建设工程施工合同权利义务纷繁复杂，履行期限较长，因履行合同而产生的纠纷非常普遍，且案件讼争标的额往往巨大，案件处理结果涉及当事人重大权益。强化施工合同管理是减少合同纠纷、避免损失的最佳途径。合同管理主要表现在合同的签订和合同的履行上，把握签约质量和履约质量是合同管理的主要内容。本文结合汇韬律师代理的一起标的额逾6000万元的工程施工合同纠纷案，对施工合同的管理进行分析阐释。

 

原告：××房屋开发有限公司（以下简称：A公司）

被告：××建筑工程公司（以下简称：B公司）

    2003年11月，A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》及其补充协议。根据协议约定，B公司承建A公司开发的“××花园”项目，该工程为群体建筑，共十六栋，局部地下一层，地上五层，建筑面积约63031平方米。工期240天，开工日期为B公司提交《现场交接确认书》及A公司分包给他人施工的±0.000以下土方工程经其验收合格之日。双方还对工程质量标准、验收方式、工程款的支付、违约责任等进行了约定。

    2005年10月，A公司以B公司工期逾期240天以上，工程无法按时交付，购房业主无法按时入住为由，起诉至法院，请求：1、解除双方签订的建设工程施工合同及全部补充协议；2、B公司3日内无条件撤离施工场地，并移交已完工程的全部资料；3、赔偿延误工期的违约金1562万元。该案经C市中级人民法院指定，由C市W区人民法院审理。

    同时，A公司向W区人民法院提出了标的额为1562万元的诉讼保全申请和先予执行申请。W区人民法院依据申请冻结了B公司的银行存款1100余万元，并裁定先予执行，要求B公司立即撤离工程工地，移交已完工程资料。

    突如而来的诉讼、银行存款1100余万元被冻结的诉讼保全措施、限期撤离工地并移交工程和工程资料的先予执行裁定等等，给B公司的生产、经营，特别是民工工资发放，造成前所未有的困难，而且面临近4000万元的未回收工程款及1500余万元的巨额索赔的巨大风险。在此严峻形势下，汇韬律师接受B公司的委托，代理了本案。

【律师代理过程】

    由于案情重大，情况复杂，接受B公司的委托后，汇韬律师事务所立即组成以主任为首的工作小组，迅即介入本案。

    一、据法力争，说服法院撤销先予执行裁定，赢得宝贵时间

我们认为，先予执行必将严重影响诉讼态势，并最终影响当事人实体权益。我所律师注重诉讼策略，经过认真分析、研究，及时向C市W区人民法院提交了请求撤销先予执行裁定的书面异议，提出了撤销先予执行裁定的事实依据和理由。

根据《民事诉讼法》第九十八条规定，人民法院裁定先予执行应当符合案件当事人之间事实清楚、权利义务关系明确的法定条件。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第１６条规定：“人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行”。

根据最高人民法院批准的《S省高级人民法院关于第一审民事财产和经济合同纠纷案件级别管辖的规定》第二条规定：对于争议金额人民币150万元以上，3000万元以下的第一审经济合同纠纷案件由C市中级人民法院管辖。同时，最高人民法院《关于经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第七条规定：“各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的关于案件级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改”。

本案中，涉及工期是否延误、是否拒付工程进度款、应当确认的工程量是否拒不确认、分包单位的违约行为应由谁承担、配电量不足的责任、设计变更、装饰方案的延期等等问题，而这些问题，均需要通过庭审调查，通过举证、庭审质证，最终由法院进行认定，且本案争议标的额巨大，因此，本案根本不属于事实清楚、权利义务关系明确的案件，依法不能采取先予执行措施。同时，W区人民法院在未经开庭审理，且管辖权尚未确定的情况下就裁定先予执行，是对法律的公然违反，应当予以撤销。

