周某某挪用资金、虚报注册资本案涉案数额特别巨大，因修建成都市绕城高速公路而起，因而是一起具有全省影响的特大案件，还惊动了中央有关部门。针对这样一起特大案件进行刑事辩护，律师需要有统揽全局和强势辩护的雄才伟略，需要有坚实雄厚的专业理论修养和辩护经验，更需要辩护律师选择恰当的辩护策略。我们在综合本案的历史背景和基本案情的基础上，最终作出了在无罪辩护中兼顾从轻处罚请求的辩护策略，成功说服了人民法院对被告人周某某予以从宽处罚。

 

    （一）XX集团公司、绕X公司、绕X公路的有关情况。

    XX集团公司于1992年5月在原XX县高频焊管厂的基础上成立，登记的企业性质为集体所有制，但实际资产是周XX个人所有，周XX任公司法定代表人。2000年3月，XX集团公司改制为XX集团有限责任公司，周XX个人占有其中99.27％股份，剩余0.73％的股份由其余4个自然人股东持有，但这4个股东未实际出资。

    XX股份公司是由XX集团公司出资控股成立的子公司，但与XX集团公司实行“两个公司、两块牌子、一套班子、一套帐务”的管理方式；XX房产公司是由XX集团的下属子公司高X房产公司和香港瑞兴集团有限公司投资成立的中外合资企业，但香港瑞兴集团有限公司未投入过资金，该公司实际是XX集团的下属子公司；鑫X公司是以XX集团公司的副总经理刘XX、杨XX名义出资，但实际是由XX集团公司出资成立的下属子公司。上述三家公司作为XX集团公司的子公司，均由周XX实际控制。XX房产公司由XX集团公司和绕X公司出资成立，两公司分别占有51％和49％股份。

    成都绕城高速公路是经交通部批准修建的四川省和成都市重点交通建设项目，分为东段和西段两部分。为修建西段，1998年10月，经成都市交通局批准，XX集团公司出资10200万元，占51％股份，成都高速公路建设开发有限责任公司（以下简称成高司）出资7000万元，占35％股份，四川高速公路建设开发有限责任公司（以下简称川高司）出资2800万元，占14％股份成立了绕X公司。成都市交通局局长暨成高司董事长王XX担任绕X公司董事长，周XX担任绕X公司总经理。

    成都绕城高速公路西段经交通部核定初步设计总概算为20.1899亿元，资金来源主要为国债、国家开发银行贷款和公司资本金。根据财政部、交通部、国家开发银行对国债资金、开发贷款资金等交通基本建设资金的管理规定，国债资金、开发银行贷款资金必须专款专用，不得挪用。绕X公司的财务制度，也明确规定公司的财务管理必须专户存储，专款专用。

（二）周XX以土地转让的方式将绕X公司资金转入XX集团。

    2001年1月，XX房产公司与成都市青羊区国土局签订了《土地转让协议》，青羊区国土局将青羊区西窖村6组土地以3300万元价格转让给XX房产公司。协议签订后，XX房产公司付给青羊区国土局1700万元作为征地安置补偿费，后又借给青羊区国土局500万元用于西窖村6组的拆迁安置。

2001年5月8日，周XX在未召开绕X公司董事会的情况下，即拟定了《绕X公司第一届董事会会议关于公司经营计划的特别决议》（以下简称《特别决议》）和《绕X公司董事会授权委托书》（以下简称《授权委托书》）。《特别决议》写明：“公司决定开展多种经营，成立广告公司、石油公司、房地产公司，并购买部分土地建立生活服务区。”《授权委托书》写明：“授权总经理对董事会5月8日通过的公司经营计划具体实施执行以及对外签订经济合同、协议，办理营业执照”。随后，周XX将拟好的《特别决议》和《授权委托书》交给绕X公司的董事签字，包括公司董事长王XX、周XX在内的绕X公司6名董事在《特别决议》和《授权委托书》上签了名。

