房屋联建是指一方提供土地使用权，另一方提供建设资金，联合进行房屋建设，这种建房模式在我国房地产实务中普遍存在。但由于合作方式的不同，管理模式的不同，联建活动参与者之间的法律关系存在重大差别，控制风险的手段及方法也应有所不同。本文结合汇韬律师代理的具体案例，根据合同相对性原则和联营行为法律要义，就房屋联建法律关系与风险控制进行分析和阐释。

 

【案情简介】

原告：蔡某

被告一： A公司

被告二:  B公司

1995年7月25日，A公司与B公司签订了一份《房地产联合开发协议》。协议约定：B公司用土地出资，A公司以承担本项目建设资金及费税作为投资，双方联合进行房地产开发；双方按实际建成面积对半分成。

1997年1月23日，A公司为甲方，C公司为乙方，双方签订了关于修建某商住楼的《建筑施工合同》。双方将该合同称为“包干合同”，该包干合同约定：工程建筑面积约为8880平方米，单价510元每平方米，全部工程款为452.88万元，扣除合同签订前已完成部分的工程款146.18万元，剩余306.7万元，双方商定乙方完成全部剩余工作后甲方另外增加工程款15万元，总计工程款为321.7万元；若过期未付工程结算款，按银行最高贷款利息支付乙方；施工期限为1997年2月15日至1997年7月15日。合同签订后，在未办理开工许可证的情况下，C公司即入场施工。

1997年4月2日，A公司和B公司为甲方，C公司为乙方，又签订了《建设工程施工合同》，双方将该合同称“鉴证合同”。该鉴证合同的标的仍旧是某商住楼的建设，但事实上该合同签订之时，合同约定的主体工程已基本完成，双方签订该鉴证合同的目的是为了办理开工许可证。该鉴证合同约定：工程价款为388.5万元（原预算总价532.5万元，现为所余工程预算价），以市招标办和甲乙双方审定的施工图预算造价为合同价款、调整的基础，并执行95定额及相关的定额文件；甲方不按时付款，按合同条件第20条执行并按建行同期固定资产贷款利息支付给乙方；双方发生争议协商不成时，请仲裁机关仲裁；该合同约定的施工期限为1997年4月10日至1997年11月10日。尽管该合同有B公司的盖章，但B公司未参加该合同签订谈判过程。

此后，A公司以第二份合同为依据办理了该工程的开工许可证。1997年10月28日工程竣工，同月30日，成都市建设工程质量监督站对该工程进行了验收。1997年12月17日，C公司向A公司递交了工程造价决算书，工程的商住楼、商场造价共5，791，248.48元，A公司于同月22日签章认可。1999年1月11日，C公司向A公司递交了附属工程决算表，附属工程造价为637，290元，A公司盖章确认。其后，C公司与A公司就给付工程款发生纠纷。

1999年4月27日，C公司与A公司就工程款结算纠纷达成共识，形成《会议纪要》，其主要内容是：A公司仍欠C公司工程款30万元，另外A公司一次性补贴30万元给C公司三分公司，以上两项合计A公司欠C公司60万元；《会议纪要》签章后，A公司立即给C公司三分公司10万元，在双方工程决算和财务结算办理完10日内，A公司给付C公司三分公司20万元，剩余30万元A公司在6月30日前给付C公司；如A公司未能履行付款义务，C公司的第三分公司四项目部经理蔡某有权将该工程纠纷提交成都市仲裁委仲裁。《会议纪要》签订后，A公司已付款10万元，

1999年7月13日，蔡某与C公司签订债权转让协议，约定C公司将关于某商住楼建设工程施工合同中所享有的债权转由蔡某享有。1999年9月1日，蔡某以A公司、B公司未支付拖欠工程款、违约金和提前竣工奖金为由，向成都市仲裁委提出仲裁申请。仲裁过程中，B公司未派员参加。

