原告：某承包公司

被告：某食品公司

1998年7月15日，某承包公司（以下简称：承包公司）与某食品公司（以下简称：食品公司）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：承包公司为食品公司修建“XXX综合大楼”工程（简称工程）；工程建筑面积为11，160平方米；工程工期为270日，自1998年7月28日至1999年4月28日；工程质量须达到优良；工程计价标准以交付优良工程为准，每平方米400元，总价为446.4万元；工程设计变更需经甲方认可并经有关部门审查审批，变更后增减的工程量按四川省“九五”标准预算，按直接费计价（二类工程）；工程土建部分保修期为一年，屋面保修期为三年。

工程于1998年8月1日开工。1998年，因承包公司施工过程中一、二层的砼强度达不到设计标号，内江市建筑工程质量监督站勒令承包公司停工。在此种情况下，该工程设计单位内江市建筑勘测设计院向承包公司发出了《修改设计通知书》，《修改设计通知书》要求将工程所用的红砖变为轻质转，以保证工程结构的安全性。1999年8月14日，承包公司对工程进度作了新的承诺并写下《承诺书》，承诺于1999年10月完成所有的工程量，但承包公司在该《承诺书》中同时写下完成相应的工程进度后，食品公司应支付工程款数额与时间。后在施工过程中，工程设计发生变更，但双方对增加的工程量存在着较大分歧，对因工程量增加而导致的工期变更也未取得一致意见。1999年工程土建部分经竣工验收为质量“优良”，但该验收报告中没有内江市建委的签章。2001年工程整体竣工验收为“合格”。

承包公司认为：工程于1999年12月竣工验收合格，因工程提前完成，食品公司应按约定支付工程提前竣工奖；工程决算造价共745.0549万元，其中增加的工程造价211.7287万元，装饰工程增加造价86.9262万元，食品公司尚欠251.2106万元未付；合同约定的工程保修期符合合同要求，且符合建设部当时实施的《房屋建筑工程保修办法》。食品公司应立即偿还拖欠的工程款并支付因拖欠工程款而给承包公司造成的损失、相应的滞纳金和合同违约金。

食品公司则认为：食品公司应支付工程款539.8443万元，比合同约定多支付200万元，食品公司不存在拖欠工程款的现象；因工程量的增加工期只应增加约37天，所以工程的完工日期应当为2000年9月22日，但此时承包公司仍未完成承包工程内容，工程的实际竣工日期为2001年7月5日，承包公司严重违约；2001年内江市建委对工程质量进行验收，该工程质量等级仅为合格，承包公司交付的工程不符合双方约定的优等质量要求，应承担违约责任；不仅如此，承包公司交付的工程还存在质量问题，给食品公司造成了经营损失；合同关于工程保修期的约定不符合我国《建筑法》，承包公司应承担维修责任；承包公司尚有部分约定工程未完成，对此承包公司应承担违约责任；综上所述，承包公司反而应当退还多支付的工程款，赔偿食品公司损失并承担违约责任。

2001年4月2日双方达成仲裁协议，承包公司于当日向内江市仲裁委员会提出仲裁申请，食品公司于同年7月5日向内江市仲裁委员会提出反请求仲裁申请。鉴于双方对工程量的增加以及因此产生工期的变更争议较大且都未能提供有效的证据，内江市仲裁委员会2001年7月6日决定由双方对工程造价进行核对，双方确认了有设计变更、工程量增加的事实，但双方对工程量增量仍没有达成一致意见。2002年2月28日，内江市仲裁委员会委托内江市建设工程造价管理站（简称：造价站）对该工程造价进行确认并向造价站提交了双方提交给仲裁庭的资料。2002年7月23日，造价站对工程加层部分及设计变更的造价进行了鉴定并出具《建设工程预（结）算造价审定确认书》和《建设工程造价预算书》，造价站确认工程总面积为12，876平方米，工程总造价为669.4952万，定额工期为733天。

仲裁庭经审理认为：食品公司与承包公司签订的《建设工程施工合同》为合法有效合同，食品公司未完全支付工程款，承包公司要求清偿工程款的主张应予以支持；因工程量发生变更，食品公司主张承包公司承担工程超期的违约责任不能成立；根据四川省内江市造价站的核对，仲裁庭确认工程总面积为12，876平方米，总造价为669.4952万元，食品公司应予以支付。

本案经仲裁后，承包公司以仲裁程序不合法为由向四川省内江市中级人民法院提起诉讼，汇韬律师于本案一审前接受食品公司的委托，代理本案的一审、一审再审及二审活动。

1、造价站对工程量、造价以及工期的认定效力，仲裁机构、人民法院能否以此作为裁决依据；

2、《建设工程施工合同》对工程质量的约定是否应以建设部颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》为标准。