    2001年5月15日，在XX房产公司未取得西窖村6组土地使用权证的情况下，周XX以绕X公司总经理的身份代表绕X公司与XX房产公司签订了《土地转让协议》，将西窖村6组土地以1.8亿元的价格转让给绕X公司。协议签订后，被告人周X即安排绕X公司财务人员于2001年6月4日至8月1日，将1.8亿元土地款全部支付给了XX房产公司。上述1.8亿元土地款又分别被转到XX集团公司、XX股份公司、鑫X公司等公司用于经营。西窖村6组的土地因国家土地政策发生变化，XX房产公司未能取得土地使用权证。2002年12月7日，绕X公司形成《办公会纪要》，决定终止与XX房产公司的土地转让协议。12月10日，周XX代表绕X公司与XX房产公司签订了《土地转让协议终止合同》，约定终止双方的土地转让协议，由XX房产公司分期分批退还1.8亿元土地款。至2003年9月案发，该款未予归还。

（三）周XX以超付材料款的方式将绕X公司资金转到XX集团。

    交通部批复绕西工程沥青概算用量为36824.30吨，总金额为94117034.41元，钢材概算用量为46840.66吨，总金额为164820422.19元，以上二项共计258937456.6元。（绕西工程完工后，绕X公司与XX集团公司结算的沥青数量为25809.78吨，金额为6758.64万元；钢材数量为37969.05吨，金额111925002.5元，二项共计179511402.5元）。经绕X公司董事长王XX同意，XX集团公司成为绕X公司的沥青供货单位，XX股份公司成为绕X公司的钢材供货单位。2000年2月21日，王XX代表绕X公司，周XX代表XX集团公司签订了一份36000吨的沥青销售合同。1998年10月29日、1999年l0月20日、2000年3月18日王XX、王卫X代表绕X公司与XX股份公司签订了3份共40000吨的钢材销售合同。上述合同的沥青、钢材用量已接近全部概算用量。由于XX集团公司需资金周转，周XX即想以绕X公司与XX集团公司超签合同，向XX集团公司超付材料款的方法从绕X公司获取资金。周XX向王XX提出后，王XX予以了认可。周XX即于2000年7 月20日至2001年11月，又代表绕X公司与XX股份公司签订了1l份共36400吨钢材销售合同；并代表绕X公司与XX集团公司签订了4份共69000吨沥青销售合同。这样，绕X公司就与XX集团公司、XX股份公司共签订了5份总量为105000吨，总金额为275 700 000元的《沥青销售合同》；14份总量为76400吨，总金额为239 798 000元的《钢材销售合同》。合同签订后，周XX即安排绕X公司的财务人员以预付沥青款、钢材款的名义向XX集团公司、XX股份公司划转资金共计38420.9万元，超出概算支付XX集团公司、XX股份公司资金125 271 543.4元。2000年至2003年，XX集团公司、XX股份公司又陆续退还了绕X公司预付的材料款7890万元。至案发前，尚有46 971 543．4元资金未退还。

（四）周XX以借款方式将绕X公司资金转到XX集团。

    l999车2月28日，XX集团公司向绕X公司提出书面申请，称由于XX集团公司资金周转困难，申请向绕X公司借款7000万元。1999年3月2日，周XX以绕X公司名义形成了一份《总经理办公会纪要》(以下简称《纪要》)，该《纪要》载明：绕X公司领导及工程指挥长在公司召开了总经理办公会，公司领导经研究决定，在不影响工程工期的前提下，在不动用开发银行贷款的基础上，可分期分批借出一部分资金给XX集团公司。周XX和公司董事长王XX在该份《纪要》上签了字。但事实上：《纪要》所称的总经理办公会并未召开过，周XX和王XX也未将此事告诉过公司的其他董事及工程指挥长。之后，周XX以此《纪要》安排绕X公司和XX集团公司财务人员办理借款手续。从l999年3月至2003年7月，XX集团公司及下属子公司共向绕X公司借款273 500 990．69元；XX房产公司向绕X公司借款100万元。1999年4月至2003年6月，XX集团及下属子公司陆续归还绕X公司借款231 550 990.69元，XX房产公司归还绕X公司借款95万元。至案发，XX集团公司及下属子公司尚有4195万元借款未归还。

