本案中的合资公司的经营管理完全由中方操控，外方对合资公司的运作及财务状况一无所知，外方董事也未能出席合资公司的董事会会议，导致中方董事违法处分了外方在合资公司的股份，损害了外商的合法权益，双方因此发生了纠纷。通过观察本案，我们应当探讨如下问题：在本案的中方完全控制了中外合资企业的情况下，外国投资者如何保护自己的合法权益？或者说有限责任公司的股东怎样防止被压制和被压制后如何进行救济？

 

原告：A公司（美国公司）

被告：B公司（中国公司）

被告：王某

被告：周某

被告：江某

1993年11月28日A公司与B公司签订了《合资经营中国某制药公司合同》。该合同约定，由A公司出资75万元人民币，占注册资本的25%，B公司出资225万元人民币，占注册资本的75%，在XX经济技术开发区（以下简称：开发区）组建合资企业中国某制药公司（以下简称：C公司）。1994年3月，A公司和B公司在开发区申请了C公司的工商登记，同时C公司在合资经营合同及公司章程经过开发区对外经济贸易局审核批准并于1994年4月28日取得外商投资企业批准证书后，依法登记注册成立。之后，A公司按时足额认缴了25%的出资75万元人民币。1995年3月21日，开发区XX审计事务所出具了《C公司实收资本的第一次验证报告》，对双方第一次投入的注册资本进行了验证，确认A公司出资75万元人民币。C公司成立时，A公司委派了蔡某、邹某为外方董事，B公司委派王某、周某、江某为中方董事。

1999年1月8日，C公司董事长王某在外方董事蔡某、邹某缺席的情况下，在会议室召集周某、江某召开董事会。原A公司财务负责人张某也参加了此次会议。张某持有一份授权委托书，授权委托书载明：“兹委托张某全权代理我处理与C公司有关事宜。”A公司法定代表人李某在委托人处签了名，委托书的出具时间为1996年7月25日。这次董事会作出了如下决定：（1）同意A公司退出C公司；（2）同意A公司将其在C公司的25%股份分别转让给C公司的中方董事周某和江某；（3）同意B公司将其在C公司的75%股份分别转让给C公司的中方董事王某、周某和江某。同日，张某“代表”A公司与周某、江某签订了《股权转让协议书》，B公司也与王某、周某、江某分别签订了《股权转让协议书》。

2001年4月6日，C公司向开发区对外经济贸易局提出《关于A公司、B 公司股份转让的申请》，开发区对外经济贸易局于2001年4月18日作出“关于C公司申请股权转让的批复”，同意A公司将25%的股权转让给周某、江某，并批准将C公司转为内资企业。2001年4月17日，在A公司不知情的情况下，C公司申请从合资企业变更为内资企业，并办理了变更登记。

2003年3月31日，A公司委托律师分别向已变更为内资企业的C公司、王某、周某、江某发去律师函，指出1999年1月8日由三名中方董事形成的同意A公司股权转让的《董事会决议》严重违反了相关法律规定及C公司的章程，《董事会决议》及《股权转让协议》应属无效，要求三名中方董事返还A公司在C公司的25％股权并赔偿损失。对方律师回函指出：（1）1999年1月8日的“董事会决议”是有效的，原A公司的两名董事长期不参加董事会，应视为A公司放弃了参加会议的权利；（2）张某持有A公司法定代表人李某的委托书，与王某等签订的《股权转让协议》应属有效，因为李某的委托书表明委托权限是“全权”代理，据此可以理解为张某有权代理签订李某股权转让协议。

在无法协商解决问题的情况下，2003年5月19日A公司以已转变为内资企业的C公司、王某、周某、江某为共同被告，向XX市中级人民法院提起诉讼，请求法院确认四被告的共同行为构成对A公司股东权的侵害，确认C公司董事会作出的同意A公司股权转让的《董事会决议》及张某代表A公司与王某等签订的《股权转让协议》无效，并要求各被告连带赔偿A公司经济损失100万元。