1、承包公司对工程尾款的主张要求不成立。

理由如下：（1）食品公司与承包公司尚未办理该工程的结算，该主张无事实依据；（2）内江市造价站出具的《确认书》不具有法律效力，一方面因为双方当事人未就该事项委托该机构进行鉴定，另一方面该鉴定依法并非司法鉴定不能作为判决的依据使用，更为重要的是该《确认书》所依据的事实与标准严重错误，即工程质量在验收为“合格”的情况下，《确认书》仍旧以合同约定的工程质量“优良”的价款标准进行计算；（3）承包公司未完成合同约定的工作量，所谓的工程尾款尚须减扣；（4）变更、增加的工程量，未经双方确认，不能作为结算工程款的依据。

2、承包公司主张工程提前奖的请求不能成立。

理由如下：（1）按照合同约定，该工程的工期为270日，在合同履行过程中工程量发生变更，按照合同的约定承包公司应提前申请工期顺延，但承包公司一直未办理工期顺延申请手续，承包公司应承担自己过错行为造成的后果；（2）内江市造价站对工期的鉴定也属于无权鉴定，不能作为法院判决的依据。

3、承包公司关于因食品公司未按期支付工程进度款而主张向其赔偿停工待料损失和支付违约金的主张不能成立。

理由如下：（1）食品公司未按期支付工程进度款是对承包公司未完成相应的工作量而进行的抗辩，是行使法律赋予的抗辩权的行为，以督促承包公司完成相应的工作，食品公司行使法定抗辩权排除了其行为的违约性，无须承担所谓“违约责任”；（2）承包公司不能提供表明其因为停工待料而遭受损失的充足证据。

4、承包公司有逾期交房、未能达到房屋质量优良以及完全部完成合同约定工程量的违约事实，应当承担违约责任。

理由如下：（1）尽管工程量发生变更，但承包公司并未按照合同约定申请工期延长，应承担延期交工的违约责任；（2）1999年12月工程土建部分的竣工验收报告因竣工验收的法定机构和责任人未在该《鉴定书》的“单位工程质量评定等级”栏中盖章并签字确认而不能作为定案依据；（3）承包公司已经承认尚有部分未完成的工程，但却不能举证证明食品公司认可这部分工程可不按照合同约定不完成；（4）食品公司认为承包公司交付的工程有质量问题。

5、承包公司应当按照《建筑法》的规定，承担工程的保修责任。

理由如下：（1）承包公司交付的工程存在质量问题，是因为工程一、二层砼强度不够导致必须改变原工程外墙设计所用红砖为轻质砖，承包公司须对自己的过错负责；（2）《建筑法》第六十二条规定，“……保修的期限应当按照保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”，由此可知建筑工程的保修期限应由国务院规定，如国务院未加规定则保修期也应当在建筑物使用的合理期限内使用确定，尽管承包公司交付的工程符合建设部于1993年颁布实施的《建设工程质量管理办法》规定，但却违反了《建筑法》的规定，致使该工程无法在合理使用期限内正常使用。

一审法院经审理认为：食品公司已经支付了承包公司工程款493.8443万元；内江市建委于1999年12月29日对工程土建部分验收为优良，因此，承包公司对所承建工程的土建部分不承担违约责任以及侵权责任；因双方对工程量及工期的延长未作约定，故食品公司主张工期提前奖的要求不能得到支持；承包公司主张食品公司未按期付款，其必须承担相应的滞纳金、合同违约金以及损失，因证据不足，该主张不能成立；内江市造价站为国家建设行政主管部门授权依法管理地方建设工程造价并对其辖区内建设工程造价、结算予以鉴定的合法机构，其鉴定结论合法有效，根据其鉴定结论食品公司尚欠原告工程款共计174.6509万元；食品公司关于逾期竣工、工程质量、未完成的工程等违约责任及损失的主张，因证据不足不能得到支持；《建设工程施工合同》对保修期的规定符合我国《建筑法》以及建设部当时执行的《房屋建筑工程保修办法》相关规定，故食品公司要求承包公司承担保修责任的主张不能成立。

食品公司与承包公司均不服内江市中级人民法院的一审判决，向四川省高级人民法院提起了上诉。食品公司认为：一审法院以内江市造价站所出具的《建设工程结算造价审定确认书》，认定食品公司应承担174.6509万元工程款，是错误的；一审法院将被告食品公司提供的《关于XX工程定额工期的鉴定》作为定案依据，是错误的；一审法院认定承包公司所承建的工程已于99年12月29日竣工，是根本错误的；食品公司关于工程质量的主张，有足够的证据加以佐证，一审法院对此不予认定是根本错误的；一审法院错误的适用法律，进而错误地认定了工程的保修期。