成都市仲裁委经审理认为：A公司与C公司签订了两个合同，又办理了两个决算造价，两个造价相差百万，导致实际给付工程款时，双方各执一词，酿成纠纷，双方都有责任；《会议纪要》是双方对工程造价的最后确认；但由于《会议纪要》表述不够严谨清楚，因此A公司未准时付清工程款，责任也不完全在A公司，从公平原则出发，A公司主要应承担逾期付款的责任，给付违约金为宜；B公司尽管在鉴证合同上盖有章，但其不是《会议纪要》的当事人，故B公司不应承担责任。据此，成都市仲裁委裁决A公司支付尚欠的工程款45万元，驳回了蔡某的其他仲裁请求。

该案经过仲裁后，蔡某以仲裁程序不合法为由，向成都市中级人民法院提起诉讼。

成都市中级人民法院经审理认为：A公司与B公司联合进行房地产开发属合伙型联营法律关系，B公司将建房行为授予A公司合法有效，B公司在1997年4月2日的施工合同盖有印章，因此A公司因建房产生的法律后果，应由A公司、B公司连带承担。A公司与C公司关于合同纠纷形成的《会议纪要》是双方就争议问题达成的共识，是当事人双方真实意思的表示，亦是合法有效的。因此，A公司未能按照《会议纪要》履行义务，已构成违约。蔡某关于工程款、提前竣工奖和支付违约金的主张是合法有效的，法院据此判决支持了原告的诉讼请求。

成都市中级人民法院一审判决后，B公司对判决结果不服，委托汇韬律师作为其代理人，代理本案的二审诉讼活动。

【争议焦点】

1、鉴证合同是否是包干合同的变更和补充，能否作为工程决算的依据，能否作为判断工程是否按时完工的依据；

2、B公司与A公司联合进行房地产开发的合法性与法律定性，B公司是否应与A公司承担连带责任；

3、《会议纪要》所约定的付款条件与时间存在争议，在双方未就结算条件达成一致的情况下，A公司是否还应当按照《会议纪要》约定的时间支付相应款项。

【汇韬律师观点】

B公司不服成都市中级人民法院一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。B公司的上诉理由为：一审判决认定A公司拖欠工程款的数据，缺乏事实依据；一审法院对联建法律关系、《建设施工合同》及《会议纪要》的法律关系认定是错误的；一审法院认定上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。

汇韬律师二审代理中提出的主要观点：

1、B公司不是两份《建筑工程施工合同》中的一方当事人，根据合同相对性原则，B公司不应对两份《建筑工程施工合同》的履行承担任何后果，一审法院判决B公司承担连带责任没有事实依据。B公司未在第一份《建筑工程合同》上签字，虽然B公司在第二份《建设工程施工合同》上签字，但B公司未参加该合同的协商谈判，且无任何实际履行合同的行为，该合同的所有权利义务都指向A公司与C公司，故该合同只对A公司与C公司具有约束力。

2、A公司与B公司在某商住楼的房地产联合开发行为不是所谓的“合伙型联营关系”，一审法院以此为依据判决B公司承担责任没有法律依据。按照我国法律规定，构成联营法律关系的必备要件为：共同出资、共同经营管理、共负盈亏。在本案中，A公司与B公司之间不完全满足上述条件，即A公司与B公司只存在着共同投资关系，不存在共同管理、共负盈亏关系。此外，依照我国法律规定，联营的形式分为法人型联营、合伙型联营以及协作型联营，而本案中，B公司与A公司的联建行为不属于上述任何一种形式。因此，一审法院认定B公司与A公司属于所谓合伙型联营是没有法律依据的。

3、一审法院认为B公司将某商住楼的建房行为“授予”A公司没有事实依据。“授予”与“委托”是一相互对应的概念，也就是说，如果一审法院认定的所谓“授予”关系成立，那么，受托人A公司就应当以委托人B公司的名义进行民事活动，但本案事实表明所有的法律关系都是A公司以自己的名义与C公司进行的。

4、C公司与A公司达成的《会议纪要》是对双方工程款的支付和权利义务的承担者进行补充和变更，B公司不是会议纪要的当事人，在本案中不承担任何责任。

5、按照《会议纪要》，A公司应在A公司与C公司双方办理工程和财务决算后，再继续履行《会议纪要》所确认的支付60万元工程款的约定义务，在双方未办理工程结算的情况下，A公司有权不支付相应款项。

