之特定目的，而是符合另条即第364规定的传播淫秽物品罪的构成特征，应定传播淫秽物品罪。可见，根据法律规定是否要求具备某种“目的”的特点，可以将“目的型”犯罪与他罪区别开来。显然，如果立法上没有明确要求某罪主观上必须具有某种目的，就说明其不是“目的型”犯罪[23]，我们也不能随意增加一个目的、否则，将会导致无法正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的严重后果。（2）组织卖淫罪是一种社会危害性极大的犯罪，应该予以严厉禁止和打击。为此，在理论上、在立法和司法实践中，对一些严重犯罪不以具有营利目的为必要构成条件，更有利于有效打击该种犯罪，提高司法机关办案效率。由于犯罪目的属于主观问题，而且是比其他主观问题更为核心、更难于准确判断的问题，因此在刑事立法上特别突出犯罪目的的立法例并不多见，并且明确规定必须具有某种目的才能构成犯罪的“目的型”犯罪数量很少。例如，我国79年刑法在罪状中把“目的”作为犯罪构成的必要条件的条文只有13条，其中要求具有“反革命目的”的条文有4条[24]；而现行刑法规定的“目的型”犯罪也为数很少。其原因主要是许多犯罪不必特别限定其“目的”，而允许其“目的”的多样化存在；再就是为更有利于打击犯罪，防止犯罪分子在有无“某种特定目的”这一问题上作文章。不但如此，在英美刑法中甚至在部分大陆法系国家刑法中，对于一些社会危害性大、严重危及公共安全的犯罪，不但不以特定目的为要件，甚至摒弃传统的“犯罪意思”或者不问“过错”，而实行所谓有的“严格责任”（即无过错责任）；特别是当某一罪行的社会危害性越大，适用严格责任的可能性就越大[25]。（3）现实生活中确实存在不以营利为目的组织卖淫行为，这些行为社会危害性同样很大，必须予以犯罪化并严厉制裁。这也是不能把“以营利为目的”或“牟利目的”作为本罪构成要件之一的重要根据。

 

    三、组织卖淫罪的司法认定

    （一）如何处理组织他人嫖娼的行为

    现行刑法没有规定组织他人嫖娼罪，因此从法律适用角度讲，对组织他人嫖娼行为进行处罚缺乏法律依据。从理论上讲，组织他人嫖娼与组织他人卖淫两者是一种对行性行为，对于社会风尚都具有极大的侵蚀作用，都具有严重社会危害性，因而都应该予以犯罪化。正因为如此，理论界有部分观点认为，应该对组织他人嫖娼行为定罪判刑，在具体方法上有两种[26]：一是认为，应对组织他人嫖娼行为适用类推，比照组织他人卖淫犯罪处罚；二是认为，不能将组织嫖娼行为孤立起来处理，而应该把这种行为视为组织他人卖淫行为的一个有机组成部分来处理。

    我们认为，对于组织他人嫖娼行为的处理，应该严格坚持罪刑法定原则，对单纯的组织他人嫖娼行为，一律作无罪处理。其理由是：（1）罪刑法定原则是我国现行刑法明确规定的刑法基本原则，必须严格贯彻执行。罪刑法定原则的基本涵义是“法无明文规定不为罪、”“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的基本要求是：法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断；法定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性规定；明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。[27]据此，现行刑法只规定有组织卖淫罪，而没有规定组织嫖娼罪，组织卖淫与组织嫖娼具有明显的、重大的区别，不得人为的混同，否则就违背罪刑法定原则。所以，对于组织嫖娼的行为不得“类推”定为组织卖淫罪。（2）虽然组织嫖娼行为也具有社会危害性，甚至有的还具有严得社会危害性，需要予以处罚，但是，也只有是在行为符合什么性质、什么罪名的情况下依法处罚，而不得生拉硬扯地随意定罪，否则就是破坏法制、破坏公民对法的信念的枉法行为，其结果将是灾难性的。（3）对嫖娼的组织者的不作犯罪处理并不等于不处罚，而是可以采取其他处理方法如给予治安管理处罚等进行处罚，同样可以达到惩罚和教育的目的。（4）承认组织嫖娼行为没有触犯现行刑法，可以为今后立法机关考虑是否将组织嫖娼行为犯罪化的问题，提供参考和借鉴，有利于进一步完善我国的刑事立法。

    （二）组织卖淫罪的共同犯罪问题

    组织卖淫罪可以是由单个人实施，也可以由多人共同实施，所以组织卖淫罪不属于必要共同犯罪。所谓必要共同犯罪，是指刑法典分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪，亦即这类犯罪以二人以上共同实施为必备要件，一个不可能实施。就组织卖淫罪而言，能够构成本罪的行为是组织行为，能够构成本罪的主体是组织者，而卖淫行为及卖淫者本身都不构成犯罪，所以，当实施本罪的组织者只有一人时，就属单个人单独构成本罪；而只有当实施本罪的组织者是两人或两人以上时，才属于共同犯罪。可见，本罪不是必要共同犯罪。