1、一审法院认定内江市“造价站”出具的《建设工程结算造价审定确认书》可以作为人民法院判决的依据是错误的。

理由如下：（1）根据我国《司法鉴定机构登记管理办法》的相关规定，内江市造价站并非合法的司法鉴定机构，其做出的鉴定结论不能作为司法鉴定结论使用；（2）即便不考虑上述因素，内江市“造价站”出具的“确认书”也因为违反了《司法鉴定程序通则》规定的形式与内容，按照《司法鉴定程序通则》第四十二条的规定，“司法鉴定文书有下列情形之一的，司法鉴定文书无效：……（二）行为人不具有司法鉴定执业资格或者超越执业类别的；（三）未加盖司法鉴定专用章或者无司法鉴定人签名的……”，该《确认书》没有司法鉴定专用章，且形式上不符合司法鉴定文书的要求；（3）该鉴定结论具有“或然性”，该鉴定结论所依据的每平方米400元的计价标准不准确，工程2001年经验收质量仅为“合格”，因此鉴定结论所依据的计价标准就不应再以工程质量“优良”时的计价标准每平方米400元计算。

此外需要说明的是，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《确认书》是内江市造价站对工程造价的评估意见，其不属于司法鉴定结论，而内容又是造价站对工程造价的一己之见，作为意见的《确认书》根本不是我国法律规定的民事证据种类之任何一种。所以汇韬律师认为，《确认书》不能作为证据使用，《确认书》不具有证明力。

2、食品公司不仅未少付工程款而且还多了支付工程款57.7156万元。

理由如下：因承包公司未完成合同约定的工作，食品公司不得不将这部分工作发包给他人并支付了相应的款项57.7156万元。

3、承包公司关于工程工期的主张是不能得到支持的。

《最高人民法院关于建筑工程承包合同纠纷中工期问题的电话答复》已经明确规定，建设工程承包合同的工期，以当事人之间的约定为准。因此，内江市建设工程造价管理站“关于XX工程定额工期的鉴定”，属无效鉴定，不能作为本案的定案依据。如该机构的行为被认定有效，事实上是对本案双方当事人的民事法律行为进行了非法的变更或修改，该机构根本没有这样的权力。也就是说，承包公司逾期交房的违约事实是无法回避的。

5、承包公司应承担逾期竣工违约责任。

理由如下：（1）合同对工期有明确约定，且对工期延长有明确约定，但承包公司未在约定期限内申请工期延期，那么就意味着承包公司承诺以原来的工期来完成相应的工程量；（2）即便按照承包公司新的承诺于1999年10月30日竣工，但事实上内江市建委对工程土建部分验收于1999年12月29日，该公司也未按照其新的承诺按期完成相关工程。

6、承包公司理应承担部分工程应作而未作的违约责任。

一审法院错误地认定该部分工程未作得到了食品公司的认可，事实上，一审中承包公司未能举证证明食品公司认可了该部分工程的未完成。

7、承包公司在举证责任期限内，未向法庭提交任何能够证明食品公司有逾期支付工程款的事实，也未向法庭提交因食品公司逾期支付工程款而使其停工并因此遭受损失的任何证据，因此，请求食品公司支付66.84万元的违约金和95.498万元损失，不能得到支持；本案事实表明，由于双方并未办理结算手续，根据协议条款第28条的规定，食品公司并不存在“滞纳”的违约责任问题。因此，承包公司要求食品公司支付213.9473万元滞纳金的主张也不能成立。

二审法院经审理认为：本案合同履行过程跨越《合同法》实施前后，根据我国法律相关规定，本案应适用《合同法》相关规定；当事人双方于1999年8月签订的《承诺书》是双方对付款方式和工程竣工时间达成的新的约定，双方理应按照《承诺书》履行义务，食品公司未按照合同约定支付工程款，承包公司依法享有拒绝履行和逾期竣工的抗辩权而不应承担违约责任；食品公司应承担逾期付款的违约责任；承包公司以原合同约定为由，要求承包公司承担工程尾款逾期违约金277.6591万元，该主张不能得到支持；承包公司要求食品公司承担因逾期付款的停工待料损失，因承包公司未提供证据予以证明，故该主张亦不能成立；因承包公司未能提供提前完工的证据，故其关于工期提前奖的主张不能成立；承包公司部分工程未完成，因食品公司对此在施工时已予以认可，故承包公司不应承担相应的违约责任；承包公司所承建的工程已于1999年经验收为优良工程，故食品公司要求其承担质量责任的主张不能得到支持；内江市造价站对工程造价的鉴定虽非司法鉴定，但按照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》规定，“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反证据不足以反驳证据的，人民法院可以确认其证明力”，仍可作为定案依据，故食品公司关于工程价款的主张不能成立；此外，经法院查明造成工程质量的原因是承包公司与设计单位同意变更了工程设计，并非承包公司的原因所致，故食品公司关于要求承包公司承担因工程质量造成的损失的主张不能成立。