1、1999年1月8日C公司董事会作出的同意A公司股权转让的《董事会决议》是否有效。

2、张某代表A公司与王某等人签订的《股权转让协议》是否有效。

    A公司委托汇韬律师为其诉讼代理人，我们在充分分析了证据材料和认真研究了相关法律后，提出了如下代理意见：

1、1999年1月8日C公司董事会作出的同意A公司股权转让的《董事会决议》是无效的。

C公司共有五名董事，其中外方董事两名，中方董事三名。根据《中外合资经营企业法》第四条“合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意”。《中外合资经营企业法实施条例》第二十四条“合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过。”第三十五条“董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行。董事不能出席，可出具委托书委托他人代表其出席和表决。”第三十六条“合营企业注册资本的增加、转让，由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议”等法律法规的规定以及C公司章程第二十六条“出席董事会会议的法定人数为全体董事的五分之四，不够五分之四人数时，其通过的决议无效”的约定，1999年1月8日C公司董事会在仅有三名中方董事参加的情况下，其作出的同意A公司转让股权的《董事会决议》显然是无效的。

2、张某不能代表A公司与王某等人签订《股权转让协议》，其签订的《股权转让协议》无效。

    王某等人认定张某可以代表A公司处分其在C公司的股权的依据是，张某持有A公司法定代表人李某的授权委托书。经代理律师查阅C公司的工商档案，发现该授权委托书不能作为张某有权处分A公司在C公司股权的依据。因为：（1）C公司的工商档案中，该授权委托书仅有复印件，其真实性无法确定；（2）该授权委托书未载明张某有权处分A公司的股权，授权范围为处理与C公司事宜，并非授权与受让人处理股权转让事宜；（3）因为李某并不是合资公司的董事，所以张某并不能依据该授权委托书参加1999年1月8日C公司的董事会并行使董事权利；（4）该授权委托书签发的时间是1996年7月25日，而签订《股权转让协议》的时间是1999年1月8日，时间相差两年半。难道在股权转让两年半前李某已经将处分A公司股权的授权委托书出具好？而且对于处分股权这么重大的事件来说，李某也不可能出具一份授权含糊的委托书。事实是，李某出具的委托张某“全权代理我处理与C公司有关事宜”的授权书，是方便张某与C公司之间的日常工作联系。（4）若A公司的股权转让在1999年1月8日已经依法完成，为什么两年半后（2001年3月后）C公司才提出股权变更申请，才在相关部门办理股权变更登记的有关事宜呢？更重要的是，C公司于2000年9月4日、2000年9月7日、2000年11月6日、2001年3月23日先后共四次向A公司发出召开董事会的通知，通知载明的会议议题是“协商解决中外双方在合作中出现的问题”。若A公司已于1999年1月8日通过正规程序将全部股权转让给了王某等人，就不可能再是C公司的股东，也不可能再向其委派董事，怎么可能还被通知参加董事会呢？怎么可能双方还要协商解决合作中的问题呢？因此，王某等人作为C公司的中方董事以及《股权转让协议》的受让方，在明知“A公司已将其全部股权转让”两年多后还通知A公司参加董事会，要求协商解决双方合作中出现的问题，这是极不正常的，这恰恰说明了股权转让的不合法性的和虚假性。王某等人这样做，是为了掩A公司的耳目，欺瞒A公司。因此，张某利用一份李某在两年半以前为方便其与C公司日常工作联系而出具的授权委托书，“代表”A公司与王某等人签订《股权转让协议》，是一种恶意串通侵害A公司财产权的行为，根据合同法第五十二条第二款的规定，该《股权转让协议》是无效的。

3、主管C公司的开发区对外经济贸易局及工商局在明知外方董事没有参加董事会，且参会董事不足法定人数，所作“董事会决议”又违反法律规定和章程约定的情况下，却作出了批准和进行“变更登记”的行政行为，这是严重的渎职行为，侵害了C公司外方投资者A公司的合法权益，A公司可以提起行政诉讼，要求开发区对外经济贸易局和工商局撤销该行政行为，并承担相应的行政赔偿责任。

法院审理后认为：

在中华人民共和国领域内进行的涉外民事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第（一）项关于原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的规定，可以理解民事诉讼必须有原告才能开始，原告可以是公民、法人和其他组织，原告必须与本案有直接利害关系是起诉必备的实质要件之一。故本案原告必须首先证明其是在美利坚合众国合法登记的法人或其他组织。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条关于当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证的规定，A公司所举证据材料1中第1、2、6、7页上公证手续齐备，法院予以采信；但证据材料1中3－5页上无美利坚合众国公证机关证明，亦无公证机关骑缝章，不能证明第2页证据材料上所称的“所附4页文件”包括该3页材料，由于3－5页证据材料不符合司法解释的要求，因而不具有合法性，法院不予采信。

