四川刑事辩护中心

——关于直接客体的确定性问题。所谓直接客体的确定性是，某种犯罪行为一旦实施，在任何情况下都确定无疑地直接侵害某种特定法益的性质。直接客体的确定性要求，在研究和界定具体罪的直接客体时，必须确定具体罪与某种具体法益之间具有固定的、内在的、直接的联系，只有在此情况下才能判定该具体法益是该具体罪的直接客体；相反，如果具体罪与某种法益之间没有这种联系，而是有时有联系，有时无联系，则不能判定该具体法益是该具体罪的直接客体。在现实生活中，具体罪的表现形式多种多样，林林总总。例如伤害罪，如果是用刀伤人的情况，则直接侵害了他人身体健康；如果是伤害致死的情况，则在直接侵害他人身体健康法益的基础上，又直接侵害了他人生命法益；如果是聚众斗殴致人重伤而构成伤害罪的情况，则在直接侵害他人身体健康的同时又直接侵害了社会管理秩序，等等情况，不一而足。显然，与伤害罪具有直接的、固定的、内在的联系的法益只有他人身体健康；而他人生命法益、社会管理秩序法益等与伤害罪并不具有直接的、固定的、内在的联系，因而伤害罪的直接客体只能是他人身健康，而不能把他人生命法益、社会管理秩序法益等确定为伤害罪的直接客体。再例如，杀人罪必定直接分割他人的生命法益、社会管理秩序法益等确定为伤害罪的直接客体。再例如，杀人罪必定直接侵害他人的生命法益，这是一种直接的、固定的、内在的联系，任何时候、任何地方、任何条件下都是如此，概莫能外，则生命相对于杀人罪具有确定性，据此可以判定生命法益是杀人罪的直接客体。

首先应当指出，上述几种观点中所列“公司、企业工作人员业务活动的廉洁性”、“公司、企业职务行为的不可收买性”、“公司、企业的工作人员职责的廉洁性”等，应理解为其基本含义是相同的，都是指公司、企业工作人员职务活动的廉洁性，只是语言表述上存在细微差异。我们认为，公司、企业工作人员职务活动的廉洁性法益是公司、企业人员受贿罪的直接客体。这是因为，任何职务活动都具有神圣不可收买、保持廉洁忠诚的性质，这既是职业道德的要求，也是法律的要求，对于国家机关工作人员和公司、企业工作人员都如此，这是其一；其二，任何情形下的公司、企业人员受贿行为，都肯定无疑、毫无例外地侵害公司、企业工作人员职务活动的廉洁性，二者之间具有直接的、固定的、内在的联系，符合犯罪直接客体的确定性要求。

那么，是否可以把“公司、企业的正常业务活动”、“公司、企业职务行为的公正性”、“公司、企业的正常管理秩序和商业信誉”等都列为本罪的直接客体呢？我们认为不可以。理由是，公司、企业人员受贿罪并不必然侵害上述所列法益；尽管本罪有时可能侵害上述法益，但只是一种可能性，且多数情况下具有间接性、伴随性、偶然性（而不具有直接性和确定性）。例如，公司、企业人员受贿，但仅为他人谋取合法、合理的利益，并且不损害本公司、企业利益的情形，则很难说侵害了本公司、企业的“正常业务活动”、“职务行为的公正性”或者“正常管理秩序”；换句话说，本罪并不以侵害公司、企业的正常业务活动、正常管理秩序、公正性等为必要条件。当然，从受贿本身就意味着不正常、不公正角度讲，则二者似乎具有直接性、确定性，但此时的“正常、公正”与否，正是从“职务活动的廉洁性”这一职业道德的意义上讲的，是以此为根据所作的进一步道义评价，是第二次性的间接的评价。至于“商业信誉”，更具有或然性。如果这种受贿行为被揭露，可能影响“商业信誉”；但如果没有被揭露，则不可能影响“商业信誉”。显然，商业信誉与本罪之间也不具有直接的、固定的、内在的联系，从而不能成为本罪的直接客体。