该案二审结束后，食品公司认为该案二审对事实认定与法律适用均存在错误，因此就该案向四川省高级人民法院提出申诉，申请再审。食品公司申诉的主要理由为：二审法院错误的将内江市造价站关于“工程主体土建部分”的《建设工程结算造价审定确认书》作为证据，进而错误的判决食品公司应支付所谓的工程尾款174.6509万元；二审法院对事实认识不清，错误地判令食品公司支付逾期付款的违约金66.84万元，二审法院确定违约金数额的是以承包公司1999年所作的《承诺书》为依据，但该《承诺书》一方面仅仅是其单方面的承诺，对食品公司不产生约束力，另一方面如果按照承包公司的承诺，那么是承包公司逾期交付工程应承担违约责任而不是食品公司承担违约责任；二审法院尽管认定承包公司有未按合同约定完成的工程，但却错误地认定该部分工程的未完成得到了承包公司的认可并已经在工程款中予以扣减，但事实上承包公司并未在二审中提出相应的证据表明该部分工程的未完成得到了食品公司的认可；二审法院错误地认定承包公司拥有逾期履行交付工程的抗辩权，一方面事实上合同对工程工期有明确的约定并对工期延长有明确的要求，但事实上承包公司未就该工程工期的延长进行任何申请，在此种情况下承包公司理应按原合同工期完成工程，另一方面正是因为承包公司未完成合同约定的工程量导致食品公司与承包公司在支付工程款问题上产生争议，应当是食品公司在承包公司未完成约定的工程量的情况下享有付款抗辩权而非承包公司拥有逾期履行的抗辩权；二审法院错误地依据《确认书》判决驳回了食品公司要求被承包公司返还多支付的工程款项58.7156万元，一方面《确认书》根本不能作为证据使用，另一方面食品公司已经有充足的证据证明食品公司为完成合同工程内容另行向其他施工人支付了工程款。

本案经过仲裁、一审、一审再审、二审等一系列法律程序足见本案涉及的某些问题疑难与复杂。本案带给我们的法律思考是多方面的，这其中以下面两个问题值得我们探讨。

本案一审法院将内江市造价站的所谓鉴定结论作为司法鉴定结论并以该鉴定结论作为一审法院定案依据，二审法院尽管认为该鉴定结论不属于司法鉴定但却是一方当事人提出的证据，可以作为法院定案依据。

首先，该鉴定结论明显不属于司法鉴定，前文已经论及我国司法鉴定具有严格的程序要求，而该鉴定结论明显在以下方面不符合司法鉴定的要求：（1）该鉴定结论不是由当事人申请合议庭确定或人民法院依法指定的鉴定机构作出的；（2）内江市造价站不是司法鉴定机构；（3）该鉴定结论形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规则》的要求，未加盖司法鉴定专业章。综上所述，该鉴定不能被视为司法鉴定。

但二审法院将该鉴定作为证据使用同样存在问题，该鉴定不属于我国民事诉讼法所以规定的证据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录……”，《确认书》是内江市造价站对工程造价的评估意见，其不属于司法鉴定结论，而内容又是造价站对工程造价的一己之见，作为意见的《确认书》根本不是我国法律规定的民事证据种类中任何一种。

汇韬律师认为，二审法院对《确认书》性质的错误认识的根本原因与对我国证据制度把握不够准确有关，二审法院错误地认定作为专家意见的《确认书》可以作为证据使用，等于是采纳专家证人意见作为证据。

所谓专家证人制度是指在英美法系国家，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。本案中所涉及的关于工程量增加的范围、定额工期的鉴定等问题的认定不是司法鉴定，而仅仅是具备专业知识的专家对此问题的一己之见，从形式上而言，该鉴定结论类似英美法系所规定的专家证言。专家证人制度是与英美法系诉讼制度相对应的制度。英美法系的诉讼机制实行对抗制，专家证人一般由当事人选定，被作为证人看待，由当事人带入法庭，像对待证人那样对其进行主询问和交叉询问，故其结论不被作为独立的证据方式。

