魏 东  江崇德*

 

内容摘要：劳动教养制度存在严重缺陷。从其法律依据并结合联合国刑事司法准则来分析，它没有实质合法性；从其适用对象的笼统和含糊、强度失当、性质含混而不遵守法治原则三个方面来分析，它缺乏合理性；从其违反处分法定原则、处分相当原则、正当程序原则、司法审查原则、程序参与和辩护原则、控审分离原则等几个方面来分析，它缺乏正当性。针对劳动教养制度的上述缺陷，我们设想通过取消犯罪概念的定量因素和创设保安处分制度，将劳动教养的适用对象分为两类，分别纳入刑罚和保安处分体系；同时，将几项类似的行政强制措施进行相关改造后纳入保安处分体系。应当特别强调程序的正当性，将司法审查作为保安处分制度立法不可突破的底限，以从实体上和程序上彻底解决劳动教养制度的根本性缺陷问题。

    关键词：劳动教养  合法性  合理性  正当性  改进方案

 

 

    劳动教养制度是一个争议很大、倍受非议的制度，甚至有部分学者对于其存在的基本依据提出置疑，理论界和实务部门都有人主张废除它的立场。我们认为，劳动教养制度尽管存在许多不合理的地方，但是从其产生和发展的历史轨迹以及其所发挥的正面功能来看，它应当说还是有其特定的历史地位和存在的相对合理性，因此，我们仍然主张有条件地对其进行改进和利用，克服缺陷，发挥所长。基于这种立场，本文在分析现实劳动教养制度的缺陷的基础上，提出改进劳动教养制度的基本设想。

 

    关于劳动教养制度的缺陷，我们认为可以从其实质合法性、合理性、正当性三个方面来分析。

    （一）劳动教养制度缺乏合法性

    有一种观点认为，作为一种行政处罚措施，劳动教养是具有法律依据的，并且法律依据是充分的。国务院《决定》和《补充规定》即是劳动教养制度的法律依据。该《决定》和《补充规定》都经过了全国人大常委会批准的程序，其法律阶位已从行政法规上升至“准法律”，与法律具有同等效力。

    1．缺乏法律依据

    与前一种观点针锋相对的另一种观点，也是目前法学界的主流观点认为，无论从形式上看还是从实质上看，从实体上看还是从程序上看，劳动教养作为一种行政处罚，其法律依据不充分，甚至可以说没有法律依据。首先，从形式上看，国务院的《决定》和《补充规定》虽经全国人大常委会批准，但其制定和公布的主体仍是国务院，这就决定了其性质和地位仍然是行政法规，与作为立法机关的全国人大及其常委会制定和颁布的法律有原则和本质的区别，不可能具有所谓“准法律”地位，也不可能具有与法律同等的效力。而目前在实践中起到基本指导作用的公安部《规定》，是一个普通的行政规章。公安机关办理劳动教养案件原来（2002年6月1日之前）实际执行的公安部《试行办法》，虽经国务院转发，其实质仍然是一个普通的行政规章。即使将其视为行政法规，也不足以支撑其合法性。《行政处罚法》第九条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕”，并且，《行政处罚法》第八条明示列举的六种行政处罚，也没有包括剥夺人身自由长达三、四年之久的劳动教养这一强度最大的行政处罚。《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚；……。”第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，行政法规无权设定限制和剥夺人身自由的行政处罚，更何况普通的行政规章。劳动教养不是限制人身自由，而是剥夺人身自由。但是作为劳动教养制度的法律渊源的国务院《决定》、《补充规定》和公安部《试行办法》、《规定》，分别属于行政法规和行政规章的范畴。如果说在《行政处罚法》、《立法法》颁布实施之前，上述《决定》和《补充规定》将劳动教养作为一种行政处罚予以规定并付诸实施还存在一定的合法性的话，那么，在《行政处罚法》和《立法法》颁布实施之后，这种合法性就完全丧失了。更有甚者，在《行政处罚法》和《立法法》颁布实施之后，公安部还于2002年4月12日印发《规定》的行政规章，对劳动教养的适用对象进行了大量扩充，实际上是新创设了大量的剥夺人身自由的行政处罚。并且，该《规定》的发布连《试行办法》“经国务院转发”的程序都省略了，这不能不说是中国法治建设进程中的倒退和悲哀。这种做法不仅是合法性问题，而是公然藐视法律，践踏法治。目前，该《规定》是公安机关办理劳动教养案件实际的法律依据。依据一个普通的行政规章即可剥夺公民长达三、四年之久的人身自由，在全世界的法治国家中，是绝无仅有的。因此可以断言，劳动教养制度不是法律依据不足的问题，而是根本没有法律根据，其合法性无从说起。

    2．不符合联合国刑事司法准则

    我国政府于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该《公约》第九条规定：“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时，命令予以释放。”这是人身保护令状制度的规定。第十四条规定：“人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判。”劳动教养制度作为剥夺人身自由长达三、四年之久的行政处罚不由法律设定，而是迳直由行政法规、规章设定；在拘捕方面，公民没有人身保护令状的保护。对尚不够刑事处罚的违法行为人，适用名义上是行政处罚但实质上类似刑罚的劳动教养，在法治世界是独一无二的，严重不符合国际人权公约和联合国刑事司法准则对人权保障的最低标准的要求。

    （二）劳动教养制度缺乏合理性

    劳动教养制度所追求的控制犯罪、维护治安的价值目标无疑有其合理性，但其追求这种合理目标的手段和方法却是不正当的，这种不正当性决定了劳动教养制度本身不具有合理性。

    1．适用对象和范围不明确具体

    在适用对象和范围的规定上，国务院《决定》过于概括和笼统，违反了处罚法定原则的明确性、具体性要求，必然导致实践中被不断突破和无节制的滥用。

    自劳动教养创设至“文化大革命”开始共十一年的时间内，劳动教养的适用对象范围很窄。根据劳动教养制度创设的特定政治历史背景以及中共中央创设劳动教养制度的初衷，劳动教养的适用对象主要是从单位内部清理出的“反革命分子”和“反党反社会主义的资产阶级右派分子”，其次才是一些有流氓、盗窃、诈骗等行为和不务正业、好逸恶劳的危害治安的坏分子。这个阶段的劳动教养政治色彩十分浓厚，劳动教养的功能也主要是政治服务功能，维护治安只是次要的功能。也正是其浓厚的政治色彩的要求，劳动教养制度设计必然将其适用对象规定得十分概括和笼统，才能适应不断变化的政治形势的需要。这种立法技术和模式对以后至今的劳动教养制度的发展方向和现状产生了巨大而深远的影响。

    劳动教养制度重建后，从规范的层面看，劳动教养适用对象和范围乘着二十多年的政治惯性不断扩大。1979年国务院《补充规定》明确指出“劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人”。据此，大量的小城市和城镇居民以及占全国总人口绝大多数的农民还未被纳入劳动教养的适用范围。1980年国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，把劳动教养的对象规定为“有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚，需要进行强制劳动的人”。这一规定太过笼统和概括，可以说包罗万象。从逻辑上讲，，任何“有轻微违法犯罪行为”的人都是劳动教养对象，而“轻微违法犯罪行为”本身就是一个巨大的口袋，特别是“轻微违法行为”，人人难免。所以，人人都是劳动教养对象，把任何人送去劳动教养都是讲得过去的。随后，由于中央强调加强民主法制建设，劳动教养适用对象和范围又开始向明确化方向迈进。1982年国务院转发的公安部《试行办法》第九条规定：“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养。”并且，第十条明确列举了六类劳动教养适用对象。

    但随着社会治安形势的日益恶化，劳动教养适用对象和范围又开始不断扩大。随后逐步出台的二十多个司法解释、行政规章和中央级文件将劳动教养适用对象和范围做了巨大的扩充。特别值得强调的是，把军队包括武警部队营级以下现役军人和在编职工纳入劳动教养范围；把一些极其轻微违法的行为人，甚至只是违反社会公德的人比如有配偶而与他人非法姘居的人也纳入劳动教养适用范围；把在农村违法犯罪的农民纳入劳动教养适用范围，消除了当初劳动教养适用范围的地域限制；2002年公安部《规定》增加规定了十八种人为劳动教养适用对象，并且该《规定》第九条第一款第十项是一个兜底条款，为将来随时补充劳动教养适用对象开了口子。再者，该《规定》第九条第二款将有为《刑法》禁止的一半以上行为的人都纳入了劳动教养的范围。

    国务院《决定》规定的第一类适用对象和公安部《试行办法》规定的六类适用对象中的三种，在条文中列举行为时加了一个“等”字。就是这个“等”字，为法律开了“天窗”，为以后的法规、规章、司法解释及规范性文件不断扩充劳动教养的适用对象和范围做好了规范和制度的准备，也为日后实践中的随意适用甚至滥用开好了口子。国务院在《关于转发公安部<劳动教养试行办法>的通知》中称：“国务院原则同意公安部制定的《劳动教养试行办法》，现转发给你们，望结合各地具体情况研究执行。”在这段文字中，“原则同意”和“研究执行”两个词组值得注意。按逻辑讲，有“原则”就有“例外”，那么“国务院原则同意”是否意味着某些“例外”方面不同意或者不是很同意，各地可以予以变通？“结合各地具体情况研究执行”并非“贯彻执行”，这是否意味着各地可以根据自己的需要，“灵活”执行《试行办法》，能够满足自己需要的执行，甚至突破《试行办法》规定的对象和程序执行，不符合自己需要的则不执行，或者不完全执行？对这两个问题，实践都给予了肯定的回答。这与其说是立法的疏漏，不如说是故意埋下的伏笔。因为，劳动教养实质上是作为政治手段产生的，开这样一个口子，可以随时满足以后政治形势变化的需要。