由于A公司未能举出有效证据证明其主体存续的真实性及合法性，故不符合起诉的实质要件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第（一）项、第140条第一款第（三）项之规定，驳回A公司的起诉。

A公司委托其在美工作人员在美国取证以证明其为本案诉讼的适格原告之前，代理律师对取证规范与要求作了反复强调，并出具了书面的取证应该注意的事项，但遗憾的是，不知是取证人员粗心还是其他原因，所取证据材料还是没有完全达到法院的要求，最终A公司的起诉因此被驳回。

案件的这一结果完全是A公司在管理和沟通上的疏漏造成的，因此而被法院驳回起诉的结果对我们有很大触动。老子说：“天下难事，必做于易；天下大事，必做于细。”它精辟地指出，要想将事情做大、做好，必须从简单的事情做起，从细微之处入手。律师尤其需要这样一种大事做于细的敬业精神。律师业务是一种专业服务，尤其要从细处着手，以细节取胜。律师在工作中要关注客户的每一个细节，为客户考虑到每一个细节，同时，将执业过程中的每一个细节做好，这样才能全面彻底地维护客户的利益，并最终赢得客户的信任，获得良好的社会声誉。

  1、选择合作对象要认真调查其资产状况。这是合资、合作的前提。有些外商在选择合作对象时，往往通过中间人的介绍、搭桥，对该企业的信誉、资产状况的可信度缺乏必要的了解，特别是合作方所承诺的优惠条件也缺乏必要的考证，盲目选择了合作伙伴，造成双方合资、合作后发生纠纷，使企业不能正常运转。如有的中方企业以固定资产厂房、设备作为投资，但其厂房、设备已向银行抵押贷款，中方企业没有说明真相，外方缺乏必要的考查，以致银行起诉中方企业，因抵押在先，法院只能判决以厂房、设备折抵偿还借款。还有的企业在合资前，债务负担严重，他们与外商合资、合作成立新的合资、合作公司，原企业仍然具有法人资格，由于原有企业的有效资产全部转移到新的合资、合作企业中，留下的债务由原企业承担，当债权人要求原企业偿还债务时，原企业已无偿还能力，这种情况下，法院亦可执行合资、合作中中方企业的财产或股份，这样会严重影响到合资或合作企业的生产经营和资产状况，因此，在决定成立合资、合作企业前，对合作伙伴的资产状况进行详尽调查至关重要。

  2、选择的合作对象必须具备法定条件。我国《中外合资经营企业法》规定，中国的公司、企业或者其它经济组织可以作为中方合营者与外商共同举办中外合资经营企业。这里必须明确两点：第一，中方合营者只限于那些符合《民法通则》规定的成立要件，依法经核准登记，获得法人资格的经济组织；第二，中方合营者仅限于企业法人，即以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动，拥有自己所有或经营的财产，独立承担民事责任的经济实体组织。机关、事业单位、社会团体法人、包括中国各级政府及其行政管理部门，以及其它组织，凡不符合《民法通则》关于企业法人条件规定的，均不具备作为中方合营者的资格。这就要求外商在选择合作伙伴时要按照法律规定的要求，否则主体无效，合同也就无效。

  3、不得以借款的方式签订假合资合同。实践中，因签订假合资合同而造成的纠纷很多。一般外方按中方的要求，打入境内一定的资金或按中方要求购买所需设备，然后中外双方签订联营合同，中方以场地等固定资产作为投资，外方以资金或设备作为投资，并约定利润分成。而事实上双方在履行合同中，外方不参与任何经营管理，亦不承担企业亏损，只固定收取一定的利润，事实上双方是一种名为合资合作，实为借款的行为。中方为筹集资金，未向国家外汇管理部门办理审批手续，采取进行名义合资的方式将资金、设备引入境内，其行为是一种规避法律的行为。按照我国法律规定，这样的合同是无效的。

  4、在签订合同时，应注意选择所适用的法律和发生纠纷后选择有利于解决纠纷的仲裁机构或人民法院。中方、外方在签订合同时，允许双方选择合同所适用的法律（选择有利于自身合法权益）。如果双方没有选择的，法院受理以后，允许双方在庭前作出选择，如果当事人仍不能协商一致的，人民法院可以按照最密切联系原则确定所适用的法律。一般来讲，买卖合同在买方营业所在地，银行贷款或担保合同适用贷款银行或担保银行所在地法律，加工承揽适用加工承揽人营业所在地法律，劳务合同适用劳务实施地法律，不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法律。