——关于本罪客体与受贿罪客体的联系与区别。公务员与公司、企业人员的联系是，二者都具有公正廉洁地履行一定职责的特点；区别是，公务员以国家工作人员身份履行公务职责，而公司、企业人员是以公司、企业经营管理人员身份履行公司、企业所赋予的一定的经营活动职责。行为主体的这一联系与区别，反映在犯罪客体上也是既有联系又有区别。如前所述，公司、企业人员受贿罪侵害的客体是公司、企业工作人员职务活动的廉洁性。同理，受贿罪侵害的客体是国家工作人员公务活动的廉洁性，这是我国乃至海外许多学者的共同看法。二者的联系是：都是侵害职务活动的廉洁性。二者的区别是：公司、企业人员受贿罪侵害的职务活动的廉洁性是针对公司、企业工作人员的职务活动而言的，而受贿罪则是针对国家工作人员的职务活动而言的。可见，两罪客体的联系与区别正好同行为主体的联系与区别相对应，从另一个侧面印证了我们提出的观点是正确的：亦即公司、企业人员受贿罪侵害的客体是公司、企业工作人员职务活动的廉洁性。

公司、企业人员受贿罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大的行为。这里有几层含义，必须同时具备。其一，行为人必须利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人——公司、企业的工作人员利用自己主管、经管或者参与经手公司、企业具体业务所形成的便利条件，并且一般而言，没有此职务上的便利条件，行为人无法为他人谋取某方面利益。如果行为人没有利用职务上的便利条件，即使收受他人财物并为他人谋取利益，也不构成本罪。例如，如果行为人仅仅利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他人员职务上的行为为请托人谋利，则即使收受他人财物，也不能构成本罪。可见，行为人利用职务上的便利，是其构成本罪的决定性因素之一。其二，行为人必须索取他人财物或者非法收受他人财物。“索取”与“收受”是两种既有联系又有区别的行为，是受贿的两种主方要行为方式。所谓索取他人财物，是指乘为请托人谋取利益之机，主动以公开或者暗示等各种方式向请托人索取财物的情形。所谓收受他人财物，是指乘为请托人取利益之机，被动接受请托人主动送赠财物的情形。行为人受贿，无论是主动索取的情形，还是被动收受的情形，都可能构成本罪。其三，行为人必须为他人谋取利益。至于这种利益是否已实际由请托人获得，亦或是否变成现实，则再所不问，不影响本罪的成立。其四，行为人受贿必须是数额较大，才能构成本罪。依据最高人民法院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定精神，索取或者收受财物在5000元至20000元以上的，属于数额较大。各地可在上述范围内确定“数额较大”的起点；如果不满数额较大的起点的，则不构成公司、企业人员受贿罪。

公司、企业人员受贿罪的主体，是公司、企业的工作人员。所谓公司，在我国是指有限责任公司和股份有限公司；所谓企业，则是指公司以外的其他企业，如国有企业、集体企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构等。因此，公司的工作人员，是指有限责任公司、股份有限公司中非国家工作人员的董事、监事以及职工。公司的董事、监事，是指根据公司法的规定，经过有限责任公司的股东会、股份有限公司的创立大会、股东大会选举产生的董事会、监事会的成员。公司的职工，是指除董事、监事之外的人员，包括公司经理、会计等行政人员、业务人员和其他受公司聘用从事公司业务的人员。而企业的工作人员，则是指公司以外的企业中非国家工作人员的职工，如行政人员、业务人员以及其他受企业聘任从事企业具体事务的人员。需再次强调指出，本罪主体不包括以下人员：国有公司、企业中从事公务的国家工作人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的国家工作人员。这些国家工作人员利用职务上的便利受贿，应构成公务员受贿罪，按刑法第385条、第386条的规定处罚，而不能构成本罪。

公司、企业人员受贿罪的主观方面是故意，过失不能构成本罪。本罪的故意包括直接故意与间接故意两种，涉及认识因素与意志因素两方面。本罪的认识因素表现为，行为人明知其利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是损害其职务活动廉洁性的行为。本罪的意志因素表现为，行为人希望或者放任损害职务活动廉洁性的危害结果发生。可见，本罪的故意是行为人明确认识到其利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为是损害其职务活动廉洁性的行为，而希望或者放任这种危害结果发生的主观心理态度。

表现上看，二者都表现为接受他人财物的行为；但从性质上看，受贿是一种违法犯罪行为，而接受馈赠则是一种正当的联络人与人之间感情的行为。在区分受贿行为与接受馈赠行为时，可以从考察以下三个方面入手：一是双方关系是纯友情的还是相互利用或有商业往来的。受贿多发生于商业往来过程中，并有利用职务之便为他人谋利的条件；接受馈赠则多发生于朋友、亲戚之间，是基于私人之间的感情和友谊。二是财物的价值，是体现“礼轻仁义重”情理之中的还是超乎寻常的。馈赠财物的价值和数量，往往是有限的；而贿赂则多数额较大或者巨大的。当然，不能仅就财物数量来定行为性质，还是综合案件情况具体分析。三是馈赠方式。一般而言，公开的馈赠多是出于友情关系；而秘密的馈赠则可能是指钱权交易。当然这只是大致情况，不能仅仅以此为根据认定某行为是受贿还是接受馈赠，还必须综合具体案情来认定行为性质。