    有了上阶位规范开的口子，下阶位规范必然顺势扩张。1984年3月26日，公安部和司法部联合发出《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》，从规范层面上突破国务院《决定》、《补充规定》和经国务院批转的公安部《试行办法》规定，将劳动教养的审批权正式瓜分。上有所好，下必甚焉。这种下阶位文件突破上阶位文件的作法，成为一种模式和风气在全国发展和蔓延，地方性法规、规章甚至连规章都够不上的文件，在行政规章、司法解释、中央级文件不断突破国务院《决定》、《补充规定》规定的基础上，无所不用其极地层层突破，任意扩充劳动教养适用对象和范围，无所节制地争相设定劳动教养。使劳动教养在制度规范层面成为无所不包的大口袋，无所不装的大筐。比如，2001年6月8日，只是一个工作机构的郑州市劳动教养管理委员会出台了一份《关于劳动教养案件的规定》的文件，将涉及《治安管理处罚条例》和《刑法》禁止的所有违法犯罪行为的人纳入劳动教养适用范围，甚至“以营利为目的，挂牌收购烟、酒等礼品的”这种连违法行为都构不上的人也成为了劳动教养对象。[1]

    有了这种制度规范层面上对劳动教养适用范围不断扩大的趋势，在实践中，公安机关滥用劳动教养就不足为怪了，简直是一种顺理成章的事情。

    2．强度设计不合理

    劳动教养的适用对象主要是违反治安管理，屡教不改，或者是有轻微犯罪行为，不够刑事处分的人。这种对象的性质决定了其制裁的严厉程度应低于对犯罪人所适用的刑罚。但刑罚中的管制刑期限短于劳动教养，并且作为一种开放式刑罚明显宽缓于劳动教养；拘役作为一种限制人身自由的半开放式刑罚在期限上明显低于劳动教养，执行方式也更为宽缓；部分短期徒刑的强度也低于劳动教养。将如此严厉的制裁措施施加于仅有一般违法和轻微犯罪的人，劳动教养的不合理性不言自明。同时，这种不合理性也充分反映出劳动教养在强度设计上与治安管理处罚和刑罚的极不协调。在实践中出现一些不正常甚至荒唐的现象。比如，在一些较轻微的团伙犯罪案件中，主犯被追究刑事责任，处以短期徒刑，或者拘役，或者管制，甚至单处罚金。从犯罪行较主犯轻，不追究刑事责任，甚至不构成犯罪而被劳动教养，结果从犯被剥夺人身自由的期限长于主犯。又如，以盗窃为例，定罪标准为1000元，如果一个人盗窃价值金额刚好1000元或者略高于1000元，那么他的刑罚很可能是极短的有期徒刑、拘役、管制或单处罚金。如果他的盗窃价值金额略低于1000元，不够定罪而被劳动教养，那么他被剥夺自由的期限至少一年，甚至两年、三年。如此种种，不一而足。这么明显不合理的现象，常常让社会公众感到莫名其妙，进而怀疑法治的公正性。也让被劳动教养的人感到不合理、不公平，进而产生抵触情绪，抗拒教育改造，使劳动教养制度的教育改造目标难以实现。

    劳动教养的强度设计不合理还表现在执行方式上，劳动教养的对象是不构成犯罪，或者不够追究刑事责任的轻微违法犯罪人员，那么执行方式应当与刑罚有原则区别，应当明显较刑罚轻缓。但长期的实际运作中，劳动教养与短期自由刑在剥夺人身自由的基本属性方面没有质的区别。无论在理论和实践中，把劳动教养同劳动改造区别开来的种种尝试都收效甚微，劳动教养始终未走出“二劳改”的模式。

    3．性质含混不清

    对劳动教养的性质，不同的法规、规章和其他规范性文件作出了不同的规定。在理论界更是众说纷纭、莫衷一是，就连劳动教养归属于行政法领域还是刑法领域，或者归属于独立于行政法领域和刑法领域的第三领域，都存在相当大的争议。这种在规范层面和理论层面对劳动教养性质的不统一，造成实践中无论行政法领域还是刑法领域的法治原则都难以进入劳动教养领域的现实。劳动教养犹如寓言中的蝙蝠，在实践中，有行政法领域的法治原则约束时，劳动教养可以列入刑法领域；有刑法领域的法治原则约束时，劳动教养可以列入行政法领域；有两者共同的法治原则约束时，劳动教养可以列入第三领域。

    从法规、规章和其他规范性文件的规定来看，劳动教养的性质主要有以下两种规定：

    （1）劳动教养是一种行政强制措施。①、国务院《决定》第二条第一款规定：“劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”②、1980年9月14日，中共中央、国务院批转的公安部《关于做好劳动教养工作的报告》称：“劳动教养是一种强制性的教育改造措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。” ③、国务院转发的公安部《试行办法》第二条规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”（2）劳动教养是一种行政处罚。①、1994年修改的《治安管理处罚条例》，第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，……。”第三十二条规定：“严厉禁止下列行为：（一）……；（二）……。有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；……。”这两条规定将劳动教养作为一种行政处罚纳入了《治安管理处罚条例》之中。1992年2月28日，公安部在对浙江省公安厅法制办的答复中，对此也予以了确认。②、1991年11月1日国务院新闻办公室发布《中国人权状况》白皮书，第四部份“中国司法中的人权保障”第七点“关于劳动教养及被劳动教养者的权利”中指出：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”③、1995年2月8日《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》指出：    “劳动教养场所是国家治安行政处罚的执行机关。”

    理论界对劳动教养性质问题一直众说纷纭，主要有以下几种主张：（1）行政强制措施说，这种观点以有关法规、规章为依据，认为劳动教养是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。[2]（2）行政处罚说，这种观点认为劳动教养是一种限制人身自由的行政处罚，而且是最严厉的一种行政处罚。[3] （3）保安处分说，这种观点认为劳动教养是一种刑罚之外的预防性司法处分，类似于西方刑法中的保安处分。[4]（4）刑罚补充说，这种观点认为劳动教养已经从行政强制措施演变成打击处理违法犯罪分子的一种行之有效的行政处罚手段，从本质上说是刑事处罚的辅助措施。[5]（5）独立法律处分说，这种观点认为不应把劳动教养的性质要么归于行政处罚，要么归于刑罚。从整体上看，劳动教养是一种非刑罚处罚措施，是独立于刑罚和治安管理处罚之外的一种独立的法律处分。[6] （6）折衷兼顾说，这种观点认为劳动教养具有“交叠性”，其性质交叉、重合，无论用哪一种单一的解释都无法为其正确定性。这种观点中又有两类主张。一类主张认为，劳动教养具有三方面的性质：一是带有行政处罚性；二是兼具刑事处罚性；三是含有保安保安处分性。[7]另一类主张认为，从功能上分析，劳动教养与刑罚和治安处罚不存在惩罚程度上的衔接，而是功能上的互补。即劳动教养注重主观，而刑罚和治安处罚侧重客观；从适用对象上看，劳动教养既包括保安刑的适用对象（如横行霸道，危害社会者），也包括行政强制的对象（如以卖淫养自己吸毒的妇女）。因此，劳动教养兼具刑事处罚与行政强制的双重性质。[8]

对劳动教养性质的认识，我们认为：

    从法律依据看，劳动教养最高阶位的法律依据是国务院制定的《决定》和《补充规定》，实际操作的法律依据主要是公安部制定的《试行办法》和《规定》，国务院制定的《决定》和《补充规定》属于行政法规，公安部制定的《试行办法》和《规定》属于行政规章；从执法主体看，劳动教养的审批权实际上由公安机关独家执掌，从1983年7月以后，执行期间的劳动教养人员的提前解除、减少或者延长期限的审批权由司法行政机关行使，公安机关和司法行政机关都是行政机关；从执法程序看，劳动教养的审批程序是一套不公开的内部行政审批程序，没有司法审查的介入；从救济途径看，劳动教养被纳入到了行政复议和行政诉讼当中。基于以上几点理由，我们可以认定劳动教养是一种行政法领域的制度。那么，它不外乎两种性质，要么是行政处罚，要么是行政强制措施。我们知道，行政强制措施有三大特点，即强制性、临时性、非制裁性。劳动教养虽然具有强制性，但却不具有临时性，长达三、四年之久的人身自由剥夺肯定不能说是临时的；同时，它还不具有非制裁性，劳动教养是行政法上的最终制裁，凡被劳动教养处罚过的行为，都不再作法律追究。因此，劳动教养不是一种行政强制措施。我们再看行政处罚，行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[9]行政处罚有三个特点：强制性、稳定性、制裁性。劳动教养以公安机关的强制力为后盾，具有强制性；劳动教养决定一经作出，非经法定程序不得变更，具有稳定性；劳动教养的制裁性前文已经叙述。所以，我们可以得出结论，中国现行的劳动教养从本质上说是一种行政处罚。

    （三）劳动教养制度缺乏正当性

    有学者认为，从教育、感化、挽救劳动教养人员，将其改造成为遵纪守法、尊重公德、热爱劳动、具有一定文化知识和生产技能的新人的目的出发，劳动教养蕴含了丰富的人权、人道精神，体现了充分的人文关怀。所以，劳动教养制度有充分的正当性。但是这种理论日益受到普遍的质疑和反驳。首先，劳动教养制度的目的正当性不能代替实现手段的正当性。相反，目的的正当性必须通过实现手段的正当性来保障。如果为达目的不择手段，那么，为追求维护治安，防卫社会的目的，已经被公认强度过份的劳动教养制度就显得太软弱和仁慈了。我们完全可以抛弃劳动教养制度，对违法犯罪分子采取极端的军事镇压手段，这种处理方式对维护治安、防卫社会的目的的实现较之劳动教养制度肯定更为高效便捷。[10]衡量一项法律制度的正当性的首要标准是其实现的手段的正当性而不是目的的正当性，这也正是正当程序原则的价值取向。其次，劳动教养制度最初创设的根本目的是为了惩治反革命，打击政治异己，维护新生政权。所以，可以认为劳动教养的最初面目和性质是一种政治性手段。正因为此，劳动教养在制度设计之初，就故意留下余地以备将来可以随时扩充适用对象，满足政治需要。虽然随着历史的发展进程，劳动教养的政治色彩逐步淡化（但至今并未完全褪去），治安功能日渐强化，从本质上讲，劳动教养所谓的正当目的无非还是维护国家权力，或者便于行政机关行使权力，以控制犯罪、维护社会治安，这与现代法治国家最大限度地保护公民个人的权利和自由的终极目的是不一致的。