    综上，周XX以土地转让款、超付材料款、借款的方式，从绕X公司共挪出资金500 472 534.09元到XX集团公司及其子公司。XX集团公司及其子公司归还借款231 550 990.69元，尚有268 921 543.4元未归还。案发后及在法院审理过程中，在周XX的配合下，绕X公司从XX集团公司及其子公司处己追回现金7385万元，从XX集团公司被处置的财产中分配5914万元。周XX在案发后被公安机关冻结的4处房产经评估价值319.85万元。另外，XX集团公司与川高司签订了《股权转让协议》和《债务抵偿协议》，由XX集团公司将其在绕X公司所持有的51％股权以1.1475亿元的价格转让给川高司，用于抵偿所挪用的绕X公司的资金。综上，XX集团在案发后归还给绕X公司资金共计25093万余元。

    周XX、杨XX因涉嫌犯虚报注册资本罪，2003年9月9日经XX县人大常委会同意，同年9月13日四川省公安厅对其刑事拘留。同年10月16日经四川省人民检察院批准逮捕，次日由四川省公安厅执行逮捕。2004年12月24日四川省成都市人民检察院以成检刑（二）诉字（2004）第XX号起诉书，指控被告人周XX犯挪用资金罪、虚报注册资本罪，被告人杨XX犯虚报注册资本罪，向成都市中级人民法院提起公诉。一审判决被告人周XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。被告人杨XX犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。一审判决后，周XX、杨XX均服判，没有上诉。

1、周XX是否构成挪用资金罪的关键问题是什么？

2、如何确定挪用资金数额？

3、本案所涉虚报注册资本罪是单位犯罪还是周XX、杨XX等人的自然人犯罪？

 

    汇韬律师担任本案被告人周XX的辩护人后，提出了如下辩护观点：

    本案被告人周XX的行为不构成挪用资金罪，因而起诉书关于周XX构成挪用资金罪的指控不能成立；对于起诉书关于周XX的行为构成虚报注册资本罪之个人犯罪的指控，我们认为是不确切的，本案中的虚报注册资本罪是单位犯罪而非个人犯罪，周XX是虚报注册资本之单位犯罪中的主管人员和直接责任人员，该罪并没有造成严重后果。同时，综合本案全部情况看，考虑到被告人周XX所领导的民营企业XX集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设为社会作出了突出贡献，XX集团公司、XX股份发展公司等关联企业从绕X公司借款客观上存在着一系列情有可原的因素，周XX个人一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和XX县人大代表、案发前没有任何前科，案发后周XX认识态度较好，并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失等一系列从宽处理情节，因而建议法庭对被告人周XX应依法从宽处理。

一、被告人周XX的行为不构成挪用资金罪

    起诉书指控：1998年至2003年8月，被告人周XX利用自己所属企业成都XX集团公司控股成都绕城高速公路（西段）有限公司并出任该公司总经理的职务之便，通过违法购买XX房产公司土地使用权的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元、采取虚增工程用材量的方式挪用绕西工程项目资金4697万余元、以直接借款方式挪用绕西工程项目资金27450万余元，其擅自挪用绕X公司高速公路工程建设资金总额达50147万余元，用于自己的XX股份公司、XX房产公司、鑫X公司等的经营活动和赌博等非法活动，因而认定被告人周XX的行为已触犯刑法第二百七十二条第一款而构成挪用资金罪。