公司、企业人员受贿罪的构成，必须具备“利用职务上的便利”的要求，这是渎职犯罪的一个显著特征。所谓利用职务上的便利，是指利用公司、企业人员主管、经管或者参与经手具体业务所形成的便利条件，办事是“出在自己的手头上”的情况。如果行为人不是利用这种职务之便，而是仅利用工作之便，例如利用对工作环境的熟悉、在工作过程中人际关系、在工作单位偶然获得的与职务行为无关的某种信息等为他人谋取利益，并收受他人财物的情形，就不能认定为受贿。如，某企业工作人员李某，在工作中得知本单位要搞基建项目，需要购进大量建材和物色建筑单位的信息，并将此信息告诉昔日战友，现为某建筑公司经理的王某，并催王某去单位“勾兑”以便承揽业务；后王某承包建筑业务，获得可观利润，并自愿从其收入中拿出1.5万元感谢李某。显然，本案中李某收受数额较大的现金的行为不构成公司、企业人员受贿罪，理由是李某没有利用职务之便谋利，而仅仅是利用了工作上的方便，这种方便与其职务没有联系，不构成渎职性质的犯罪。

刑法第271条规定了职务侵占罪。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。可见，公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪的界限，在通常情况下较好确定：（1）从犯罪客体看，前者侵害的法益是公司、企业工作人员职务活动的廉洁性；后者侵害的法益是公司、企业或者其他单位的公私财产所有权。所以，相应地前者属于公司、企业工作人员的渎职犯罪，而后者属于侵犯财产犯罪。（2）从客观方面看，前者表现为公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益，数额较大的行为；后者表现为公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。可见，查明“财物”的性质状态是至关重要的。如果行为人所非法据为已有的财物是“他人财物”而非本单位财物，那么就可能构成公司、企业人员受贿罪；但是如果行为人所非法据为已有的财物是本单位所有的财物，则构成职务侵占罪。（3）在犯罪主体上略有差异。公司、企业人员受贿罪的主体，只能是公司、企业的工作人员；而职务侵占罪的主体，不但包括公司、企业的人员，还包括其他单位的人员。（4）在主观方面两者都是故意，但在具体内容上稍有不同。公司、企业人员不但有利用职务上的便利非法占有他人财物的故意，还有“为他人谋取利益”的目的；但职务侵占罪则只有非法占有本单位财物的故意，而没有“为他人谋取利益”的目的。可见，两者在主观方面的具体内容上是有差异的。

公司、企业人员受贿罪与受贿罪的区别有：（1）所侵害的客体不同。如前所言，公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业工作人员职务活动的廉洁性；而受贿罪的客体是国家工作人员公务活动的廉洁性。（2）在客观方面的要求有差异。就公司、企业人员受贿罪而言，无论是“索取”或者是“收受”他人财物，都有“为他人谋取利益”和“数额较大”的要求，否则不能构成本罪。但对于受贿罪来说，构成犯罪的条件要宽得多，表现在：其一，如果是“索取”他人财物，则没有“为他人谋取利益”的要求，也可以构成受贿罪；其二，无论是“索取”还是“非法收受”他人财物，原则上都没有“数额较大”的限制，即使“数额”尚未达“较大”，但有其他严重情节的，也可以构成受贿罪。（3）犯罪主体的差异是明显的。公司、企业人员受贿罪的主体只能是公司、企业的工作人员；受贿罪的主体是国家机关工作人员，也包括国有公司、企业中从事公务的国家工作人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的国家工作人员。

公司、企业人员受贿罪与贪污罪的区别有：（1）侵害的客体不一样。公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业工作人员职务活动的廉洁性；而贪污罪的客体是复杂客体，既侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性，又侵害了公共财产所有权。（2）客观表现不一样。公司、企业人员受贿罪在客观上表现为利用职务之便“索取”或者“非法收受”他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为；而贪污罪在客观上表现为利用职务之便“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”公共财产的行为。如果公司、企业的工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有本单位财物，则构成职务侵占罪。（3）犯罪主体不一样。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员。贪污罪的主体是国家工作人员和受委托从事公务的人员，具体包括以下五类：其一，国家机关工作人员；其二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；其三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其四，其他依照法律从事公务的人员；其五，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