    劳动教养制度正当性的缺损的主要表现：

    1．不符合处分法定原则

    所谓处分法定，即指什么行为是违法，会招致什么处分，必须有法律明文规定，法无明文规定不为违法，法无明文规定不处罚。处分法定包括：处分设定权法定，处分主体及其职权法定，被处分行为法定，处分的种类、内容和程序法定。处分法定原则以公民个人权利和自由为价值取向，体现的是公法领域的人权保障机能。处分法定原则对立法权、行政权、司法权加以限制，即以法律限制权力，从而保障个人自由。特别是对行政权和司法权的限制，防止行政和司法专横和擅断，保障公民个人权利和自由不受行政权和司法权侵犯是处分法定原则的灵魂。处分法定原则通过对违法犯罪行为和处分的法定化，为公民提供行为模式，从而使公民对自己行为的法律后果具有可预见性。只有刑法、行政法规范具有确定性，才能为公民提供心理保障，免于对行政权和司法权滥用的恐惧。处分法定原则突出强调法律对处分种类、内容和程序的规定必须明确、具体。

    处分法定原则是刑法罪刑法定原则在行政法领域内的延伸。罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英国《大宪章》第三十九条“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。在资产阶级思想启蒙运动时期，针对封建刑法罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，资产阶级启蒙思想家提出了罪刑法定的主张。资产阶级革命胜利以后，罪刑法定由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第四条也明确规定了罪刑法定原则。其后欧洲大陆法系各国相继效仿。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的原则。由于这项原则以控制国家权力、保障公民自由为价值取向，符合社会文明进步的要求。因此，它有极其强大的生命力而向社会生活的其他各个领域延伸。在行政法领域就表现为处分法定原则。

    然而，通过本文第一章和本章前两个问题（劳动教养制度的合法性缺陷和合理性缺陷）的分析，我们可以看到劳动教养的适用对象在“法律”（不合格的低阶位法规、规章，本身就违反了处罚设定权法定的要求）规范中极为概括和笼统。在近五十年的历史进程中，劳动教养的适用对象和范围一直处于一种不确定状态，随时根据政治斗争和治安形势的需要不断变化和调整，不符合处分法定原则明确性和具体性的要求。劳动教养的审批权由最初的人民委员会或其委托的机关行使，演变为由劳动教养管理委员会行使，最终劳动教养管理委员会被架空，劳动教养的审批权被公安机关和司法行政机关瓜分。劳动教养的设定权被滥用，本来只有狭义的法律才能设定的劳动教养，实践中被行政法规、行政规章、司法解释、地方性法规、地方行政规章甚至更低层次的规范性文件设定。在设定劳动教养时，最高阶位的国务院《决定》、《补充规定》惜墨如金，分别只用了六十五个字和九十七个字来规定劳动教养的审批程序，这就为实践中行政专横擅断，随意适用甚至滥用劳动教养留下了充足的空间。劳动教养制度违反处分法定原则，使公民的基本权利和自由受到极大的侵犯。从这一方面看，劳动教养制度是非正当的。

    2．不符合处分相当原则

    所谓处分相当，是指对违法行为的处分应当与行为人过错责任大小相适应，过错大则处分重，过错小则处分轻。处分相当原则是刑法罪刑等价原则精神在行政法领域的体现。罪刑等价的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”是罪刑等价思想最原始、最朴素的表现形式。罪刑等价思想经过资产阶级启蒙思想家和法学家的倡导和推动而成为刑法的一项基本原则。罪刑等价原则强调限制国家刑罚权滥用，保障公民权利和自由免遭侵害。刑法罪刑等价原则与行政法领域处分相当原则所追求的价值目标相同。行政法领域的违法行为是个人的反社会行为，而行政处罚是国家行政机关以社会的名义对违法行为作出的正式反应，因而处分相当原则有限制国家行政权滥用，保障公民自由和权利的意蕴。就这一点而言，处分相当原则与处分法定原则具有同等的价值。劳动教养的适用对象是违反治安管理或者有轻微犯罪行为又不够刑事处罚的人，过错肯定较被定罪科刑犯罪人小，相应地说法律责任也应较小。但是被劳动教养的人受到的处分的强度却大于因犯罪受到单处罚金、管制、拘役和部份短期徒刑的强度。这是劳动教养制度对处分相当原则的违反。基于此，劳动教养制度的正当性也受到质疑。

    3．不符合正当程序原则

    劳动教养案件一般由县级公安机关一线办案单位调查取证，然后由本机关法制部门审查，由分管局长签字，再报地市公安机关法制部门审核，地市公安机关法制部门以劳动教养管理委员会的名义做出决定。在执行期间的劳动教养人员的提前解除、减少或延长期限，则由司法行政机关决定（所外执行的由公安机关决定）。这样从劳动教养案件的整个流程看，纯粹是一个行政程序。在这个程序中缺乏公开性、缺乏监督，公民的参与权、辩护权、救济权得不到保障。《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定“除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这里的法律，当然是指作为国民代表集合体的立法机关制定的狭义上的法律。这里的程序是指法庭审理程序，即司法程序。只有狭义的法律才能规定限制、剥夺人身自由的处罚和强制措施以及必经的程序。剥夺公民人身自由必须由法院经司法庭审程序决定，这是现代法治文明的最低要求。

    正当程序原则起源于英国三百年前产生的自然正义原则，自然正义原则包含两条基本准则：一是任何人不能成为自己的法官；二是任何人在受到处罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。正当程序原则后来在美国宪法中以成文法确定。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。第十四条第一款规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”随着世界法治潮流的发展，正当程序原则已经被法治国家奉为实现程序正义的基本原则。

    正当程序原则首先强调程序法定。程序法定，是指国家行政机关、刑事司法机关追究、惩罚违法犯罪的程序，只能由狭义的法律加以规定。国家行政机关和司法机关不得违背法律明确规定的程序规则而随意决定诉讼、处罚的进程。程序法定原则具有以立法权制约行政权和司法权的分权制衡意义，通过立法机关制定的法律限定行政机关、司法机关追究、惩罚违法犯罪的程序，防止其滥用职权、专权擅断。程序法定原则对于保障人权意义重大。劳动教养制度没有法律依据，仅有的两部最高法律效力的行政法规，对程序问题的规定也分别只有区区几十个字，严重缺乏可操作性，这就从制度层面为行政权力的专横与滥用提供了空间。在实践中，行政权力无所约束地行使，对公民的权利和自由构成极大的侵犯。另外，程序法定原则排除司法和行政对程序立法，即凡是涉及行政机关、司法机关的程序权力配置，被告人、行政相对人重大程序权益保障事项，都应由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由行政机关和司法机关自己作出任意规定。因为国家行政权、司法权有一种膨胀和扩张的天性，如果对这些事项允许行政机关和司法机关自行规定，那么结果肯定是行政权、司法权得以扩张，而相对的公民权利必然遭到侵犯。这一点不幸被我国的劳动教养制度的实践印证了，劳动教养制度依据的行政法规、规章对劳动教养的程序规定，要么十分简单甚至不规定，要么规定虽然详细具体但缺乏起码的正义。这样一来，实践中的警察权在办理劳动教养案件时，显得十分宽松甚至无拘无束。与之相对应，劳动教养人员的权利和自由受到很大的挤压和侵犯。这种程序上的非正当性，也使劳动教养的正当性受到非难。

    4．不符合司法审查原则

    现代法治国家也被称为“司法国家”或“裁判国家”，其典型特征和核心要素是司法审查原则的确立，即法院充分发挥司法能动作用，对国家强制权进行司法审查，以保障公民个人权利和自由免受国家强制权的不法侵害。司法审查原则的内容主要有两项：一是未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或科处其他刑罚；二是未经法院的司法审查不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。从较为宽泛的意义上讲，只要是国家的强制行为均应成为司法审查的对象，包括立法行为、行政行为。劳动教养处罚一如刑罚，它的适用会给相对人造成剥夺基本权利和自由的严重后果。因此，在适用程序上必须受到严格控制。具体而言，对相对人应否适用长期剥夺人身自由的劳动教养处罚，不能由承办案件的公安机关单方决定，而必须由作为第三方的相对中立的法院经过一定的法庭调查审理程序后才能加以决定。公安机关代表国家追究相对人的法律责任，实际上处于案件的当事者的一方，难免会因其作为追究者的心理和地位产生适用上的偏差。根据“自然正义”原则，“任何人不能成为自己案件的法官”，劳动教养案件当然不能由公安机关做出决定。否则，即如现行制度一样，由公安机关做出决定，这种决定的公正性难以使社会公众和被劳动教养的人信服，这样会抵销劳动教养执行的效果。只有由作为第三方的法院做出决定，才能让社会公众和被劳动教养的人对决定结果的公正性产生认同感，才能使劳动教养的教育和预防功能充分发挥。同理，劳动教养执行过程中的减少期限、提前解除和延长期限也应当由法院决定，作为劳动教养执行机关的司法行政机关同公安机关一样也只有申请权而无决定权，这就是司法审查原则在劳动教养制度中的应然体现。

    从人权保障的角度看，司法审查原则是一种权利救济机制，当公民权利受到国家权力侵犯时，为公民提供救济机会和有效的法律保护。因此，我国劳动教养制度立法的关键是建立劳动教养司法审查制度，司法审查是劳动教养制度立法不可突破的底线。