【二审裁判要旨】

四川省高级人民法院经审理认为：A公司与C公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》以及《会议纪要》皆合法有效；双方应按《会议纪要》约定享有权利、履行义务；A公司按照《会议纪要》按时支付了第一期款10万元；因双方未能按照约定进行工程结算，导致第二期款项支付条件一直未能成就，在此情况下A公司可不支付第二期款项的上诉理由成立；因第三期付款应在第二期支付过后再行支付，故在第二期支付条件未能成就的条件下，A公司也不应支付第三期款项；B公司虽然与A公司签订有《房地产联合开发协议》，也在《建设工程施工合同》盖有该公司印章，但B公司未参与《建设工程施工合同》的协商过程，也未在《会议纪要》上签字，根据合同相对性原则，B公司不应是《会议纪要》的相对方，《会议纪要》对B公司不具有约束力。据此，法院判决撤销成都市中级人民法院对此案的判决，驳回了蔡某的诉讼请求。

【汇韬评析】

汇韬律师从合同相对性、民事代理与授权、民事联营等多方面阐释了B公司与A公司不是联营关系，B公司也不是两份合同的相对方，更不是《会议纪要》的当事人，不应与A公司承担工程款支付的连带责任。

合同的相对性是汇韬律师成功代理本案的切入点之一。

合同发生在特定两个或两个以上的主体之间，合同关系一般只能在特定的当事人之间发生效力，这一特点在学理上称为合同的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务履行和违约责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，也正在于合同关系的相对性。

在本案中，B公司未参与A公司与C公司的关于某商住楼项目的协商谈判过程，也未在第一份关于某商住楼的《建筑工程施工合同》签字，更未在《会议纪要》上签字。在此种情况下，《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》以及《会议纪要》都未涉及B公司行使任何合同权利，也未约定B公司应履行何义务，因此Ｂ公司在上述三份合同性文件中没有与任何一方建立合同关系，根据合同相对性原理，B公司不应承担工程款支付连带责任。

房地产联合开发有狭义与广义之分，狭义的房地产联合开发是指合作双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发房地产项目，共担风险，共享收益的一种房地产开发方式，此时双方都是以各自的名义对外活动。广义的联合开发是指，任何由两方合作进行房地产项目都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资进行开发。本文所讨论的房地产联合开发主要讨论的是房地产联合开发双方未因房地产开发而专门设立房地产开发企业，而以双方独立的名义联合开发房地产。在房地产开发过程中，由两方合作或者多方合作联合开发修建房屋的实例不断增多，因房地产联合开发而产生的纠纷也层出不穷，合作双方或多方应当如何承担因房地产联合开发而产生的责任是众多纠纷中比较复杂的问题。

我国1995年颁布实施的《城市房地产管理法》第二十九条对房地产开发企业有严格的资质管理制度。同时该法第六十四条规定， “违反本法第二十九条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”有人据此认为，在联合开发建房的过程中，联建双方或多方都应具有房地产开发资质否则该房地产开发合同即属无效。但事实上，实践中大部分房屋联建关系中，仅仅有一方拥有房地产开发资质，其他主体利用该资质进行房地产开发，如果将这部分房地产开发合同都认定为无效合同，将不利于资源在相关主体之间的合理流动配置，更是造成资源的严重浪费，因此司法实践中房地产联合开发建房合作中只要有一方拥有房地产开发资质，一般都被认为是合法有效的。

2005年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。上述司法解释的规定，一方面较为明确地认为房地产联合开发关系中，只要有一方拥有房地产开发资质，则房地产开发联建关系合法有效；另一方面联合开发建房性质取决于联合开发是否共担风险，如只收取固定收益，不承担经营风险，则为土地使用权转让合同。本案中A公司与B公司之间的《联合建房协议》约定B公司以土地使用权作为出资，不承担经营风险，仅仅收取房地产联合开发固定收益，符合前述司法解释的精神，只不过此案一审、二审都发生于该司法解释出台之前，无直接适用的可能，但司法解释是对法律适用的明确，法律规定的精神是存在的，汇韬律师在代理该案中仍旧从现时有效的法律与法理出发，对B公司不应承担连带责任的主张进行了证明和阐释，并最终得到法院的支持。