“利用职务上的便利”一直是一个容易引起歧义但又是在认定受贿罪时不可回避的问题。自1995年《关于惩治违反公司法犯罪的决定》设置企业职工受贿罪或商业受贿罪以来，这一问题仍存在歧义，乃至1997年修订刑法典正式设置公司、企业人员受贿罪，这一问题还是困扰着理论界和司法实践部门，实在是一个既旧且新的问题。笔者认为，出现这一问题的原因有二：一是缺乏法律上的明确规定，也没有明确的司法解释；二是现实生活中各种利用职务上的便利进行谋利的现象五花八门，林林总总不好准确判断。

尽管没有针对公司、企业人员受贿罪“利用职务上的便利”的司法解释，但却有一个“参照物”，这就是“两高”于1989年11月6日针对受贿罪所作的司法解释，该司法解释明确规定：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但是用了本人职权或地位形成的便利条件。”针对这一司法解释，有的学者认为公司、企业人员受贿罪“利用职务上的便利”的判断标准可以采纳此司法解释，有的则认为不能。笔者认为，不宜完全采此司法解释，一则因为公司、企业的工作人员与国家工作人员在工作性质上、权力特点上、生活保障上、影响力大小上等诸多方面有较大差异，在“允不允许兼职”、“允不允许获取额外酬劳”等问题上的要求两者也有明显不同；二则本罪主要是侵害公司、企业工作人员职务活动的廉洁性，而上述司法解释中的有些情形，如仅仅利用本人地位形成的某些便利条件谋利的情形，在许多情况下并不影响公司、企业工作人员职务活动的廉洁性。例如某企业职工甘某，利用其为高级工程师而在本企业享有崇高威望的便利条件，向企业经理建议与另一私营企业的业主李某合作，经理表示同意，事后甘某接受李某数额较大的财物的情形，尽管甘某利用了本人地位形成的便利条件，但并不影响其职务活动的廉洁性，显然不能构成本罪。因此，笔者认为对本罪中“利用职务上的便利”的理解应严格限制在以下范围内：公司、企业的工作人员利用自己主管、经管或者参与经手公司、企业具体业务所形成的便利条件。

“为他人谋取利益”是公司、企业人员受贿罪的必要构成要件之一。但如何认定？这是本罪在司法适用中出现的一个新问题，这一问题的实质，就是：“为他人谋取利益”是本罪的客观要件，还是主观要件？对此问题，理论界的见解不一，有的认为是客观要件，有的认为是主观要件。笔者认为，应将“为他人谋取利益”现象作为主观要件来把握。因此，在主观上，本罪必须出于故意，并且具有为他人谋取利益（包括合法利益与非法利益）的目的；在具体考虑个案时，只要行为人承诺、着手或者实现了为他人谋取利益的行为，不论“他人”是否已经实际获得利益，均可认定为具备了“为他人谋取利益”的要件。理由是：本罪侵害的客体是公司、企业人员职务活动的廉洁性，因此只要行为人出于故意，意图为他人谋取利益，在客观上利用职务上的便利索取或者非法收受他人数额较大的财物，则其行为就侵害了本罪客体，就成立本罪；至于实际上是否已为他人谋取利益，则不影响本罪成立。

从理论上讲，受贿的范围主要包括三种情况：一是财物；二是财产利益；三是非财产性利益。而根据法律规定，本罪对受贿的范围明确限定为“财物”。那么，对于司法实践中大量出现的索取或接受各种财产性利益与非财产性利益的行为如何处理？笔者认为，应坚持以下两个原则：其一，对于索取或接受非财产性利益（如无原则的新闻媒体吹捧、性服务等），一律不得纳入受贿的范围；其二，对于财产性利益，例如设定债权、免除债务、提供费用出国旅游、提供劳务等，只要能够准确量化，应该视同财物，纳入受贿的范围，因为索取或接受这些财产性利益与索取或接受财物两者在本质上毫无二至。