    5．不符合程序参与和辩护原则

    辩护权是人类反抗压迫权的重要内容之一，根据西方自然法思想和社会契约理论，人人享有不可剥夺的天赋人权，如自由、财产、安全、反抗压迫等，这些基本人权在人类社会各个领域中都应当得到尊重和体现。诉讼领域中的辩护权，正是反抗压迫权的延伸和彰显。对当事人诉讼参与权的保障是辩护权存在的基础，“参与”被视为现代民主政治的核心，民主政治被视为一种程序性政治，其实现依赖于有效的参与机制的保障。在现代民主社会，政治参与权已经被普遍认同为公民的一项基本的政治权利。参与权强调的是作为国家主权的主体，国民有权参与国家政治事务的管理和决策，它体现了国民主权、人民当家作主的观念。与政治生活层面的国民主权观念相适应，现代诉讼也兴起了诉讼主体理念，开始注重对当事人诉讼参与权的保障。诉讼程序的设计和运作被认为应当以保护当事人富有影响地参与诉讼活动为价值目标。“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼，表示别人尊重他，即他受到了重视”。[11]在事关当事人人身自由、财产安全、甚至生命等重大权益的活动当然主要是刑事诉讼过程中，对当事人诉讼参与权的保障具有更为重大的意义。辩护权正是被告人参与刑事诉讼的重要途径和形式，被告人只有通过对辩护权的充分行使，才能真正有效地参与刑事诉讼过程，并最终影响法院作出关系其自身利益的判决。同时，也正是在这一参与过程当中，被告人的人格尊严才能得到真正的重视，诉讼主体性才得以彰显。

    刑事辩护制度产生于古罗马时代，在古罗马帝国实行的弹劾式诉讼模式下，就已经存在着刑事辩护制度的历史雏形。由于奴隶制社会处于阶级社会初期，阶级统治刚刚确立，国家公共权力对社会冲突的界入并不深入，刑事诉讼并不是由国家公共权力机关提起的，而是由被害人以私人身份直接向审判机关起诉，控辩双方在诉讼中的地位平等、权利对等。同时，由于在奴隶社会初期还保留了相当程度的原始社会的民主遗风，比较重视对个人权利的保障和通过民主方式解决争议。因此，在诉讼程序的设计上，注重民主性和平等性，原被告双方都被视为诉讼程序中的主体，双方的权利都得到审判机关的重视。刑事辩护权被视为被告人保护自身权益的最有效手段。因此，在弹劾式诉讼模式下，被告人的辩护权得到了充分的尊重和保障。在古罗马时期，被告人不仅有权自行辩护，而且可以聘请“辩护士”即早期的律师为自己辩护。在此意义上，弹劾式诉讼模式控辩平等的诉讼结构以及诉讼主体理念为刑事辩护制度的产生奠定了制度性基础和观念前提。

    随着封建专制制度的建立，弹劾式诉讼模式因为不能满足封建专制统治的需要而被废除，取而代之的是纠问式——一种专制主义诉讼模式，它是中央集权专制的政治制度在诉讼领域的反映。纠问式诉讼模式是一种以惩罚犯罪为目标指向的诉讼模式，它把打击犯罪、维护治安和秩序作为程序运行的唯一目标。为实现这一目标，国家无所不用其极，全然不顾被告人作为一个人应当享有的基本权利和自由。为了更有效地打击犯罪，国家开始承担起主动追诉的职能，将控审职能合一。在刑事诉讼中，被告人面对的是拥有无限权力的国家司法机关，控辩平等无从谈起，被告人基本处于毫无权利的地位，仅被视为任凭司法机关处置的“程序对象”，个人权利得不到任何保护，主体地位彻底丧失，完全沦落为诉讼的客体，没有辩护的权利，只有招供的义务。在纠问式诉讼模式下，其程序是书面的和秘密的，也就无需被告人辩护，辩护不但毫无意义，相反被视为无理抵赖，辩护人被视为帮助被告人无理抵赖的工具，甚至被视为包庇者。可见，纠问式诉讼模式缺乏保障被告人权益的刑事辩护制度赖以存在的制度基础和观念前提。

    资产阶级革命胜利后，以民主、自由、平等、人权等价值理念对纠问式诉讼模式进行根本性改造，将控审职能分离，塑造了现代意义的控辩式诉讼模式。与纠问式诉讼模式根本不同的是，控辩式诉讼模式是一种以人权保障为价值目标的诉讼模式，它强调司法的正义性，而司法正义的实现不仅需要惩治犯罪，而且需要对被追究者的辩护权利切实加以保障，没有对被追究者的辩护权利的尊重，就不可能有真正公正的制裁。控辩式诉讼模式以无罪推定为观念前提。根据这一观念，被告人在未经法院判决为有罪之前均应被认为是无罪之人，同普通公民在权利的享有和保障方面不应有所区别。控辩式诉讼模式实现了控审职能的分离，被告人面对的不再是控审合一的、高度集中的刑事司法权，被告人与作为国家代表的控诉机关法律地位平等。由此，被告人彻底摆脱了在纠问式诉讼模式下诉讼客体的地位和角色，而成为享有完整权利的主体，当然就有必要保障其为自己辩护的权利。这样，刑事辩护制度得以重生，同时也带来了刑事诉讼民主化、文明化的发展趋势。世界各国纷纷在宪法中对刑事辩护权加以规定，从而使刑事辩护制度的发展呈现出宪法化趋势，辩护权也上升为一项宪法性权利。

    控辩式诉讼模式的确立，为刑事辩护的重生提供了空间。同时，随着刑事诉讼程序日渐理性化、精细化，辩护人角色的重要性也日渐突出。在现代刑事诉讼中，辩护人不再被认为是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，而被认为是他们的保护者，社会正义的维护者。一方面，辩护人有权根据自己对案情的判断进行辩护，不受被告人意志的左右。另一方面，辩护人的作用范围不断扩大，不仅在审判阶段出庭为被告人辩护，而且可以介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助。这样辩护人有了相对独立的诉讼地位，成为独立的诉讼参与人。现代辩护人制度的诞生和辩护人作用的加强，对于犯罪嫌疑人和被告人的权利保障而言具有重大意义。同时，由于律师职业的商业性，被告人由于经济贫困，可能无钱聘请律师为自己辩护，造成与有钱的被告人在获得律师帮助的能力上的差别，违背了现代法律的平等精神。因此，近现代国家纷纷通过设立法律援助制度来加以平衡，即通过为被告人指定辩护律师免费提供法律援助。法律援助制度的建立使得刑事辩护人的权利保护人角色得以强化，刑事辩护制度的内容得到扩充。现代意义上的刑事辩护制度得以真正形成。

    联合国及其下属机构为指导各国刑事诉讼程序，建立了一套刑事司法基本人权保障标准。作为最低限度的正义要求，联合国刑事司法基本人权保障标准主要是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的基本权利而设，为犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利提供最低限度的保障。《世界人权宣言》第十条第一项规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；……（丁）出席受审并亲自为自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；……。”该《公约》同时规定，被告人有权亲自或间接讯问对方证人，也有权申请法院传唤本方证人在与对方证人同等条件下出庭作证；如果被告人不通晓或不能使用法院所用的语言，应当免费为其准备翻译予以协助。在此后联合国出台的一些文件中，对公约的以上规定做了深入的阐述和具体的安排。概括地说，刑事辩护国际标准主要包括以下几个方面的内容：（一）被指控的人享有自行辩护权；（二）被指控的人享有获得律师帮助的权利；（三）被告人享有获得刑事司法援助的权利。

    我们再反观劳动教养制度，虽说我们将劳动教养定性为一种行政处罚，但是其处罚结果可能是被劳动教养人被剥夺长达三、四年之久的人身自由，其强度超过了管制、拘投以及部份短期徒刑。基于这一点，劳动教养与刑罚并无实质上的区分，都是剥夺人身自由。[12]从执行方式上看，劳动教养与拘役和有期徒刑的执行方法大同小异。从社会观念看，人们往往把劳动教养同劳动改造相提并论——并且在某些官方文件中也是如此——称为“两劳”，受过劳动教养的人同受过劳动改造的人受到的社会待遇也一样。从这个意义上讲，我们可以将劳动教养认定为一种刑罚或者变相刑罚。对于这么严厉的一种处罚，国务院和公安部的有关规定中，对被劳动教养的人的参与权和辩护权只字未提。。实际操作中，被劳动教养的人无法参与和辩护。公安部《规定》，第四章专门规定聆询程序，主要内容是：除对组织、利用邪教组织破坏国家法律实施和吸食、注射毒品的违法犯罪嫌疑人决定劳动教养的案件外，对决定劳动教养两年以上或者决定对未成年人实行劳动教养两类案件，由地级以上公安机关以同级劳动教养管理委员会的名义组织聆询；除涉及国家秘密、个人隐私的案件，未成年人违法犯罪案件，以及其他不宜公开聆询的案件外，违法犯罪嫌疑人的近亲属和单位可以各派一至三名代表参加旁听，违法犯罪嫌疑人如认为聆询人员与本案有利害关系，有权申请聆询人员回避；有权进行陈述、申辩和质证；有权提出新的事实和证据；有权同案件调查人员进行辩论。这些规定在保障涉案违法犯罪嫌疑人的参与权与辩护权方面，无疑有重大进步，这也是法治建设不断推进的必然结果。但是，我们应当看到与世界法治的进程相比，这点进步还远远不够。比如，该《规定》只规定了违法犯罪嫌疑人自行辩护的权利，就连其近亲属和单位派出的代表都只能旁听，不能为其辩护。该《规定》未明确违法犯罪嫌疑人有获得律师帮助、聘请律师为其辩护的权利。实际上，至少多数违法犯罪嫌疑人不是法律专家，对法律条文及法律精神把握存在着现实困难，难以展开有效的辩护和反驳；另一方面，违法犯罪嫌疑人在聆询前人身自由往往受到限制，无法进行充分有效的调查活动，难以收集到辩护所需的相关证据。在这种情况下，客观上要求违法犯罪嫌疑人能获得律师帮助，但该《规定》把这项至关重要的权利给剥夺了。该《规定》把聆询范围定得太狭窄，除对未成年人实行劳动教养的案件必须聆询外，对可以劳动教养二年以上的案件，如果审批的公安机关认为事实、证据或办案程序某方面有瑕疵或缺陷，完全可以把劳动教养期限降低为一年九个月，这样就把聆询程序规避了。这些问题的存在说明劳动教养制度对被劳动教养的人参与和辩护的权利保障尚有重大缺陷，就连联合国刑事司法准则基本人权保障的最低标准也远未达到，不符合程序参与和辩护原则的要求。