由于我们提交的书面异议具有充分的事实和法律依据，C市W区人民法院经审查后遂作出（2005）W民初字第3564-1号民事裁定书，裁定撤销了先予执行裁定。

先予执行裁定被撤销，为我所律师的下一步工作赢得了宝贵时间。

二、针锋相对，适时提起反诉，变被动为主动

本案所涉工程实际施工期长，施工过程中形成了大量的施工资料，对资料的整理、分析是把握案件的关键。为此，汇韬律师夜以继日，在最短的时间内对全部资料进行了整理和深入细致的分析，对案件事实进行了深入研究。我所律师经分析研究后认为：本案所涉工程的实际工期严重延误造成经济损失客观存在，但一系列证据表明，工期延误的真正原因在于A公司严重的违约行为，由此给B公司造成了严重的经济损失，B公司应承担违约责任。

为此，B公司在举证期限内向法院提起反诉，要求A公司赔偿停工、窝工损失，支付已完工程工程款等共计3500余万元。加上本诉标的额1500多万元，本案标的额增至5000多万元，因标的额过大，根据级别管辖的相关规定，本案被移送至S省高级人民法院审理。

本案因先予执行裁定的撤销和反诉的提起，争取了宝贵时间，B公司已由被动变为了主动。

    三、坚持原则，说服法院撤销答辩期届满前开庭的决定

    本案移送S省高级人民法院审理后，A公司变更了诉讼请求，本案诉讼标的额增加至6000万元。S省高级人民法院于2006年1月13日将A公司变更后的起诉状副本送达B公司，并指定举证期限至2006年2月20日止，同时确定了开庭时间为2006年2月21日。但是， 2006年1月20日，S省高级人民法院却又以传票传唤B公司于2006年1月24日开庭。

    面对开庭传票，我所律师经认真分析、研究后认为，在答辩期和举证期届满前的2006年1月24日开庭的决定，是S省高级人民法院迎合A公司试图通过违反法定程序的开庭，达到规避先予执行裁定必须经过开庭审理后才能作出的规定的目的而刻意安排，该决定违反法律规定。为此，我所律师提出书面异议，要求S省高级人民法院立即纠正违法行为，理由是：根据相关司法解释规定，按普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期届满并做好必要的准备工作后进行，B公司的答辩期在2006年1月28日才到。S省高级人民法院定于2006年1月24日开庭，无端剥夺了B公司在法定期限内享有的答辩权。同时，根据相关司法解释规定，当事人在举证期限内享有申请法院调查收集证据的权利、享有申请保全证据的权利、享有申请鉴定的权利、享有增加或变更诉讼请求的权利、享有向法院申请组织当事人在开庭前交换证据的权利等等一系列的权利，而这一系列诉讼权利的行使，均是在举证期限内，在开庭审理前行使的。S省高级人民法院在举证期限未届满之前即开庭审理案件，无疑剥夺了B公司所享有的诸多权利。如果S省高级人民法院在违法开庭后即作出先予执行的裁定，将会在诉讼程序上严重违法。

在我所律师提出异议的当天，S省高级人民法院撤销了2006年1月24日开庭的决定，A公司欲再次申请先予执行的企图未能得逞。

    四、充分斡旋，本案得以调解结案

经过先予执行异议、法院撤销先予执行裁定、反诉及提前开庭异议的提出、法院撤销开庭决定，案件移送S省高级人民法院审理等诉讼行为的进行，汇韬律师制定的诉讼策略得到完全体现，并充分发挥了作用。A公司深知已无法通过诉讼保全、先予执行等手段达到拖欠工程款、收回已完工程、解除合同等目的，为了及时开工建设，早日完成对购房户的交房，A公司主动提出协商调解。在A公司同意解除合同；对工期问题、停工窝工等问题双方互不追究对方的责任；对签证予以确认；在进行财务决算后三个月内付清工程款；以土地使用权作为履行和解协议的担保；解除对B公司的1100万元银行存款的冻结措施等等条件下，B公司同意和解。

2006年1月26日，双方签订了和解协议，同日，S省高级人民法院根据双方达成的和解协议制作了（2006）川民初字第10号民事调解书并送达双方当事人。

    本案诉讼初期，B公司明显处于十分被动的地位。在工期严重延误这一事实客观存在的情况下，A公司提起诉讼，要求解除合同，索赔违约金1500余万元，并申请先予执行和诉讼保全，而受理法院也对B公司的银行巨额存款采取了冻结措施，并裁定先予执行要求B公司无条件撤离工地交出工程。此时，B公司已完工程的工程款尚有3000余万元未能收回，并且面临着民工工资支付压力和承担巨额违约金的风险，困难可想而知。而且，从本案诉讼进程不难看出，法院先予执行裁定的作出、答辩期未满即开庭的决定等，均有利于A公司，B公司完全处于被动地位。