    我们认为，起诉书的上述指控，与本案的案件客观事实不符，与法律规定不符，不具有合理性与合法性，因而公诉机关关于被告人周XX构成挪用资金罪的指控根本不能成立。那么，依法衡量本案被告人周XX的行为是否构成挪用资金罪的关键问题到底是什么？这需要分析相关法律条文和司法解释的规定。刑法第二百七十二条第一款规定，挪用资金罪必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。同时，最高人民法院于2000年6月30日《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》明确规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据刑法第二百七十二条和有关司法解释的明确规定，挪用资金罪的成立条件是：（1）犯罪主体上，行为人须为公司、企业或者其他单位的工作人员；（2）主观方面上，行为人主观上须明知是本单位资金，并具有挪用的目的；（3）客观行为上，行为人须利用本人职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，且数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。根据法定的挪用资金罪的成立条件来分析，挪用资金罪只存在两种具体情形：一为挪用人利用职务上的便利，挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用的，成立挪用资金罪；二为挪用人“以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”（还包括自然人）的，也构成挪用资金罪。因此，必须强调：如果挪用人不是“以个人名义”而是“以单位名义”将所挪用的资金借给其他单位使用（单位对单位进行资金拆借）的行为，就不符合挪用资金罪的成立条件，这种情形下行为人的行为依法就不能构成挪用资金罪。可见，综合上述法律规范来分析，依法认定本案被告人周XX的行为是否构成挪用资金罪的关键问题应当是：第一，被告人周XX是否实施了挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用的行为；第二，被告人周XX是否实施了“以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”使用的行为。被告人周XX如果实施了其中任何一种行为，就依法构成挪用资金罪；周XX如果没有实施其中任何一种行为，就依法不能成立挪用资金罪。

    结合本案的全部案件事实和庭审质证确认的证据材料来看，本案中所涉及的XX集团公司、XX股份公司、XX房产公司、成都鑫X公司（以上这些公司必要时统而简称为“XX公司”）都是依法成立的法人单位，被告人周XX个人在其中占有股份都超过50%。其中，XX股份公司属于股份公司，共有自然人股东1000余人、出资达1600万元，并占有20%的股份；XX集团公司拥有80%的股份（证据：见“证据卷23”成都XX股份公司工商登记资料；“辩方证据二” 成都XX股份公司工商登记资料以及个人股东登记、分红资料）。而另一个绕城高发房产公司根本就不是被告人周XX自己设立的公司而是绕X公司投资设立的下属子公司，周XX只是其法定代表人（证据：见“辩方证据五” 绕城高发房产公司工商登记资料），对于这个事实，公诉人在庭审质证的时候已经明确予以认可，公诉人同时也明确指出法庭应当考虑上述事实的特殊性并作出适当处理。应当注意，上述所有这些本案所涉公司都是法人单位而不是自然人，也不是起诉书所指控的是被告人周XX“自己的”公司，更不能完全等同于被告人周XX个人。而且，最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条明确规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”根据这个司法解释的规定，即使上述这些公司是被告人周XX个人的独资公司（而事实上并非如此），也不能将经过依法登记而具有法人资格的上述这些公司等同于周XX个人。因此，四家XX公司和绕城高发房产公司对外所发生的一切业务行为，都只能依法认定为法人单位的行为，而不能认定为被告人周XX作为自然人的个人行为；从而四家XX公司和绕城高发房产公司使用资金的行为，也就不能认定为被告人周XX个人使用资金的行为。因而虽然周XX作为绕X公司的总经理，利用其职务将绕X公司用于绕西工程项目的资金用于购买土地、支付超概算购买沥青和钢材款或借贷给XX公司和绕城高发房产公司使用，但由于其行为不属于挪用本单位资金归个人使用或者借贷给其他自然人的行为，也不属于被告人周XX“以个人名义”将所挪用的资金借给其他“单位”使用的行为，从而周XX的行为不具备挪用资金罪所必须的全部构成要件，因此，起诉书关于周XX的行为构成挪用资金罪的指控不能成立。具体分析如下：