  关于管辖的选择很重要。例如选择仲裁的机构要明确，一般选择中国国际贸易仲裁委员会，如果选择的机构不明确，另一方当事人可以向人民法院起诉（名称不符或选择机构不存在）。选择仲裁的好处在于涉外仲裁裁决多数国家间可以相互承认和执行，但仲裁裁决的执行仍然要由法院执行，其在诉讼期间的保全亦由人民法院进行。如外企为原告时，为保障裁决得以顺利执行，选择人民法院更为有利，无论从立案审理，到执行，法院的程序都更严密，权利救济途径设置也更为合理。

1、注意选择适用法律。合资企业的外方与合资企业的中方发生纠纷或外企与中方任何企业发生纠纷时，外企应独立作为原告或被告。如果双方在签订合同时，选择适用了某国法律，在诉讼中就应当适用该国法律。而合资、合作、独资企业是在中国境内设立的企业，属中国法人，受中国法律的保护和管辖。因此，合资、合作、独资企业与中国境内任何企业发生纠纷时，均应适用中国法律。

 2、境外当事人如何委托诉讼代理人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或其他代理人诉讼，从我国领域外寄交或托交的授权委托书，应当先经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领管认证，或履行我国与住所国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

 3、外方当事人在诉讼过程中，向法院提交证明诉讼主体资格的文件或提交相应的证据材料，要履行必要的公证认证手续。当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公正机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在港澳台地区形成的，应当履行相关的证明手续。香港地区寄交或托交的证据材料，需经我国司法部委托的香港律师公证；澳门地区，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证；台湾地区，应经当地的公证机构或者其他部门、民间组织、律师证明。

  4、涉外案件在民事诉讼中规定的几种期限。了解掌握期限有助于正确行使诉讼权利，境外当事人的答辩期、上诉期限均为30日，公告送达期限为6个月，涉外案件不受民事诉讼法规定的一审结案6个月，二审3个月的审限限制。

 5、合资企业的清算问题。合作双方发生纠纷，出现公司僵局时或其他公司无法正常运转的情况时，一方当事人往往向法院提起诉讼，要求解散合资企业，返还财产，追究对方违约责任。当事人的这一请求，必然牵扯到合资企业的清算问题。按照最高人民法院的司法解释规定，合资企业的清算应根据《中华人民共和国合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，法院不负责清算。因此，法院在审理这类案件中，仅对合营合同的效力，是否终止合营合同，违约责任等作出判决。这就要求合营企业一方向法院起诉时，必须在清算完毕的前提下，向法院提出要求对方返还财产等诉讼请求，否则当事人要求终止合同，返还财产、分得利润等诉讼请求无法保护。

 （三） 外商投资企业股权转让的有关法律问题

 实践中，合资企业转让股权时应注意两个问题，一是一方未经原审批机关批准即擅自转让股权。我国法律规定，允许股权转让，但股权转让事先必须征得原批准机关的批准，实践中由于外商往往因对我国的法律不够了解，不熟悉，甚至有的外商认为，自已有权处分股权而不需到原审批机关批准。二是一方未征得对方同意，擅自转让股权，我国法律明确规定，企业进行股权转让，必须征得对方同意，否则双方所进行的股权转让行为无效。因此在股权转让时，应注意以下三个问题：

 1、股权转让的程序

（1）一方需向合营他方提出书面文件，主要内容包括转让出资额的原因，转让出资额的数量，转让出资的条件，拟转给第三人的基本情况等。合营他方经审阅同意转让，并放弃优先购买权的，应予以书面答复；

（2）转让方与第三者订立转让协议。主要内容包括：受让方与转让方的基本情况，转让条件，受让方的承诺，承担转让方在合营中的全部义务和享有全部权利等；

（3）转让协议需报原审批机关批准，转让协议经批准后，才能生效；

（4）办理变更手续。合营企业需持审批机关批准，转让出资额的文件，向登记机关办理变更登记手续。我国现行的法律对合资、合作、独资三种外商投资企业股权转让都有明确的法律规定。

 2、股权转让的法律后果

由于股权的转让会导致合资、合作、独资企业的性质发生变化。如果外方将投资全部转让中方，或者是外方全部先行收回投资，那么外商投资企业的性质则会变成纯中方企业，如果是中方企业将投资全部转让给外方，企业性质就会变成外商独资企业。这种因股权转让引起的企业性质的变化，无论企业最终是外商独资企业或系中方企业，都必须得到原审批机关的批准同意，还必须到工商行政管理部门办理变更登记手续。