    当然，本罪可以有共同犯罪形式，亦即存在数名组织者共同实施本罪的情况。当组织卖淫罪共同犯罪成立时，其共犯之间有无主犯、从犯之分？这是一个值得思考的问题。对此主要有三种不同的看法[28]：（1）所有共犯都是主犯；（2）多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪人之间无所谓主犯，也无所谓从犯，即不可能有主从犯之分。（3）多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪人之间可以有主从犯之分。我们认为，上述看法中第三种观点是正确的，理由是：第一，卖淫本身并不构成犯罪，因此，组织卖淫活动甚至组织卖淫集团行为中，只有组织者才能构成犯罪，显然，这与组织犯罪集团和聚众犯罪不同，组织者并不当然全是主犯。第二，在组织卖淫罪共同犯罪中，多名组织者之间往往有一定分工，所起的作用往往也不一样。有的组织者可能属于帮助犯，这种依法可构成协助组织卖淫罪，有的组织者则可能在组织他人的卖淫活动中起次要作用，即相对于其他组织者来说所起的作用要小些，应该定为从犯，可见，同样是组织者，理应有主从之分。

    在现实社会生活中，组织他人卖淫活动有发展蔓延之势，有的向犯罪集团形式发展，目前已出现形形色色的组织卖淫集团，必须坚决予以重点打击。但是，在思想认识上又必须明确：组织卖淫罪与犯罪集团两种现象之间即有联系，又有区别，不可混为一谈。两者的联系是，组织卖淫犯罪可以向犯罪集团方向发展，组织卖淫犯罪集团本身就是犯罪集团中的一种。两者的区别主要是[29]：（1）组织卖淫罪是一个独立罪名；而犯罪集团不是一个独立罪名，是共同犯罪的一种特殊形式。（2）组织卖淫罪的表现形态既可以是单独犯罪，一般共同犯罪，也可以是犯罪集团；而犯罪集团作为一种特殊的共同犯罪形式，有其特殊规定性，即指三人以上（包括三人）为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，要求其主体必须是三人以上，有一定的组织性，具有实施某种犯罪或某几种犯罪的目的性，并具有一定的稳定性。（3）在组织他人卖淫活动中，只有组织者、协助组织者构成犯罪，而被组织者一般情况下不构成犯罪；但在犯罪集团中，其所有成员，无论是集团的组织者、协助组织者，还是被组织者，都构成犯罪。

    （三）组织卖淫罪的罪数形态问题

    根据刑法规定和有关司法解释精神，组织卖淫罪在行为手段上可以采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等多种，因而往往又能触犯其他罪名如强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪等，出现法条竞合或者牵连犯的现象。对此如何处理？我们认为，可按“两高”发布的《解答》的有关规定来解决；“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应分别定罪，实行数罪并罚。”

    但是，对于行为人在组织他人卖淫的过程中，同时又组织或者是参与聚众淫乱、引诱未成年人聚众淫乱的行为，以及对于明知是有严重性病的人而又组织其卖淫的行为，应该如何定罪处罚？我们认为，对于这些行为，如果同时构成组织卖淫罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，传播性病罪等的，应该按实际构成的数种犯罪进行数罪并罚。理由是：（1）上述几罪都有自己独立的犯罪构成，而且相互之间并无手段与目的、原因与结果的牵连关系，也不属于法条竟合的情况，因此，不宜以一罪论处。（2）上述几种犯罪都属于妨害社会管理秩序中较为严重的犯罪，不实行数罪并罚不足以有效惩治犯罪分子，不符合罪刑相称原则的要求。（3）对于上述所列情形，刑法第358条在其“加重构成”中并未列举，“两高”发布的《解答》等司法解释文件中也没明确规定，说明其既不是“加重构成”的要素，也不是“不实行数罪并罚”的情形，而是完全符合数罪并罚要求的情况下，所以应实行数罪并罚。

 

    四、组织卖淫罪的刑罚适用

    根据刑法第358条的规定，犯本罪的刑罚处罚，总的分三种情况：

    1．犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

    2．有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）组织他人卖淫，情节严重的；（2）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，（3）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（4）强奸后迫使卖淫的；（5）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。此处“情节严重”，主要是指多次组织他人卖淫的，组织幼女卖淫的，或者组织他人卖淫集团的首要分子，等等。

    3．有前款所列五种情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。此处“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫情节特别恶劣、后果特别严重或者具有其他特别严重情节的。

此外，刑法第361条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车等等单位的主要负责人，利用本单位的条件犯本罪的，从重处罚。

 

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