作者：魏 东*

 

 

    摘要：现在重新提出在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素的立法建议本身并不具有“创新”意义，因此，更有意义的工作是从理论上进一步探究这一立法建议的新理由，以实现立法建议的“理论创新”和立法修订的群体自觉。基于对受贿罪所侵害的法益界定、对受贿行为中权钱交易的具体形态考察，并引入基于公共政策上扩张防御的信念基点等概念，可以从法益权衡论和机能协调论两个视角来探讨在立法上取消受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”要素的新理由。

 

    Abstract: The essence of bribery deeds is the exchangement , including its disguised form or its equivocal form,of power and money. The  legal interests by the heat of bribery is the honest in performing official duties of government employee. So bribery deeds can be divided in theory in three forms:bribery in view of common belief point,of unilateral belief point or strengthened belief point in public policy. For reasons in view of jurisprudence and criminal policy, “to seek interests for others” should not be the element of bribery’s component part.

    Key Words: bribery crime, the honest in performing official duties, belief point, the legal interests, measerment of value, function of criminal law, criminal policy

 

    关于受贿罪的争议中，普遍讨论了这样一个问题：“为他人谋取利益”到底是受贿罪的主观方面要件，还是客观方面要件？有人认为是客观方面要件，有人认为是主观方面要件，还有人认为它既是主观方面要件要素同时也是客观方面要件要素。[1]更有相当多的学者明确提出应当在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素，并且比较详细的阐述了理由。[2]我赞同在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素的立法建议，主张“为他人谋取利益”这一要素既不应当作为受贿罪的主观要件要素，也不应当成为受贿罪的客观要件要素。应当说，现在重新提出在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素的立法建议本身并不具有“创新”意义，因此，更有意义的工作是从理论上进一步探究这一立法建议的新理由，以实现立法建议的“理论创新”和立法修订的群体自觉。为此，我认为，在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素的新理由，可以从下两个方面来认识：

 

    关于受贿罪所侵害的具体法益亦即受贿罪的直接客体究竟是什么，我国刑法学界存在着多种争议，归纳起来主要有“单一客体说”、“双重客体说”、“三重客体说”和“选择客体说”等四种基本立场。[3]笔者倾向于同意单一客体说中的“职务行为廉洁说”，但是同时又认为应当将受贿罪所侵害的具体法益进一步更加准确地限定为国家工作人员的公共职务廉洁性或者简单称为公职廉洁性、职务廉洁性，因此应当将“职务行为廉洁说”修正为“职务廉洁说”。这种观点已经为部分学者所主张，[4]但是，对于其合理性的根据仍然需要进行法理上和刑事政策上的进一步论证。

    从法理上分析，受贿罪与其他渎职性犯罪在犯罪客体上的区别就在于：受贿罪不是一般的玩忽职守或者滥用职权，甚至它不一定玩忽职守或者滥用职权，而是只侵害了公职的廉洁性、非经济性、不可收买性，仅此而已。在侵害了职务廉洁性这一点，受贿罪与贪污罪完全一样；当然，贪污罪还侵害了他人（包括国家集体个人）的财产所有权，主要是公共财物所有权（贪污罪的犯罪客体与犯罪对象、行为对象都是需要检讨的问题）。二者的根本区分，也主要在于行为方式之不同：受贿罪的客观行为方式是利用职务之便“非法收受”行为本身；而贪污罪的客观行为方式则是利用职务之便“非法占有”行为，例如“收受（礼物）”行为可能在并不违法不构成受贿的情况下但进一步发展至“非法占有”行为时就构成贪污。所以，那种认为受贿罪所侵害的法益是公职廉洁性与他人财产所有权的观点是不妥当的。[5]

    从刑事政策的视角来分析，只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗“相对人财物”或者被动收受“相对人财物”，[6]都应当构成受贿罪，因为它们的共同点都是侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，因而都具有刑事政策上的犯罪化正当根据。[7]这一点，从刑法第385条第一款和第二款的法条分析就可以看出。一般认为，该条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”就构成受贿罪，它明确排除了“为他人谋取利益”的要件要素（以下简称谋利要素）。为什么对于“索取型受贿”法律不理会事实上的或然性而在法律规定上要排除谋利要素呢？答案只能从刑事政策中来寻找，这就是只要受贿行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，即使没有谋利要素，但是出于有刑事政策上的考虑该行为就具有犯罪化正当根据，法律就有理由将该行为规定为受贿罪。同样，该条第二款规定“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论”，其原因也是出于刑事政策上防控侵害国家工作人员的职务廉洁性或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险（即使没有谋利要素）的考虑，因而法律上肯定它具有刑事政策上的犯罪化正当根据。