    6．不符合控审分离原则

    在人类早期的奴隶社会，国家形态刚刚形成，国家对社会的控制能力有限，对社会冲突的干预并不深入，对已然发生的各种纠纷，哪怕是严重的犯罪行为，国家并不主动纠举，而是将其视为私人间的利益纠纷，由当事人自行提起诉讼，国家仅仅作为仲裁者居中裁判。在当时的弹劾式诉讼模式下，国家权力在诉讼中的形式和作用单一，仅仅表现为刑事审判权，刑事侦查权和刑事公诉权并不存在。

    随着人类社会的发展，国家对社会的控制能力得到提升。到了封建社会，基于加强对社会生活全面干预和控制的需要，国家高度集权的现象开始出现。与政治上的高度集权相适应，在刑事司法领域也出现了刑事司法权力高度集中的司法集权现象。封建社会盛行纠问式诉讼模式，其典型特征就是将国家利益置于个人利益之上。为了实现控制社会、惩治犯罪的目的，纠问式诉讼模式赋予国家强大的追诉权，被告人个人的权利被彻底牺牲。在纠问式诉讼模式下，国家司法权的控审职能集中和混淆，任何法官都是检察官，法官集侦查、控诉、审判三权于一身，在自侦自查的基础上自诉自审。在权力高度集中的法官面前，被告人没有权利可言，只能成为诉讼的客体和追诉的对象。

过份强大的国家权力对于普通公民来说，始终是一种威胁和恐惧。随着近代资产阶级革命的胜利，自由、民主、人权的思想在社会生活各领域中得到逐步确立，为保证公民免于国家权力的侵犯，必须谋求对权力的制约。西方各国逐步建立起一种以分权制衡为基础的宪政制度，国家权力结构由此发生根本性变革，权力分立取代了权力集中，司法权从行政权中独立出来成为国家权力的一极。立法权、行政权、司法权分别由不同的国家机关行使，并且相互监督制约，以避免权力的滥用，确保公民的个人权利不受侵犯。同时在司法权力系统内部，刑事司法权力的配置也由集中走向分立，国家专门设立检察机关承担控诉职能，由法院专司审判职能。控诉只能由检察机关提起，法院不得主动启动审判程序，即所谓“没有原告就没有法官”；法院的审判的对象必须与检察机关起诉指控的对象保持同一，检察机关未起诉指控的被告人和罪行，法院不得迳行审理。由此，实现了控诉与审判职能的分离与制衡。控审分离的诉讼架构为辩护职能的重建提供了制度上的空间，被告人的诉讼主体地位得到确认，以控、辩、审三大诉讼职能良性互动为基础的现代刑事诉讼结构得以建立，而控审分离则成为现代刑事诉讼的基本结构。

    诉讼公正是控审分离原则的基本价值目标，诉讼公正被视为诉讼的最高价值目标，公正是司法的灵魂和诉讼的生命。诉讼公正包括程序公正和实体公正两层含义。程序公正作为刑事诉讼追求的基本价值目标，是指国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼活动，必须遵守正当法律程序。程序公正的核心理念是以程序制约权力，即通过公正合理的程序设置来限制国家刑事司法权的恣意和滥用，保障涉讼公民的基本人权。程序公正包括中立性、平等性、公开性、参与性四项具体要求。其中，程序中立性被视为程序公正的基础，是衡量一项程序公正性的首要标准。程序中立包含以下三个原则：（一）任何人不得成为自己案件的法官；（二）审判结果中不应包含纠纷解决者的个人利益；（三）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。可见，只有通过控诉职能与审判职能的分离与制衡，才能使法官在诉讼中保持中立，在控辩双方之间保持不偏不倚、客观公正的立场和距离，也才能使法官排除偏见和预断，公正断案，才能保证判决结果的公正。

    我们再回过头检讨劳动教养制度，国务院《决定》规定：劳动教养“经省、直辖市、自治区人民委员会或者它们委托的机关批准。”但实际执行中，由于“反右”运动的开展，县办劳动教养、社办劳动教养在全国盛行一时，劳动教养随意审批成为司空见惯的现象，毫无程序可言。国务院《补充规定》第一条规定：“省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人组成，领导和管理劳动教养的工作。”国务院批转的公安部《试行办法》第四条规定：“省、自治区、直辖市和大中城市人民政府组成的劳动教养管理委员会，领导和管理劳动教养工作，审查批准收容劳动教养人员。劳动教养管理委员会下设办事机构，负责处理日常工作”。实际上，从八十年代初恢复劳动教养之后，虽然《补充规定》和《试行办法》规定劳动教养审批权属于劳动教养管理委员会，但是，由于劳动教养管理委员会是一个非常设机构，日常具体工作都由地级公安机关处理，劳动教养审批权实际上操纵在公安机关手中，形成了公安办案，公安审批的格局。1984年3月26日，公安部和司法部联合印发《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》，将劳动教养的审批权在制度层面上瓜分。当然是公安机关分得了最重要的部份。虽然，该《通知》的合法性和效力值得怀疑，但它只不过是对过去的既成的事实用一个文件的方式予以确认。在以后的劳动教养具体工作中，公安机关和司法行政机关分段独家操纵审批权也有了规范性文件依据。到2002年4月12日，公安部印发《规定》明确：省级、地级公安机关“设立劳动教养审批委员会，作为同级劳动教养管理委员会的审批机构，依照有关法律、行政法规和本规定审批劳动教养案件，并以劳动教养管理委员会的名义作出是否劳动教养的决定。”这件行政规章也再次确认了二十多年来一直由公安机关（执行阶段由司法行政机关）一家审批劳动教养的操作方式。

    由此可见，不论是在制度规范层面，还是实际操作层面，我们都可以得出结论：劳动教养的整个运作程序，前半段是公安机关自己调查取证、自己审批；后半段是司法行政机关自备材料、自己审批。这里只探讨公安机关新的审批程序。一般来说，县级公安机关（也不排除省、地级公安机关的办案部门，但多为县级公安机关）的派出所、治安、刑侦等办案部门办理案件过程中，发现某人符合劳动教养条件，则制作《劳动教养呈批报告》经办案部门负责人审核后，连同案卷材料报送本级公安机关法制部门审核。本级公安机关法制部门认为违法犯罪事实已经查清，证据确实充分，符合劳动教养条件的，在《劳动教养呈批报告》上签署意见，报本级公安机关分管局长批准后，连同《审核报告》报送地级公安机关法制部门审核。地级公安机关法制部门组成合议组进行书面审核（对部份重大、复杂、疑难案件需讯问违法犯罪嫌疑人），制作《合议笔录》，报本级公安机关法制部门负责人审核。经审核，案件事实清楚，证据确实充分，符合劳动教养条件的，地级公安机关法制部门负责人在《劳动教养呈批报告》上签署意见，连同《合议笔录》提请本级公安机关劳动教养审批委员会审议决定。符合聆询条件的，地级公安机关法制部门组织聆询后，认为符合劳动教养条件的，再提请本级公安机关劳动教养审批委员会审议决定。

    从公安机关办理劳动教养案件的整个流程看，行使类似控诉职能的办案机关同行使类似审判职能的审批机关是分离的，并且多数情况是，县级公安机关办案、地级公安机关审批，级别也是分离的。但这种分离是同一性质机关内的部门分离或级别分离，与控审分离原则要求的分离有本质区别。控审分离原则要求的分离是控审两机关必须是职能不同的两机关，控诉机关专司控诉，审判机关专司审判，两家的职能清晰明确，不允许有交叉重叠。并且两机关之间没有关联关系，彼此是相互独立的。而劳动教养案件中，办案部门与审批部门都是公安机关，两部门的职能相同，都是打击违法犯罪，维护治安，并且两部门存在着上下级关系。所以，从本质上说，劳动教养案件的控诉和审判职权是由公安机关一家执掌，自诉自审，难以保障决定结果的基本公正。

 

    我们认为，在现代法治背景下研究劳动教养制度的改进方案，首先必须确定一个基本的理念，这就是：劳动教养制度的设计必须以个人权利本位原则、正当程序原则、司法审查原则、司法中立原则、控审分离原则、参与与辩护原则等一系列原理原则为指导，切实坚持司法公正，以确保基本人权为第一价值目标，兼顾控制犯罪滋长，维护法治秩序的社会需要。只有如此，才可能使劳动教养制度的设计符合世界法治潮流，促进我国犯罪防控对策法治化以及整个国家运行机制法治化。

    （一）总体设想

    在进行劳动教养制度立法设计时，我们必须注意到一个问题，即除劳动教养外，我国目前还存在着几类非司法性的强制措施和制度，涉及到限制和剥夺公民的人身自由。主要包括收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒、工读教育。从我国的法治建设特别是刑事法治建设的大背景出发，存在于上述措施中的法治化和人权问题的普遍性和严重程度，不亚于劳动教养制度。因此，把我国涉及公民个人基本人权的行政强制措施和制度全部纳入法治化的轨道，这对于我国的法治建设特别是刑事法治建设，社会的文明与进步具有根本性的意义。在进行劳动教养制度立法时，需要对这一揽子问题通盘清理，一并解决。否则，劳动教养制度的问题解决之后，上述措施又将取劳动教养制度而代之，成为西方国家和国际人权组织批判和攻击中国人权状况的口实。比如，国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》第二条规定：“对有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、地址，来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人，送劳动教养场所专门编队进行审查。”从此，收容审查制度成为公安机关刑事侦查工作中最为广泛适用的强制措施，它的性质也由国务院制定的行政强制措施异化为刑事强制措施。由于该《通知》对收容审查的对象规定得极为概括、笼统、不具体，“有轻微违法犯罪行为”可谓包罗万象。实践中，公安机关对收容审查制度的运用缺乏节制。再加上该《通知》未明确规定收容审查的期限，实践中，对有轻微违法犯罪行为的人关押数月，甚至数年的现象屡见不鲜，司空见惯。并且，收容审查的审批机关即办案的公安机关，不受任何司法审查的限制，其结果是公民的自由和权利受到严重的侵害。收容审查制度成为西方国家和国际人权组织批判和攻击我国人权状况的靶子。1996年修改《刑事诉讼法》，取消了收容审查制度，刑事司法领域侵犯人权的状况有所好转，但劳动教养又取收容审查而代之，劳动教养又担当起收容审查的历史重任，而成为“二收审”。