（一）关于指控周XX通过违法购买XX房产公司土地的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元的问题。

    对于起诉书指控的周XX通过违法购买XX房产公司土地使用权的方式挪用绕西工程项目资金1.8亿元的问题，我们认为由于以下理由，无法将其认定为被告人周XX构成挪用资金罪：

    第一，被告人周XX不是以个人名义与绕X公司签定土地转让协议，更不是以个人身份挪用土地款1．8亿归个人使用。客观事实是：周XX代表绕X公司与XX房产公司签订的《土地转让协议》，是双方买卖土地的真实意思表示，因而表明绕X公司为购买青羊区西窖村六组土地使用权向XX房产公司支付1.8亿元是正常的业务行为。在XX房产公司与绕X公司签订土地转让协议之前的数月，XX房产公司已经与青羊区国土局签订了西窖村六组土地的转让协议，后来还依协议向青羊区国土局支付了2200万元的土地转让款和拆迁安置款（其中，土地转让款1700万元，用于该宗土地拆迁安置的借款500万元）（证据：成都市青羊国土局与成都XX房产公司签定的《土地转让协议》，见“卷9”P81；孙X证言，见“卷8”P122；证言，许X证言，见“卷8”P124；陶XX证言，见“卷8”P133；“辩方证据八” XX房产公司向青羊国土局支付土地款及相关资料）。XX房产公司虽然在与绕X公司签订土地转让协议时乃至本案案发时还没有取得西窖村六组土地的使用权，但在其已与青羊区国土局签订了土地转让协议且支付了土地转让款的情况下，将西窖村六组土地有偿转让给他人，应当说虽不规范但符合房地产行业普遍实行的操作模式，因而应当认为XX房产公司与绕X公司签订土地转让协议是其有偿转让以获取利润的真实意思的表示。从绕X公司方面来看，《绕X董事会特别决议》和《授权委托书》都表明该公司要购买土地，并委托总经理周XX来实施这一计划，因而周XX作为绕X公司总经理代表绕X公司与XX房产公司签订土地转让协议，当然是绕X公司购买土地使用权意思的真实表示（证据：绕X公司于2001年5月8日通过的有关决定、董事会授权委托书，见“卷9”P78-80、“卷11”P21-23；土地转让协议，见“卷9”P71；王XX证言，见“卷7”P57；何XX证言，见“卷8”P16）。公司董事在《特别决议》和《授权委托书》上签字，就表明他们同意绕X公司购买土地使用权建生活服务区的意思，而周XX主观上当然也具有如此意图。虽然事实上绕X公司没有购买到青羊区西窖村六组的土地使用权，但如果不是出现四川省土地出让政策变化（由先前的协议转让土地政策变化为后来的公开拍卖转让土地政策），绕X公司应该是能够取得该土地的使用权的。因此，虽然周XX作为XX房产公司的董事长，明知XX房产公司实际上还没有取得西窖村六组土地的使用权，但由于他知道XX房产公司已与青羊区国土局签订了土地转让协议且支付了土地转让款的情况，也了解房地产行业普遍存在着尚未取得土地使用权即将土地使用权转让的操作模式，因而应当认为他代表绕X公司与XX公司签订土地转让协议时，主观上也是具有让绕X公司购买土地使用权的意图的。而且从周XX作为XX房产公司法定代表人的立场来看，绕X公司购买XX房产公司的土地使用权，对他所代表的XX房产公司是有利的，XX房产公司可以从中获得可观利润。而且，周XX作为长期从事经营活动的企业家，当然会认为将土地使用权以1.8亿元的价格转让给绕X公司以赚取可观的利润，比假借转让土地使用权的方式借用或挪用绕X公司1.8亿元资金要合算，由此也可以否定了周XX假借转让土地使用权的方式借用或挪用绕X公司资金的可能性。因此，无论从XX房产公司，还是绕X公司，还是周XX的立场上看，绕X公司与XX房产公司签订土地使用权转让协议都是双方意思的真实表示。进而也表明，尽管双方在签订土地使用权转让协议方面存在违反房地产管理法律法规的问题，但否定不了绕X公司向XX房产公司支付1.8亿元转让款是该公司正常业务行为的性质，因而也就能在根本上否定了周XX个人假借转让土地使用权的方式挪用绕X公司资金的指控主张。