针对现实生活中，某些公司、企业工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益，虽然数额尚不足较大，但是由于该公司、企业工作人员严重渎职而致重大损失的情况，有学者提出应以受贿“情节严重”取代受贿“数额较大”作为本罪构成的必要条件来规定，只要受贿情节严重的就可以构成本罪，而不一定要求具备受贿“数额较大”，因为本罪的社会危害性还可以具体表现在对公司、企业利益的损害、社会影响的大小、受贿次数的多少、滥用职权与否等许多方面。笔者认为，对此问题的处理不可一概而论，要具体问题具体分析。特提出以下几点看法：（1）对于公司、企业人员受贿虽不具备“数额较大”，但已造成重大损失的行为，原则上仍不能定公司、企业人员受贿罪。原因是对这种行为定本罪，不但不符合法律规定，甚至与立法本意相悖。我国刑法对本罪与受贿罪的规定是有很大差异的，突出表现在客观方面的要求不同，对受贿罪客观方面外延范围的规定要宽泛得多，如对受贿罪没有数额限制规定，再如对受贿罪有堵塞漏洞的概然性规定即可根据受贿所得数额“情节”来定罪处罚，等等。可以说刑法为公司、企业人员受贿罪所织之法网要“疏松”得多，而为受贿罪所织的法网要“严密”得多。因此，在刑法未作出证式修改之前，前述受贿数额不大的行为不宜定本罪。（2）刑法对公司、企业人员受贿罪的规定有过于“疏松”之不足，特别是对于一些多次受贿但仍不是“数额较大”的行为，刑法不能熟视无睹，袖手旁观。（3）正如刑法规定了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪以及徇私舞弊造成破产、亏损罪等罪，以严格维护国有公司、企业利益并规范国家工作人员行为一样，刑法也应该设置类似罪名或者修订前述罪名构成要件，以同等保护非国有公司、企业利益，规范其工作人员行为，尽量避免出现刑法“黑洞”。这确是在建设社会主义市场经济过程中刑事实体法需要进一步研究和完善的方面。

（1）停止形态问题。从纯理论上讲，本罪可能存在犯罪的预备、未遂形态；但在实践中，除极个别、极重大的情况下，本罪的预备缺乏可处罚性，因此主要是犯罪未遂的认定问题。根据刑法原理未遂在客观上表现为已着手实行犯罪但尚未全部实现犯罪构成或者尚未达既遂的行为，在主观上是因为行为人“意志以外的原因”。就本罪而言，对于“已着手实行犯罪”的问题比较好理解，但对于何谓“尚未全部实现犯罪构成亦即如何可认定尚未达既遂”的问题却有争议。对此，理论界主要有三种观点：第一种观点认为，只要受贿人承诺为他人谋取利益，无论是否已经收受贿赂，均视为受贿罪的既遂；第二种观点认为，只要受贿人收受了贿赂，无论其是否已经得到贿赂，均应视为受贿罪的既遂。我们认为，上述第二种观点是妥当的，因为公司、企业人员受贿罪的本质是索取或收受他人的贿赂，如果是因为行为人意志以外的原因而没有索取到或者收受他人贿赂就构成本罪的未遂。

（2）共同犯罪问题。本罪是身份犯，只有具有公司、企业的工作人员身份的人才能独立构成公司、企业人员受贿罪，其他任何人不能单独构成本罪。但依共同犯罪理论及我国刑法关于共同犯罪的规定，不具有公司、企业工作人员身份的人，也可能成为本罪的共犯。在实践中，不具有公司、企业工作人员身份的人可能构成本罪的教唆犯和帮助犯。例如，不具有公司、企业工作人员身份的人“劝说”、“指使”、“开导”公司、企业工作人员受贿的，就构成公司、企业人员受贿罪的教唆犯；不具有公司、企业工作人员身份的人积极帮助公司、企业工作人员受贿，如献计献策、事先通谋受贿后转移赃款赃物、协助索取或者收受他人财物等等，就构成本罪的帮助犯（一般情况下是从犯）。至于同时具备公司、企业工作人员身份的数人共同实施本罪，当然构成本罪的共同犯罪，按照共同犯罪规定直接进行处理，勿需赘言。

（3）罪数形态问题。关于本罪的罪数形态问题，主要有两种情况。一种情况是牵连犯问题。牵连犯是指为了实施某一犯罪，而其方法行为或结果行为同时又触犯其他罪名的情形；对于牵连犯的处罚，往往交叉采取“从一重处断”或者数罪并罚的办法。就本罪而言，公司、企业工作人员收贿赂后为行贿人谋取利益的行为又触其他罪名，即是牵连犯的情形。参考1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的有关规定精神，对于因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的，即使构成牵连犯，也实行数罪并罚。例如，某公司、企业工作人员李某接受张某贿赂后，利用职务上的便利挪用本单位巨额资金供张某使用，则李某同时构成公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，应以该两罪实行数罪并罚。二种情况是不具有牵连关系的普通并合罪。所谓并合罪，是指未经确定裁判的数罪。对于并合罪，按照我国刑法第69条规定的以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则进行处罚。例如，某公司、企业人员某甲在受贿的同时，又利用职务之便非法占有自己所保管的本单位财物，同时构成公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪，应以该两罪实行数罪并罚。