    应当说，存在于收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗、工读教育等限制人身自由的行政强制措施和制度中的人权问题，相对于劳动教养制度而言，更为突出。首先，这些措施的对象更宽泛，行为范围更广，性质更复杂，界限更模糊。其次，这些措施涉及的部门单位更多，并且在实际运作中，部门单位之间更多体现的是协作和配合，而不是制约。第三，这些措施在法治意识和法治水平及其可能遇到的障碍等方面，较之劳动教养制度有过之而无不及。至少劳动教养在公安机关决定之后，是由另外的专门机关——司法行政机关领导下的劳动教养所执行，虽然两家的关系也是分工和配合，但制约或多或少还是有的。至于另外几种措施多是公安机关一家包办。并且，劳动教养还有多层次的审查审核，还有聆询、回避、合议等程序和制度的限制，虽然这些程序和制度要保证案件的公正还远远不够。但另外的几种措施却连这些程序也没有，执法的随意程度可想而知，对人权的保障实在令人堪忧。所以，对这些措施存在问题的解决同劳动教养制度一样，都是提高中国社会管理的文明程度、法治水平以及人权保障等方面的现实问题，也是履行中国在已经加入或签署的有关国际人权公约中的义务的必然要求。因此，即使抛开国际人权斗争的需要，只从中国自身的民主法治建设和社会文明进步的需要来看，对收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒、工读教育等行政强制措施的问题，也应当抓住劳动教养制度立法这一契机，通盘考虑，一并解决。再者，这几项行政强制措施存在问题的解决，在劳动教养立法中一并解决也有可行性。对解决方案和具体制度设计的框架提出如下建议：

1．废除刑法犯罪概念中的定量因素，即可将劳动教养适用对象中的有轻微犯罪行为，尚不够刑事处罚的人纳入刑罚处罚的范围；

2．制定《保安处分法》，创设预防拘禁处分，将收容教养和强制医疗纳入保安处分体系，将劳动教养对象中违反治安管理，屡教不改的，以及收容教养和强制医疗两项行政强制措施的适用对象纳入保安处分的范围。预防拘禁处分的对象为违反治安管理，屡教不改的。收容教养对象为两类：一是《刑法》第十七条第四款规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的”实施了犯罪行为的未成年人；二是无监护人或监护人无监护能力而长期流落社会，屡次作案危害治安的未成年人。强制医疗对象为三类：一是实施了犯罪行为的无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的精神病患者；二是吸毒成瘾的人；三是有卖淫嫖娼行为又有性病的人。

    同时，在《保安处分法》中设附则，明确废除劳动教养制度，取消强制戒毒、收容教育、工读教育三项行政强制措施。

   （二）将轻微犯罪行为人纳入刑罚范围

由于我国刑法的犯罪概念中有定量因素，即在《刑法》总则犯罪总论中，第十五条规定了犯罪概念，末了“但书”：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；在《刑法》分则罪刑各论中，相当多的条文有“数额较大”、“后果严重”、“情节恶劣”等定罪限制。并非只要实施了刑法禁止的某一危害行为就可以构成犯罪。对我国刑法犯罪概念的定量因素，曾经被认为是我国刑法的一种独创。现在看来，犯罪概念中的定量因素有利有弊。在分析正面效应时，我国学者指出，犯罪概念包含定量因素可以适应我国治安三级制裁体系——刑罚、劳动教养和治安处罚的结构要求。我国法制以社会危害程度为轴心，把反社会的行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反《治安管理处罚条例》的一般违法行为。刑法只规制犯罪，违反治安管理的行为虽然具有一定的社会危害性，但未纳入刑法的视野，不受刑法调整，刑事法网粗疏。社会治安采取三级制裁体制——刑罚、劳动教养和治安处罚。由于我国刑法只调整具有严重危害性的犯罪行为。因此，最能体现社会危害程度的定量因素便很自然地被引入到犯罪概念之中。而且从司法实践的角度看，这种界定犯罪的方法也便于划分罪与非罪的界限，不致于造成社会治安三级制裁体系结构的混乱。[13]但是，从另一个角度看，犯罪概念中的定量因素，对于划分各种治安制裁方法来说，不是利而恰恰是弊。在某种意见上说，犯罪概念的定量因素成为我国刑法的一个结构性缺陷，定量因素的载体只能是行为造成的客观损害结果，这一点决定了我国刑法奠基于结果本位，重客观行为而轻主观人格的格局。现在，对犯罪概念中的定量因素进行了全面反思，我们可以看到，“情节显著轻微”的规定虽然在处理一些个别的、特殊的不应认定为犯罪的情况时，具有一定的作用，但因为这一规定过于原则、适用范围不明确，容易造成认识上的分歧，也会造成适用不当，影响严格执法，违反立法本意的后果。因此，有的学者主张删去刑法总则犯罪概念中关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定和刑法分则中的定量因素。[14]由此可见，犯罪概念的定量因素虽然能够缩小犯罪圈，缩小刑罚的适用范围，但却容易引起各种制裁措施之间衔接上的困难。尤其是由于犯罪的认定以某种客观损害结果为法律标准，那些没有达到法律标准的危害行为仍具有一定程度的危害性，这些行为在世界各国一般都做犯罪处理，在我国作为非罪处理，但为了与治安处罚衔接，就在治安处罚和刑罚之间创设劳动教养。从这个角度看，劳动教养具有一定的刑罚性质。

    因此，我主张取消犯罪概念的定量因素，降低犯罪标准的下限，对轻微犯罪的行为人的处罚刑罚化。这样可以克服刑法的结构性缺陷，用刑罚取代劳动教养的大部份功能，实现大部分劳动教养刑法化。另一部分则保安处分化。

    不少人反对这种主张，其主要理由是，取消犯罪概念中的定量因素，会扩大犯罪圈，扩大刑法打击面，使目前相当多未作犯罪处理的人被打上犯罪的烙印，贴上犯罪的标签，造成他们回归社会困难。

    但是，我认为，这样做虽然会扩大犯罪范围，但不会扩大打击面。首先，目前的劳动教养在官方的统计中与定罪判刑一样都是“打击”。其次，目前适用劳动教养的轻微犯罪如果适用刑罚，处罚的结果肯定要比劳动教养处罚的强度要轻，相当多的人会被单处罚金，或者判处管制，或者判处拘役、短期徒刑而被宣告缓刑，从而不被剥夺人身自由。即使被判处拘役、短期徒刑而未被宣告缓刑，剥夺自由的期限也肯定比目前的劳动教养期限短。目前一些违法犯罪人员宁愿被判刑，也不愿被劳动教养这一现实不正可以证明这一点么？再次，以对目前适用劳动教养的轻微犯罪人适用刑罚，会让他们打上犯罪烙印，贴上犯罪标签，造成他们回归社会困难来作为反对理由是不成立的。现在社会上对因犯罪判处过刑罚的人在很大程度上确有歧视和偏见，但是这种歧视和偏见对没有判处刑罚而只是被劳动教养的人有丝毫的减轻吗？在社会公众心目中劳动教养同劳动改造是没有区别的，也很少有人去关心劳动教养和劳动改造在法律性质上的区别。在社会公众心目中，反正这些人都是“进去过的”。

    再者，取消犯罪概念中的定量因素，也利于我国刑法体系与世界各国刑法的接轨。世界各国刑法对犯罪几乎都采用立法定性，司法定量的原则。

    （三）以立法形式确立保安处分制度

保安处分，是国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，替代或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态，预防犯罪，保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。保安处分的创设目的在于预防犯罪和防卫社会。因此，保安处分在犯罪预防体系中占有重要地位。西方的保安处分，是西方刑法学发展的积极成果之一，是刑法人道化、科学化、现代化的标志。保安处分与缓刑、假释制度合称刑罚合理化道路上的“三驾马车”。[15]保安处分的观念可以追溯到古罗马时代，在古罗马法中，有关于疯狂病发作的成年人杀害其生母应如何处分的讨论。因为疯狂病人缺乏受刑能力，对其适用刑罚，难以收到威慑的效果。因而需要采取保护、治疗等监护措施，以保障社会安全。这种以防卫社会为目的，有别于刑罚的监护措施，实际上具有现代保安处分制度的雏形。[16]

    1．保安处分制度的理论与实践

    近代意义的保安处分是资本主义发育成熟并正在迈向金融垄断的新时代，犯罪浪潮席卷西方社会，刑事古典学派的理论面临严峻挑战的背景下产生的。西方国家自由资本主义逐渐向金融垄断资本主义经济过渡，是保安处分产生的经济根源。原始社会和奴隶社会，对犯罪惩罚形式是野蛮、无节制的同态复仇。进入封建制社会后，国家强调对社会的控制，否定了血亲复仇的合理性，而采用残酷的刑罚镇压犯罪。到了欧洲启蒙思想时代，以意大利著名刑法学家贝卡利亚为代表的刑事古典学派在否定罪刑擅断、刑罚残酷的基础上点燃了近代刑罚文明之火，宣示了报应刑时代的到来。报应刑学说是与自由资本主义时期的社会经济关系相适应的。十九世纪下半叶，西欧各国完成了产业革命，自由资本主义逐渐被垄断资本主义所取代，社会的法律价值已由过去完全侧重个人利益保护转向兼顾社会整体利益。在个人利益与社会整体利益相冲突时，不再纯粹维护个人利益，而是对个人利益加以应有的限制以维护社会整体利益。正是在这种价值观念转化的大背景下，注重社会防卫实效，讲求目的性和灵活性的教育刑理论和保安处分制度应运而生。

    近代意义的保安处分是由德国著名法学家克莱茵首倡的。克莱茵认为，在刑罚之外，对行为人的犯罪危险性加以评价，其危险不属于恶害性质时，可以科处保安处分。所谓不属于恶害性质，是指主观上缺乏罪过，难以予以伦理上的非难，例如精神病人等。但同时克莱茵认为，对一定的犯罪人虽然适用了刑罚，但另附以保安处分也是可以的，只不过应该把保安处分看成是刑罚执行上的内容。[17]从这个意义上讲，克莱茵实际上是把保安处分视为刑罚的补充措施，同时在一定程度上把保安处分与刑罚连结起来。克莱茵的思想在当时《普鲁士法》中得到体现。十八世纪末到十九世纪初，刑法之不法后果体系（刑罚体系）是由纯报应刑罚、纯保安处分和保安刑罚组成的。这种保安处分制度当时受到报应刑论者的抨击。在当时报应主义与自由主义盛行的社会背景之下，保安处分制度未得到发展，而是让位于报应刑罚。