    第二，退一步讲，即使可以认定周XX在代表绕X公司签订土地使用权转让协议时不具有使绕X公司购买土地使用权的意思，而只是假借购买土地的方式行挪用绕X公司工程项目资金之实（实际上并无证据可以支持作此认定），也不能认定其行为构成挪用资金罪。因为，根据刑法第二百七十二条第一款的规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人是构成挪用资金罪必备的要素或条件，而周XX则是将绕X公司的1.8亿元资金以绕X公司的名义划转给“单位”即XX房产公司，而不是将绕X公司的资金划转归个人使用或者借贷给其他人使用。那么，能否因XX房产公司的境外合资方香港瑞兴集团并没有出资，实际上XX房产公司均由XX集团出资，而认为XX集团实际上仅为周XX个人出资，从而认为周XX实际上是将绕X公司的1.8亿元资金挪用归其本人使用呢？我们认为依法不能作这样的认定。因为XX公司由集体所有制公司通过改制成为有限责任公司后，虽然周XX个人在其中占有99．27%的股份（另有0．73%的股份属于其他四位自然人所有），但是XX公司在性质上仍然属于经过工商登记的“有限责任公司”，而不是“个人（自然人）”，这是一个不容否认的客观事实。

    那么，能否将挪用本单位资金给个人占有控股股份的有限责任公司等同为挪用单位资金给个人，从而将行为人周XX挪用单位资金给有限责任公司――XX房产公司使用的行为认定为构成挪用资金罪呢？我们认为依法也不能作这样的认定。因为这样认定没有任何法律依据。迄今为止，没有任何一部法律、法规或者法律解释规定可以将个人控股的公司认定为是单纯的个人或自然人。正因为绕X公司的1.8亿元资金是“以单位名义”（即以绕X公司的名义）而不是以周XX个人的名义划转给XX房产公司的，所以依法不能将行为人周XX以绕X公司名义“挪用”单位资金给有限责任公司――XX房产公司使用的行为认定为构成挪用资金罪。

    可见，无论是从被告人周XX代表绕X公司与XX房产公司签订土地使用权转让协议行为的真实性考察，还是从刑法规定的挪用资金罪的构成要件上衡量，都无法将起诉书所指控的周XX挪用绕X公司1.8亿元的行为认定为挪用资金罪。

（二）关于指控周XX采取虚增工程用材量的方式挪用绕西工程项目资金4697万余元的问题。

    对于起诉书指控的周XX采取虚增工程用材量的方式，挪用绕西工程项目资金4697万余元的问题，我们认为，根据以下几点事实和理由，仍然不能认定其行为构成挪用资金罪：

    第一，虽然由于周XX的行为使绕X公司向XX集团公司和XX股份公司支付了超过工程概算的用材资金数额的货款，但超过工程概算用材量而签订的有关工程用材的购销合同或者是绕X公司董事长、法定代表人王XX本人签订的，或者是周XX在王XX的同意下代表绕X公司签订的，这表明向XX集团公司和XX股份公司支付的超过工程概算用材资金数额的货款都是以绕X公司的名义进行的，而不是周XX个人决定或者以周XX个人名义进行的（证据：成都绕城高速公路（西段）工程的总概算与钢材和沥青用量概算，见“卷14”P31-33、P57；绕X公司“关于对外签定合同的规定”，见“卷14”P47；钢材和沥青购买合同，见“卷14”P3、P18）。