尽管该案审理时，相关司法解释并未出台，但当事人之间承担连带责任必须基于明确的法律规定或者合同约定。在本案中，B公司与A公司在联合开发过程中是否属于我国《民法通则》第五十二条所规定的合伙型联营，是否应当承担连带责任，除考虑当事人双方是否有明确的连带责任规定外，还应当从当事人是否属于共同投资、共同收益、共同经营、共担风险关系且主要从当事人是否属于共同收益、共同经营全面考虑来判定当事人是否应当承担连带责任，如果当事人双方属于共同投资、共同收益、共同经营、共担风险，则当事人之间应承担连带责任。

因此，尽管A公司与B公司在某项目上存在着共同投资关系，但该项目建设在对外关系上全部以A公司名义进行，特别是A公司与C公司签订的《会议纪要》更是说明，该项目所有风险均由A公司单独承担。C公司明显不是与A公司共同投资、共同经营以及共担风险的连带责任关系人，因此B公司不应承担连带责任。

从司法实践中看，发生的联合开发纠纷大部分是由于联合开发合同签订的不细致导致合作双方理解的差异造成的，一旦产生纠纷，往往诉讼周期很长，后果难以预测。因此，签订完善的联合开发合同是避免纠纷发生的关键。我们认为以下几点尤其应当重视：
    1、明确合作双方的权利义务进而明确联合开发建房性质

联合开发建房协议应对合作双方合作条件、合作双方每一项义务的履行时间、方式、标准均做出详尽具体的约定；注意保证联合开发建房协议的性质和效力——双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，对房地产联合开发的责任分担应有明确约定，同时避免混淆土地使用权转让合同、购房合同与联合开发建房合同性质，减少纠纷的产生。 
    2、保护联合开发建房各方权利义务的方法与建议
    对于以资金提供方名义进行的开发建设，土地提供方的利益保护十分必要。实践中，由于房地产开发的程序要求，在项目预售前必须将土地使用权转移到联合开发建房名义开发方名下。因为项目名义开发方主要控制项目的建设和项目的销售，土地提供方在土地使用权转移至项目名义开发方后，就很难对合作方进行有效制约，因而利益经常受到损害。因此，在签订房地产联合开发建房过程中，土地提供方应科学约定土地使用权的转移与自身利益保护的关系；应详细约定对项目建设资金使用的有效监督方法；应详细约定对项目销售的监督方式等。同时，合建房屋上为土地提供方设定抵押权，以防止资金提供方的其他债权人对合建房屋可能实施的扣押。
    对资金提供方的利益保护也十分必要。解决的办法有两个:一是由实际出资人办理预告登记;二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而设的，后者是对联合开发房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提出的登记申请。联合开发建房的实际出资人若办理了预告登记，则就可以保障其对房屋的产权。对于为了分享房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为联合开发房屋的原始取得人，那么在实践中办理与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

3. 房地产联合开发项目对外合同的签订建议

房地产联合开发项目中，对外合同签订较为混乱，这表现为：不管合作方是否是承担房地产联合开发的连带责任，房地产联合开发合作方都在合同上签章，进而造成对外合同的相对方认为所有签章者对合同承担连带责任。但事实上，某些所谓的房地产联合开发项目依法仅仅应当认定为房屋买卖或者土地出让，在这种情况下，房屋买受人或者土地出让人承担连带责任根据责权利相一致的基本原则不尽合理。但从合同表面形式而言，该所谓的房屋买受人及土地出让人又在合同上签章，似乎他们又与实际开发人承担连带责任。

对此问题，我们建议在房地产联合开发过程中，当事人应首先明确联合开发的性质；其次，在依法不能成立的所谓联合开发项目中，不承担连带责任一方应避免在对外合同上签章；最后，对外合同签订后，如发生对连带责任承担的争议与纠纷，应从合同相对性与合同性质全面分析。