    随着十九世纪教育刑思想的兴起，保安处分制度再次受到重视，尤其是有关国际刑法会议对保安处分制度的发展起到了极大的推动作用。多次国际刑法会议对少年犯、累犯、精神障碍者、流浪者等的处罚作了广泛讨论。特别是1910年华盛顿会议通过决议认为，对少年犯须加以迁善教育，应将习惯犯、常业犯与普通犯加以区别，对感化应进行改良，地方慈善机构受政府委托可以监督假释者，对游荡无职业者应强令其工作，对酗酒者进行治疗等，这次会议使保安处分制度的发展取得了长足的进步。国际刑法统一会议于1928年在罗马召开会议，对保安处分的发展具有重要意义，会议的决议中有关保安处分条文达十五个之多，这些条文就保安处分的若干中心问题，如保安处分与刑罚的关系，保安处分与缓刑的关系，以及保安处分的性质、渊源、效力等均作了极为明确的规定。[18]在有关国际会议影响下，各国开始进行保安处分立法，把保安处分系统地规定在刑法典中，作为刑罚的替代或补充措施。1893年，瑞士刑法学家斯托斯率先将保安处分运用于刑事立法，由他负责起草的瑞士刑法典草案（斯托斯草案），首开现代保安处分制度化、法律化的先河。此后，保安处分相继被各国采用，影响极为深远。从各国立法例看，保安处分有两种模式：（1）、一元制，即在刑法中只规定保安处分，不规定刑罚，实际上是否定刑罚，以保安处分取代刑罚。1921年的意大利刑法预备草案（菲利草案）、1922年和1926年的《苏俄刑法典》均采用此制。（2）、二元制，即在刑法中既规定刑罚，又规定保安处分。此制中又有两种立法例：其一是在刑法中同时规定刑罚和保安处分，现行的瑞士和意大利的刑法典即采用此制；其二是在刑法典中规定刑罚，在单行刑法中规定保安处分，现行的日本刑法即采用此制。

    保安处分以特殊预防为目的而设立，是对非刑罚所能改善者而增设的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足，虽说可能收到一般预防的效果，但一般预防不是保安处分设立的目的。保安处分注重改善适用对象，预防犯罪，因而并不像刑罚那样注重剥夺适用对象的权利，也不像刑罚那样具有伦理非难的性质。有的保安处分完全是保护性措施，有的虽有一定强制性，但只是通过矫治、感化、医疗等方法，根除他们可能犯罪的因素，预防犯罪或再犯。保安处分适用的基础是人身危险性，即实施犯罪的可能性或者再犯的可能性。刑罚的基础是责任，保安处分的基础是性格的危险性。对尚未犯罪但有犯罪危险的人或者犯罪后受到刑罚处罚但有再犯危险的人，都可适用保安处分。

    国外保安处分的对象是法定条件的以下几类人：

    （1）实施了危害社会行为的无责任能力人，如不够刑事责任年龄的未成年人，精神病人；

    （2）实施了犯罪行为的限制责任能力人，如心神耗弱人；

    （3）实施了特别危险的犯罪，虽受到刑事处罚，但有再犯危险的人，如累犯、常习惯犯；

    （4）所实施的行为不论是否构成犯罪，由于染有恶习或传染病，可能犯罪或再次犯罪的人，如吸食毒品者、患有性病卖淫者。

    国外的保安处分主要有以下几种：[19]

    （1）监护隔离处分：适用于无责任能力人或限制责任能力人，包括精神病人和未达到刑事责任年龄的人；

    （2）禁戒矫正处分：适用于酗酒、吸毒、卖淫或有其他恶习的人；

    （3）强制劳作处分：适用于有劳动能力而好逸恶劳的乞丐、懒汉、流浪者、赌徒等；

    （4）预防拘禁处分：适用于累犯、常习犯或其他有特殊危险，可能进行重大犯罪活动的人；

    （5）观察保护处分：适用于少年犯、缓刑犯、假释犯等；

    （6）善行保证处分：适用于人身危险性较小的人；

    （7）没收物品处分：适用于违禁品，诱人犯罪物品，犯罪工具，犯罪所得财物；

    （8）更生保护处分：通过社会各方关心、教育和帮助，使犯罪人回归社会。

    世界各国保安处分奉行不定期原则，即刑法对保安处分的期限不作绝对规定。对具体受处分者处分期限的长短以消除其人身危险性的难易程度为转移。这一原则是由保安处分的基本适用条件——人身危险性决定的。人身危险性的预测尽管是以违法行为及行为人的平素表现为客观基础，但这种预测不可避免地带有一定的猜想性质。尤其对危险性程度的判断不可能达到精确的地步。同时，危险性程度一直处于一个变化的状态，因而对于与危险性程度紧密联系的保安处分期限就不能由刑法事先予以硬性规定，而只能交由裁判机关或执行机关灵活掌握。如果立法上设定完全确定的处分期限，就是将变化着的内容装入不变的框子里，处分灵活性必然遭到破坏，从而影响保安处分合目的性和合理性的发挥。

    保安处分的不定期可以分为两种：一种是绝对不定期，即刑法对保安处分的上限和下限完全不予以限定，把处分期限绝对地委托给法官自由裁量；另一种是相对不定期，即刑法对保安处分的上限或者下限作出原则性规定，法官一般在法定幅度内进行裁量，但在特别情形下可以依法定条件突破规定期限。相对不定期又可以分为三种立法方式：一是只规定一个最高处分期限；二是既规定最低处分期限和又规定最高处分期限；三是只规定一个最低处分期限。绝对不定期制度过份灵活，易于造成保安处分定量上的失控，有违人权保障精神，德国纳粹时期就是采用的这种制度。属于只规定最高处分期限的立法例如，英国《犯罪预防法》规定保安处分最高期限为十年，台湾刑法规定的感化教育处分、监护处分期限最高为三年，《德国刑法典》规定：“收容于戒瘾机构的不得超过二年；第一次交付保安拘禁的，不得超过十年”。属于既规定最低处分期限又规定最高处分期的立法例如，《德国刑法典》规定行为监督的期限最短为二年，最长为五年，法院可以缩短最高期限。属于只规定最低处分期限的立法例如，《意大利刑法典》规定：“农园惩治所或劳动所之最短收容期限为一年，对常习犯人为二年，对职业性犯人为三年，又有犯罪倾向的人为四年”。

    2．我国保安处分制度的立法设想

    在我国过去很长一段时期的政治语境中，保安处分被视为资产阶级残酷统治和压迫无产阶级的工具，所以一直受到鄙视。再加上，保安处分在二战期间被德国纳粹当局恶为利用的历史，让很多学者至今对它存有戒心。在我国现行法律制度中有保安处分性质的措施和制度，只是其保安处分的名份一直以来都未得到承认。收容教养措施、强制医疗措施、（对违反治安管理又屡教不改的人实行的）劳动教养、以及收容教育、强制戒毒、工读教育等措施和制度在某种意义上都具有保安处分的性质。所以，我们大可不必对保安处分忌讳和回避，而应当直面现实，并用立法的方式对我国现行的具有保安处分性质的行政强制措施或制度进行全盘整理，修改完善，一并纳入保安处分体系。通过制定《保安处分法》，解决这些限制和剥夺人身自由的行政强制措施和制度的法律依据欠缺的问题，使保安处分制度符合法治原则的要求。

    （1）保安处分措施的种类设计：

    笔者认为，中国的保安处分措施可以包括预防拘禁处分、收容教养处分和强制医疗处分三种。

    其一，预防拘禁处分

把现行劳动教养制度适用对象中，违反治安管理，屡教不改的那一类人归为预防拘禁处分的适用对象。由于这项处分适用的对象是一类人，因此，立法时一定要注意明确对有哪些行为而屡教不改的适用这项处分。对这些行为一定要有穷尽地明示列举，不能在条文中出现“等行为”的字样。同理，对“屡教不改”也应当有明确界定，即“以前因什么行为，受到多少次什么处罚，在多长时间内，又有什么行为才能够给予预防拘禁处分”应当明确具体。如果要考虑适应将来形势发展，有必要新增适用对象而必须保留兜底条款，那么兜底条款应当明确规定：“有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的其他应当给予预防拘禁处分的”。不能在法律条文上开“天窗”或“缺口”。只有这样才能避免下阶位法规、规章、司法解释或其他规范性文件随意突破预防拘禁处分的适用对象和范围，任意设置预防拘禁处分。也才能保证预防拘禁处分符合处分法定原则中的明确性、具体性的要求。否则，预防拘禁处分制度又将重蹈现行劳动教养制度下阶位法规、规章、司法解释或其他规范性文件任意增加适用对象，严重侵犯人权的覆辙，预防拘禁处分又将取劳动教养而代之，成为西方国家和国际人权组织批判和攻击我国人权状况的靶子。最终，我们对劳动教养制度法治化的一切努力都将化为乌有。

    其二，收容教养处分

    适用对象有两类：一是《刑法》第十七条第四款规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的”实施了犯罪行为的未成年人；二是无监护人或监护人无监护能力而长期流落社会，屡次作案危害治安的未成年人。

    其三，强制医疗处分

    适用对象有三类人：一是实施了犯罪行为的无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的精神病患者；二是吸毒成瘾的人；三是有卖淫嫖娼行为又患有性病的人。