在大陆法系，一般不存在专家证人问题，对涉及的专业性问题由鉴定人的鉴定结论加以解决。鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专家代替法官对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。

在英美法系专家证人与证人相对统一的诉讼机制下，由当事人自己选定专家作证。由于专家由当事人选定，所做的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见形成的公正结果交给法院作为裁判的基础。大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的权力，是基于民事诉讼职权进行主义，在立法精神上要求对鉴定人的选择应当超越当事人各自的诉讼利益，从而确保鉴定结论的客观真实，限制了当事人所拥有的诉讼权利。

我国的民事诉讼法并没有关于专家证人制度的明确规定，即使是对专业性很强、涉及的技术领域广泛而更需要借助于专家证人的海事诉讼，海事诉讼特别法也未就专家证人和专家证据作出相关规定。直到最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的颁布和施行后，民事诉讼中才出现了类似于专家证人制度的做法。但是，该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义上的专家证人制度。该司法解释第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”根据本条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院应当根据案件中出现的专门性问题的复杂程度、争议性大小等因素决定是否准许。专家辅助人在诉讼中的作用主要有：一、就案件的专门性问题进行说明并接受问询或对质。一方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识；另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行问询。经人民法院准许，当事人各自聘请的专家辅助人可以就案件中的某些问题进行对质。二、帮助当事人对鉴定人进行询问。无疑，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助人制度的创建提高了当事人对专门性问题判断的参与性，可以避免法官介入当事人的纷争而保持必要的独立性，对于查明事实真相和保证诉讼过程的客观公正具有重要的作用，但其暴露的弊端也是显而易见的。

现行专家辅助人制度存在的问题主要表现在：

（一）我国民事诉讼中的专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用是阐述和说明，而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力。专家辅助人发表的意见在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。作用是就案件的专门性问题作出结论性意见，费用由败诉方承担。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限，不恰当地使用公权力与国家资源介入当事人之间的私权纷争，直接动摇了法官的中立地位。但是我国现行的专家辅助人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人”并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，专家证人是站在暗处的，即他没有直接向当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法条中也没有作出保护性规定。

（二）当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。因为法官在对案件事实的认定上具有审理和裁判的职权，对于是否准许当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证据的质证权，以至于法官能否用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。

前文已经分析，本案中内江市造价站的鉴定结论如能够作为证据使用，则该鉴定结论只能为专家证据。但由于我国现行专家证据不是一种法定的证据，该鉴定结论是不能在作为证据使用。我国现行专家证据尚未建立，既没有对专家证人为取得公正的专家证据必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据可予质证的权利。因此，这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。

合同对工程保修期的约定为“土建一年、屋面五年”。依据我国1997年颁布实施的《建筑法》规定，“保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”但直到2000年国务院才颁布实施《建筑工程质量条例》对建筑工程保修期的最低保修年期限作了明确的规定，“（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……。”而在此之前对建筑工程最低保修期限规定只有1993年颁布实施的《建设工程质量管理办法》，该办法规定，“民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年……”

本案一审发生于2003年，二审法院认为合同签订于1998年，当时对房屋保修期最低年限的规定只有建设部《建设工程质量管理办法》，合同对保修期的约定符合该办法规定的最低保护年限，因而是合法有效的。食品公司不能以2000年的行政法规来否定1993年的部门规章，其与法律不溯及既往原则相悖。所谓的法律不溯及既往是指法律对生效前的时间和行为不产生适用效力。

本案二审法院认为法律除特殊规定外，不具有溯及既往的效力是正确的，但其却忽略了相关不同效力层次下法律适用及其溯及既往效力问题。1997年《建筑法》尽管规定建筑工程的最低保修期应由国务院规定，但同时对保修期作了如下规定，“保修的期限应当按照包修建筑物合理使用寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定……”，据此国务院《建筑工程质量管理条例》规定，“（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……”。很明显，建设部《建设工程质量管理办法》对工程土建等最低保修年限的规定不符合《建筑法》对最低保修年限的原则性规定——不能保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用，不能保护使用者的合法权益，因而在《建筑法》颁布之后该办法对建筑物保修最低期限的规定不能作为保修期的标准，更不能作为人民法院判案的依据。而本案审理发生于2003年至2004年期间，在有《建筑法》的原则性规定的情形下，如无其他法律与之冲突，人民法院在审理此案时，应可以依据国务院《建筑工程质量管理条例》确定建设工程的最低保修期。