    以上主要是实然的法条分析。那么，从应然上分析，刑法第385条所规定的“收受型受贿”行为以及第388条所规定的斡旋受贿行为，也应当排除谋利要素，因为任何国家工作人员利用职务上的便利“消极”收受或者“斡旋”收受相对人财物，即使没有为他人谋取利益（不管是能够查明还是不能够查明），这种行为本身都侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，因而它就具有刑事政策上的犯罪化正当根据，应当构成受贿罪。从这种角度看，刑法第385条所规定的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的所谓“收受型受贿”，以“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件要素的规定，以及刑法第388条所规定的“索取请托人财物或者收受请托人财物”的所谓“斡旋受贿”，以“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪构成要件要素的规定，都不具有合理性。

    就受贿罪而言，公众的一般信念基点是[8]：受贿行为之本质是权钱交易、变相权钱交易或者模糊权钱交易（即有权钱交易之虞），因此应当将受贿行为犯罪化。其中在模糊权钱交易之中，无疑包含有隐含权钱交易（模糊性很大但不等于一）和基本上不隐含权钱交易（模糊性小、趋近于零但不等于零；如果完全不隐含权钱交易，则模糊性等于零）两种情形。在理论上似乎应当排除基本上不隐含权钱交易或者根本没有权钱交易性质的收受相对人财物的行为构成受贿罪。但问题是：在理性上我们能够清楚地区分哪些收受相对人财物的行为具有权钱交易性质而哪些收受相对人财物的行为不具有权钱交易性质的不同情形吗？对于任何一次收受相对人财物的行为我们又有多大的把握说它不具有权钱交易性质，即使行为人以人格、“官格”或者对天发誓来证明他没有为他人谋取利益？尤其是对于那些故意利用人性弱点故意制造权钱交易模糊性很大的假象而实际上暗中搞权钱交易的情形，我们就应该放弃防控责任吗？从而在刑事政策上我们有必要排除模糊权钱交易性质的收受相对人财物的行为构成受贿罪吗？对于这些问题的回答，在现实的人类理性上都将是一系列似是而非的悖论。但是，在刑事政策上我们是应当对所有利用职务上的便利收受相对人财物的行为之定性作出理性选择的，这种选择的依据应当是法益价值的判断权衡（下文我们还要讨论刑法的价值机能协调，实际上也与此问题相关）。

    就成为问题的模糊权钱交易而言，它主要涉及以下两种法益价值的判断权衡：一是国家工作人员的职务廉洁性，二是国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利（这种权利属于公民财产权利中的很小部分）。这两种法益价值孰轻孰重？只要我们对国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利稍加分析，就可以得出一个初步的判断。首先，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利所涉及的权利主体范围而言，它只涉及权利主体中的很少的部分，即国家工作人员（而不是全体公民）；其次，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利所涉及的权利属性而言，它所涉及的只是财产权，而不是人身权、生命权或者政治权利等重大权利事项；第三，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利的权利范围来看，它只涉及公民财产权中的很小的一端，即“自由接受赠予的权利”，而不是全部财产权；第四，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利的权利限制程度而言，它所涉及的只是对作为公民财产权中的很小的一端即“自由接受赠予的权利”的相对限制，而不是一种绝对限制，因为国家可以通过实行国家工作人员财产申报制度、自由接受赠予的公开和报告制度等有效措施来给予相当保障（这需要国家完善相关法律法规来实现），而不是绝对禁止国家工作人员自由接受赠予的权利，它所禁止的只是国家工作人员“暗箱操作式的”、可能“隐含权钱交易”的自由接受赠予的权利。[9]从这些分析可以得出结论，为了确保国家工作人员的职务廉洁性，从而促进全社会公民更大的福祉，并考虑相关权利保护的可能性，基于法益价值的判断权衡和刑事政策上的考察，刑法所规制的受贿行为应当在囊括权钱交易行为、变相权钱交易行为的同时，应当尽最大可能将模糊权钱交易行为包括在内。