    需要说明的是，即使在西方法治国家，我国现行劳动教养和其他几种限制和剥夺人身自由的行政强制措施和制度的适用对象除极个别外，都是需要国家采取相应的法律措施予以处置的。那么，按照以上保安处分实体立法的设计方案，只创设三种保安处分措施，能否涵盖这些措施和制度的适用对象？答案是肯定的，理由如下：首先，现行劳动教养制度的适用对象可以分为两类，一类是违反治安管理，屡教不改的纳入预防拘禁处分；另一类是构成犯罪，不够刑事处罚的已通过取消犯罪概念中的定量因素而归入刑罚范围。这样，现行劳动教养制度的适用对象就“各得其所”了。其次，现行的工读教育措施因其适用对象可以纳入收容教养措施的一种适用对象——无监护人或监护人无监护能力而长期流落社会，屡次作案危害治安的未成年人——而废除。第三，现行强制戒毒措施因其适用对象归入强制医疗措施而废除。之所以要将吸毒成瘾的人纳入强制医疗措施的适用对象，是因为对吸毒成瘾者而言，最初吸食时是有过错的，但染上毒瘾后，他们吸食毒品的行为在一定程度上变成了生理行为，难以用理智控制。对他们的关怀应落脚在医疗上，而不应突出措施的惩戒性质。第四，现行的收容教育措施，因其适用对象中的一部份即有卖淫嫖娼行为又患有性病的人纳入强制医疗措施的适用对象而废除。

    这样现行的劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒、工读教育等六种行政强制措施和制度的适用对象就几乎全部包涵在刑罚和三种保安措施当中了。

    还有一个问题没有得到解决，即患有性病的卖淫嫖娼人员适用强制医疗措施，那么现行收容教育措施的另一部份适用对象即未患性病的卖淫嫖娼人员（占卖淫嫖娼人员的绝大多数）就不管了么？的确如此。首先，一般说来，卖淫嫖娼往往是行为人受经济利益驱动或者性欲引诱的结果，这些人很有再犯倾向，但是卖淫嫖娼无论情节多么严重，其行为本身并不能构成犯罪。即使再犯，也不能归结为有犯罪危险。因此，对其采取限制、剥夺较长时间人身自由的强制措施，道理上有些说不通。其次，政府对个人私生活领域的干涉越来越少，已经是一个世界性的潮流。这是社会进步的必然趋势，也是人类解放自己的成果。从本质上讲，卖淫嫖娼都是公民个人生活方式的自由意志选择的结果，是公民个人之间的一种合意行为，并不损害第三人的权利和自由，对这种私人性的违法行为，法律应当适应世界潮流和人类文明进步的趋势，表现出应有的宽容。再次，卖淫嫖娼能够促进社会财富的再分配，加快民事流转，也能为大量的无业妇女提供工作岗位和谋生手段，减轻社会的就业压力，同时也可以让她们积累资金，以日后谋求其他正当和高尚的职业。最后，我们再看现实情况，一直以来，对卖淫嫖娼采取“严厉禁止”的政策，但从改革开放至今二十多年的实践看，“严厉禁止”的结果是卖淫嫖娼在中国大地上已呈燎原之势， 我们不能不对“严厉禁止”政策的效果进行反思。因卖淫嫖娼被收容教育和劳动教养的人绝大多数是身处社会最低层的妇女，她们在社会中地位属于弱势群体，对她们剥夺人身自由，有多少正当性可言呢？目前中国社会性病特别是艾滋病蔓延的情况十分严重，与卖淫嫖娼在法律上处于违法地位，在实际生活中处于地下状态的现实关系密不可分。所以，为了维护国家法律应有的尊严，为了保障国民健康，应当将属于个人私生活领域的卖淫嫖娼合法化，为目前我们所称的“卖淫妇女”正名为“性服务工作者”，采取登记、纳税、检查卫生、划定红灯区等办法进行规范才是理性和明智的选择。

    这又引出了另一个问题，既然主张将卖淫嫖娼合法化，为什么不将相同法律性质的吸毒合法化呢？这里我们又不得不面对现实，如果国民广泛吸毒，那么极不利于家庭稳定和社会治安。一旦染上毒瘾，毒资得不到保障时，人就会丧失理智，严重地威胁他人的人身、财产安全和社会的稳定。并且，社会上吸毒人员为获得毒资屡屡作下大案已是不争的现实。而为了获得资金去嫖娼就杀人、抢劫的案件倒是闻所未闻。

    （2）保安处分措施的强度设计

    由于我国缺乏法治历史和传统，法治的观念尚不浓厚，所以我国保安处分立法时，不宜采用绝对不定期制度，以免由于过于灵活而被恶为利用，异化为迫害工具，侵犯公民人权。应当将保安对分对象分门别类地规定处分期限的上限和下限，由法官在法定幅度以内针对具体对象确定处分期限。并且，如果期限届满，被保安处分人的人身危险性仍未消除，可以延长一定期限。参考各国的立法例，具体设计建议如下：

    一是对违反治安管理，屡教不改的人第一次给予预防拘禁处分期限为一年，第二次以及多次给予预防拘禁处分的期限为三至五年，延长期限不得超过二年。

    刑罚轻缓化是世界刑事法领域的潮流，有鉴于此，对第一次给予预防拘禁处分的人可以考虑给予较短期限的处分，以一年为宜。对第二次以及多次给予预防拘禁处分的人，我们可以判断其人身危险性巨大，所以，应当给予较长期限的处分。否则，对其不能起到教育、矫正作用。我认为，处分期限以三至五年为宜。

    二是对因不够刑事责任年龄而不予刑事处罚的未成年人以及无监护人或监护人无监护能力，屡次作案危害治安的未成年人的收容教养处分期限，可规定为一至三年，延长期不得超过二年。由于未成年人的可塑性较强，如果处分期限过短，不利于对其教育、感化、矫正效果的巩固，回到社会后，很容易再次违法犯罪。对无监护人或监护人无监护能力，屡次作案危害治安的未成年人，如果处分期限届满，仍不满十六周岁，应将处分期限延长至被处分人年满十六周岁为止。否则，回到社会又无人管教，极可能重新违法犯罪。

    三是对精神病人和有性病的卖淫嫖娼人员的强制医疗处分，不宜规定期限。因为这两类人的人身危险性是不以其意志为转移的，其精神病和性病治愈则人身危险性消除，所以对这两类人的处分期限应坚持客观标准——精神病和性病的治愈。对精神病人每半年或一年给予一次司法精神病鉴定，精神病治愈，即可解除强制医疗处分；有性病的卖淫嫖娼人员可以随时申请鉴定，性病治愈即可解除强制医疗处分。对这两类人的鉴定，应由省级人民政府指定的医疗机构进行，以维护鉴定的严肃性和权威性。

    四是对吸毒成瘾的人给予强制医疗处分的期限可定为二至三年，延长期限不得超过一年。根据强制戒毒和劳教戒毒的经验，生理毒瘾的戒除只需一年时间，但心理毒瘾的戒除则还需一至二年。对期限届满，心理毒瘾仍未戒除的，可延长期限一年，以防止解除处分之后复吸，重新上瘾。

    （3）保安处分措施的程序设计

    在现行劳动教养制度存在的诸多问题中，应当说程序问题是最严重的问题。因此，需要着重强调的是，劳动教养制度改革的核心问题是保安处分化，而保安处分化的核心问题是限制警察权，使保安处分的决定权和决定程序正当化，以符合正当程序原则的要求。

    首先，明确规定保安处分的决定权归于法院。现行劳动教养制度广受质疑、批判和攻击，最突出的问题是审批权归属公安机关独家行使的问题。所以，解决保安处分的决定权的合理配置成为保安处分立法的首要问题，要明确规定保安处分的决定权归于法院，公安机关只有保安处分的请求权。同理，在执行阶段，对延长处分期限和对不定期处分的解除，司法行政机关也只有请求权而无决定权。这样的权力配置才符合控审分离的程序法治原则。

    其次，规范保安处分的决定程序。司法追求两个目标，一是公正，二是效率。但是公正和效率的关系，正如保障人权和防卫社会这一对联合国刑事司法准则所追求的目标的关系，内在地存在冲突。效率是社会进步的标志，“迟到的正义就是非正义”这一谚语表达了司法效率的重要性。但是，公正是司法的生命和灵魂。当公正和效率发生冲突时，应当首先强调公正，效率应让位于公正，因为公正是司法的第一价值目标。实现公正需要正义的程序作保障，严密正义的程序会牺牲效率，这是我们追求公正必须要付出的代价，这是正确的价值取向的必然结果。因此，保安处分制度设计的核心问题就是程序问题，用程序正义保证实体正义的实现是我们必须明确的目标，我们要为保安处分设计的程序必须符合正当程序原则，司法审查是正当程序的必然要求。将保安处分措施纳入司法审查程序，是劳动教养制度改革为保安处分措施立法设计不可突破的底线。保安处分的程序必须设计为公安机关办案审查，符合保安处分条件的，向法院提出请求，由法院经过司法审查程序，最后做出决定。在从公安机关办案到法院做出决定的整个程序过程中，必须保障拟给予保安处分的人享有自行辩护权，获得律师帮助权，获得上级救济权等程序性权利，以保障其实体权利不受侵犯。当然，保安处分期限届满，能否延长期限，以及不定期限处分的解除，也应当由法院采用司法审查程序作出决定。

    （4）保安处分立法相关问题的说明

    需要说明两点：其一，目前相当多学者认为，作为行政处罚措施之一的治安拘留也应当取消，理由是行政机关（在中国即公安机关）不经司法审查程序，无权限制和剥夺公民人身自由，不用说最高可达十五天，就连一天也不行。这是法治原则的要求，也是西方法治国家普遍遵循的准则。我认为，没有必要取消这一行政处罚措施，只要将治安拘留的决定权交给法院行使，采用司法程序，公安机关只行使治安拘留的请求权，对拟处治安拘留的案件提请法院定夺，这一问题也就解决了。其二，对目前我国作为行政处罚或行政强制措施的“没收财物”、“吊销驾驶执照”、“禁止从业”是否归入保安处分体系问题，我认为从行政效率的角度考虑是不可行的。从行政公正的角度审视，这些处罚或措施与限制、剥夺公民人身自由的处罚或措施对公民权利和自由的影响不可同日而语。即使有错，现有的救济措施也能满足维护公民权利的要求，没有必要把行政机关现有的不会给公民造成特别严重后果的所有权力都给剥夺了。否则，行政效率将大大降低。

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