    本案虽经法院立案受理，但最终却未经法院审理判决。当事人双方在法院开庭之前，即开始了争夺诉讼管辖权、反诉、对先予执行裁定提出异议等一系列的斗争。而这些斗争的成败将会对整个诉讼结果产生直接的影响。汇韬律师介入后，认真研究案情，广泛收集和深入分析证据。凭借对法律的专业和精通，说服法院撤销了先予执行裁定和答辩期限未届满开庭的决定，并适时提起反诉，化被动为主动，变不利为有利，最大限度地维护了委托人的合法权益。

因此，本案的成功，正确把握案件事实、全面收集整理证据是根本；熟悉、精通法律是关键；注重诉讼策略是保障。

由于在签订建设工程施工合同过程中，大部分企业均依据建设部、国家工商行政管理局在1999年12月24日下发的《建设工程施工合同（示范文本）》(GF－1999－0201)签订，为此，我们在该文本的基础上，结合多年的实践，谈谈施工合同管理中应当注意的几个主要问题：

一、合同工期控制

合同工期是施工合同的重要内容，对合同双方利益影响甚巨。一方面，合同工期直接影响建设方工程验收和使用，在房地产开发中影响开发商能否按时向购房人交付房屋，工期延误会造成建设方的重大损失；另一方面，工程不能按时竣工，会增大施工成本，给施工方造成重大损失。而造成工期延误的因素较多，既可能是建设方的原因，也可能是施工方的原因，很多时候还是双方各有责任，因此，对工期的明确约定是解决工期责任的前提。但是，很多施工合同却对工程施工的工期，特别是开工日期或竣工日期，约定不明确，因工期而发生的纠纷非常多。在建设工程施工中，对工期的明确主要包括：合同及其附件、施工组织设计、施工进度计划等。目前，施工合同主要采用《建设工程施工合同（示范文本）》，该《示范文本》对工期及开工日期或竣工日期的含义作了明确的解释：工期是指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。合同双方在合同专用条款中，对工期进行约定，并根据约定工期，明确施工组织设计和施工进度计划。但是，在施工合同的实际履行中，由于诸多因素，导致施工组织设计得不到完全实施，施工进度计划无法完成。出现此种情况，如果合同约定明确，权利方可以索赔，本不会产生太多争议。但事实并非如此，在实践中因工期问题产生的纠纷相当多，引起诸多诉讼。究其原因，主要集中在两个方面，第一，当事人对工期、开工日期、竣工日期约定不明，对工期延误责任划分造成困难；第二，因合同管理不善，合同双方或一方没有取得工期顺延或不得顺延的相关依据，索赔不成功甚至遭遇反索赔，酿成纠纷。本案中，当事人双方约定：“工程工期以开工日期起至竣工日期止总日历天数240天”，“开工日期为乙方提交施工现场交接确认书及±0以下土方工程经甲方验收合格之日”，“竣工日期是本工程达到合同约定的竣工标准之日”。本工程为群体工程，根据合同约定，应当同时开工，整体竣工。但实际履行中，群体工程中各分部工程并未同时开工，而是分期开工，最初开工与最后开工时间前后间隔390天，先期开工工程竣工后也并未分批交付，工期远超合同约定的240天。由于合同约定不明，在工程延期成为既成事实的情况下，A公司认为，从第一栋房屋开工始240天内，B公司未能完成整个工程项目，主张B公司应承担工期延误责任；而B公司认为，本工程为群体工程，群体工程项目的竣工须各单体工程均竣工，本案中，各单体工程的开工时间并不一致，应以最后一栋房屋开工后240天来确定整个工程的竣工时间，且工程分期开工是由于A公司未能按照合同约定提供施工场地，导致窝工，而向A公司主张索赔，双方产生纠纷并诉诸法院。从本案中我们不难看出，尽管合同约定了工期，但由于合同实际履行的变化，已超出了原合同约定的范围，对履行变化双方并未作出补充约定，导致约定不明，双方对工期延长的责任划分产生分歧并酿成了纠纷。因此，对工期问题，双方应在合同中作出明确约定，对履行变化，双方也应根据实际情况适时作出补充约定，以明确各自责任，避免产生纠纷。