3、股权转让的法律效力

新修改的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，需经合营他方同意，并报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，违反上述规定，其转让无效。”股权转让无效后应如何处理，法律没有明确规定，一般我们按照合同法的规定适用返还原则，但有些情况亦不适用返还，如果一旦股权转让给第三方，而第三方已支付转让费，并开始正常生产经营，就不能再适用返还，可进行折价补偿。对于股权转让中出现的未经原审批机关批准擅自转让股权，或者股权转让后，未到有关部门办理变更登记手续的行为，是否应认定为无效，笔者认为，不宜全部认定无效，因为股权转让纠纷不同于一般的合同纠纷，有其自身的特殊性，未得到有关部门批准，擅自转让股权及不到工商部门备案的行为，通常系因外方投资者对中国的法律不了解而造成的，应允许他们在事后补办有关手续，使之合法化，只要此种股权转让方的转让行为不具有欺骗性，就不应简单地认定转让无效，这样有利于保护外商的合法权益。

   本案反映了有限责任公司面临的最主要问题——股东压制问题，因B公司拥有的股份占合资公司股份总额的75%,已超过三分之二多数，B公司利用自己的股权优势实际操纵合资公司并排挤了作为非控制股东的A公司。

   股东压制（oppression of shareholders）的概念来源于英美公司法，一般认为股东压制行为是指控制股东利用其在公司中的控制地位，排挤非控制股东，使非控制股东不能参与公司经营和获得应有的投资回报。本案中的A公司就是因为B公司的排挤、压制行为而不能参与合资公司的经营管理从而失去了对合资公司应有的权利，最终被A公司排挤出合资公司，A公司的投资没有得到回报。

英国法律中股东压制主要指不公平损害行为；美国法中的股东压制主要指挫败股东合理预期行为；德国法中没有股东压制概念，但是存在类似的规则，主要指导致股东之间信任关系中断的各种“重大事由”。股东压制的类型各国也存在不同，但主要是股东利用控制地位侵害少数派股东利益的行为。股东压制的实质是股东通过机会主义行为实现自己利益的最大化，因此，少数派股东也可能采取机会主义的行为实施压制。股东压制问题的解决不仅仅是保护中小股东利益，关键在于股东利益的平衡。

股东压制问题在有限责任公司中普遍存在，这主要和有限责任公司的特征、资本多数决原则的滥用以及法律救济不足有关。有限责任公司股东人数较少，股东常常参与公司管理，而且股东的出资转让受到限制，股东之间发生争议，股东无法轻易退出公司，这不但容易导致压制现象发生，还可能促使压制问题更趋严重。而资本多数决原则授予控制股东优势地位，资本多数决原则一旦滥用，股东压制现象就会发生。最后，法律救济措施的不足，更使得股东压制问题趋向严重。

当事人为了防范股东压制，可以通过事先的合同机制实现，但是这受到公司法强制的制约。股东为了防范压制行为，可以采取的手段多种多样，例如累积投票制、投票协议、超多数表决权或否决权、信托表决权、类别股份等等。但是合同机制本身也存在缺陷，除了受到强制性规范的干预，还受到交易成本、有限理性及当事人过于乐观的态度的局限，因此，股东压制的事后救济规则具有合理存在的依据即解决合同机制下“合同缝隙”或者“不完备合同”问题。

股东压制的事后救济规则各国之间存在不同。英国法中主要包括公司法461条、破产法122条以及与此相关的判例法规则，涉及的制度包括不公平损害直接诉讼制度、派生诉讼、解散公司以及其他多种衡平救济措施。美国法的事后救济规则主要包括非自愿解散、收买股份、违反信义义务规则以及多种的救济措施。德国法中的事后救济规则主要包括股东大会决议的无效和撤销制度、违反忠实义务规则、法定解散诉讼以及通过法官造法形成的除名和退股。

我国新修订的公司法借鉴了国外的一些制度，第一百五十二条规定了股东派生诉讼制度，第一百八十三条规定了公司的司法解散制度，理论上被压制股东可以通过股东派生诉讼和司法解散公司制度来进行救济，但明显缺少了至少像股份强制清购这样重要而有效的救济措施。在借鉴他国的经验基础上，随着我们理论研究的深入和实践经验的总结，我们应当可以找到更好的办法来解决我们所面临的问题。