   由于我们引入了权钱交易的信念基点概念，因此，我们可以对受贿行为类型作出以下学理上的划分：一是基于双方共同的信念基点的受贿行为；二是基于行贿人片面的信念基点的受贿行为；三是基于公共政策上扩张防御的信念基点（是模糊的、隐含的、无法证实也无法证伪的信念基点）的受贿行为。因此，利用职务上的便利非法获得对方当事人财物的行为，其具体情况有三：（1）基于双方共同的信念基点的受贿，或者说是典型的权钱交易型受贿。即行为人利用职务上的便利“诚实信用地”与相对人搞权钱交易，受贿人无论主动受贿还是被动受贿，但他都诚实愿意或者实际已经给对方谋取利益；行贿人无论情愿还是不情愿行贿，但他都以对方利用职务之便为其谋取利益为信念基点。所以，这种情形属于“典型的权钱交易型”受贿。这种受贿行为类型，“为他人谋取利益”既是行为人的主观故意内容，也可以是行为人的客观行为内容（但并不要求其必须是受贿罪的客观行为要件要素）。（2）基于行贿人片面信念基点的受贿。无论是敲诈勒索型受贿（即利用职务上的便利“积极主动地”搞敲诈勒索），还是变相诈骗型受贿（即利用职务上的便利“积极主动地”或者“消极被动地”搞欺诈骗财），受贿行为人都在欺骗行贿人，因为受贿行为人既没有诚实意愿利用职务上的便利为对方谋取利益，也没有实际地利用职务上的便利为对方谋取利益。但是，行贿人片面地以对方利用职务之便为其谋取利益为信念基点而对其行贿；而受贿行为人既认识到自己没有为相对人谋取利益的诚实意愿，也认识到相对人片面地以行为人利用职务之便为其谋取利益为信念基点而对行为人行贿的基本事实。所以，这种情形属于“片面的权钱交易型”受贿。（3）基于公共政策上扩张防御的信念基点（是模糊的、隐含的、无法证实也无法证伪的信念基点）的受贿。它只是行为人单纯地、表面不附任何外加条件地收受相对人的财物，而且在客观上没有明显的权钱交易特征（但可能隐含权钱交易），所以，这种情形属于“模糊的权钱交易型”受贿。如前所述，因为它同样存在权钱交易之虞，并且也实在地侵害了公务员职务的廉洁性，因此将其犯罪化就具有刑事政策上的正当性。

 

    对于“为他人谋取利益”要素问题的讨论，除了与前面所提及的法益价值的判断权衡和刑事政策的理性选择有关，我认为还与刑法的机能性认识有关。所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。一般认为，刑法机能可以分为刑法的保护机能与保障机能两类。[10]从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是相对的有限机能；二是刑法机能是矛盾的对立统一体。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的，这一点我们在此不作过多论述。[11]基于本文所探讨的主题需要，我想对刑法机能的矛盾性和对立统一性问题稍作阐述。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。作为刑法价值机能的秩序维持机能和自由保障机能，它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重；然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序（消除任何形式的“过剩秩序”）来保障最大限度的公民自由。那么，出于对作为维持社会公共秩序的法益的保护需要，我们对受贿行为应当动用刑法手段；而出于对防控犯罪的理性需要，我们又必须以最小限度的社会秩序来保障公民最大限度的自由权利。这种对立统一性要求我们在刑事政策上认真权衡刑法的两种价值机能：基于防控犯罪的片面需要，我们应当将所有的“国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物”的行为，该行为无论是实然侵害了国家工作人员的职务廉洁性还是仅仅具有侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，无论是典型权钱交易、变相权钱交易或者模糊权钱交易（即有权钱交易之虞），都应当无一例外地一律予以禁止（即不设计相应的制度规定以救济作为公民的国家工作人员的自由接受赠予的权利）；而基于刑法（被告人）自由保障机能的片面需要，我们应当将所有可能侵害公民自由权利的行为，无论该行为在多大程度上威胁着防控犯罪社会秩序，都应当将其非犯罪化（即不得规定为犯罪行为）。显然，片面的视角并不妥当，因为它总是与我们对刑法价值机能的辨证认识相违背的，是一种“顾此失彼式”的价值选择方式，因而并不可取。正确的作法仍然应当是对刑法机能进行一种“中道的”价值权衡和“兼顾彼此式”的价值选择，这种价值权衡和选择的结果应当是防控受贿罪的应然理性设计：取消“为他人谋取利益”的要件要素，并且完善有关公民或者单位与国家工作人员之间的这种“赠予”与“接受”行为的专门规定，如制定国家工作人员财产申报制度、接受赠予报告制度等规定，以在更加周全地保护作为受贿罪所侵害的法益的国家工作人员的职务廉洁性的同时最大限度地保障作为公民的国家工作人员的自由接受赠予的权利。

 

 

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