二、签证管理

签证是对工程师（建设方、监理方）指令、通知、确认函等书面文件的统称，是在施工过程中，对设计变更、工程量增减、工期顺延、损失赔偿等事实进行的书面确认，签证是工程结算的凭证之一，直接涉及合同双方的权利义务。在施工合同履行中，往往发生许多需要签证的事实，因此，对签证的范围、签字权限、期限、程序等等都应当在工程承发包合同中加以明确约定，同时，在施工过程中，要严格按照合同约定的程序，及时、准确地完善签证，形成书面依据，以避免不必要的纠纷。本案中，双方当事人虽然对签证程序有明确的约定，但是，由于B公司的法制观念淡薄，部分签证未能完善手续，导致纠纷出现时，处于不利地位。另外，本案中也出现了A公司拒绝对签证予以确认的情况，这种情况在实践中其实也不同程度的存在。我们认为，避免这种情况的发生可采取两种办法，一是直接在合同中约定，在对方收到签证单后一定期限内不予回复或提出异议的，视为认可签证；一种是公证，即在公证机关的公证下，对设计变更、工期顺延等变化的情况予以公证，保全证据，作为日后结算的依据。

三、关于工程款（进度款）的支付

《建设工程施工合同（示范文本）》对工程进度款支付提供了如下范本供双方在专用条款中采用：

1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。

2、 通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。

3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。

4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

因此，合同双方应对进度款支付进行协商，并根据双方协商的结果在专用条款中作出明确约定。

实践中，工程进度款的支付是引发纠纷产生的重要原因，往往不是发包人不支付工程进度款，而是通过大肆核减已完成的工程量以达到减少支付工程进度款的目的。根据对工程进度款支付纠纷的分析，建设方之所以能通过核减工程量达到减少工程进度款支付的目的，多数情况在于合同双方并未按合同约定的程序进行工程量确认，即在施工方提交已完工程量报告后，双方并未对已完工程量进行实际计量，给建设方不恰当核减已完工程量留下了可乘之机。对此，我们认为，为避免发包人不恰当核减已完工程量的情况出现，除在合同中约定发包人核实工程量的期限，逾期不予确认的，承包人报告的工程量即视为被确认，发包人应无条件作为工程进度款支付的依据，并明确相应的违约责任外，应全面按照合同约定的工程量确认程序进行，对已完成工程量进行计量，如此，才能保证工程进度，才能避免工程进度款拖延支付情况的发生。

四、工程款结算

《建设工程施工合同（示范文本）》对工程款结算提供了如下范本供双方在专用条款中采用：

1、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。

2、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

4、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

5、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。

6、发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款中关于争议的约定处理。

结合实践，我们认为《示范文本》尚有不足之处，为进一步明确合同双方的权利和义务，在签订合同过程中，有以下几个问题需要进一步明确：

1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。虽然《建设工程施工合同（示范文本）》中有“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，但是，毕竟没有对工程款的结算依据予以明确。因此，建议在签订合同直接约定发包人收到竣工结算文件后，在28天内不予答复的，视为认可承包人提交的竣工结算文件。

2、《建设工程施工合同（示范文本）》对发包人收到竣工结算报告后所提出的意见双方达不成一致意见时如何处理没有约定，因此，建议增加以下条款：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，若在28天提出修改意见，但其意见承包人不予接受，双方形不成一致意见时，可采用委托审价的方式解决。由发包人在14天内将委托的审价机构告知承包人，若承包人同意，发包人应在同意 后的7天内正式委托审价；若承包人不同意发包人委托上述审价机构，由双方在承包人不同意后的7天共同委托其他审价机构进行审价。

另外，实践中，还有一个问题是承包人需要了解和注意的。在工程结算时，特别是针对政府投资项目，发包人往往要求将审计部门审计的结果作为支付工程款的依据。对此，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》曾明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。因此，在无明确约定的前提下，发包人以审计结果作为支付依据是没有道理的。