    第二，超过绕西工程概算的用材资金数额的货款的接受和使用者是单位即XX集团公司和XX股份公司，而不是周XX个人或其他的自然人。如前所述，XX集团公司和XX股份公司在性质上均属于依法经过工商登记的“有限责任公司”，而不是“个人（自然人）”，因此，不能否认XX集团公司及其下属XX股份公司属于单位的客观事实。

    综合上述两方面的事实和理由，我们认为，支付给XX集团公司和XX股份公司的超过绕西工程概算用材资金数额的部分款项，既不是周XX个人决定或者以周XX个人名义实施的行为，也不是将该笔款项归个人使用或借贷给他人，因而依法不能对周XX论以挪用资金罪。

（三）关于指控周XX以直接借款方式挪用绕西工程项目资金27450万余元的问题。

    我们认为同样不能将这27450万余元巨额借款认定为被告人周XX个人挪用资金，根本的原因在于：XX集团公司向绕X公司的借款行为，不能认定为是周XX个人挪用绕X公司资金归个人使用的行为，因而对周XX不能以挪用资金罪追究刑事责任。具体理由如下：

    第一，周XX任董事长的XX集团公司与周XX任总经理的绕X公司之间是密切联系的关联企业，相互之间本来就有密切的资金和业务往来，尤其是XX集团公司事前也曾经将巨款7400万元借给绕X公司使用。因此，作为关联公司的双方之间进行资金拆借行为尽管违规，但是事出有因，只属于一般违法而不属于犯罪。在这种情况下，不考虑绕X公司曾先向XX集团公司借过巨款的事实，而片面地将后来XX集团公司、XX股份公司等关联企业向绕X公司借款的行为就作为周XX个人的行为并认定其构成挪用资金罪，明显不合情理（能够证明我们所陈述的事实的证据：一是绕X公司向XX股份公司借款的资料，见“辩方证据六”；二是XX集团公司与绕X公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，见“辩方证据七”；三是绕X公司“董事会决定”，见“卷1”P49-51；四是王XX证言，见“卷7”P55；五是何XX证言，见“卷8”P30；六是周XX供述，见“卷6”P4）。

    第二，XX集团公司向绕X公司借款，经过了有组织的公开请示报告程序，得到了绕X公司董事长、法定代表人王XX的明确同意（书面或者口头的同意），而不是被告人周XX个人擅自利用职务之便挪用。例如，王XX就在回答“直接借款给XX集团使用符不符合项目资金管理制度”的提问时明确证实：“我认为是符合的，XX集团公司在绕X公司中占控股地位，两个关联企业之间的拆借是允许的”（证据：王XX证言，见“卷7”P63）；王XX还证实：“考虑到成高公司也借过款，所以我也同意他借款……董事长可以行使这样的权利……（XX集团公司的借款）只要是符合总经理办公会议纪要的资金借出，我原则同意……我考虑他有股本在那里，不怕他还不起”（证据：王XX证言，见“卷7” P74-80）。对此，其他有关证据也充分说明了这一点（证据：绕X公司“总经理办公会纪要”，见“卷26”P1；岳XX证言，见“卷8”P65；鉴定结论，见“卷3”P45）。

    第三，正如刑事侦查卷宗（诉讼卷）中的签定结论所证实，绕西工程项目资金27450万余元都是以绕X公司的名义向XX集团和XX房产公司借出，而不是以周XX个人的名义借出的（证据：鉴定结论，见“卷3”P11-12、P32-33、P35）。

    第四，绕西工程项目资金27450万余元的借入方是单位即XX集团公司和XX房产公司，而不是周XX个人。卷宗中的鉴定结论也明确确认了这一事实（鉴定结论载明：“协议借款单位为：XX股份公司17010．099069万元，XX集团8790万元，XX房产公司1290万元，绕X房产公司100万元，成都鑫X实业公司260万元。”见“卷3”P35《鉴定结论》）。

    基于上述四个方面的事实和理由，我们认为，绕西工程项目资金27450万余元既不是周XX个人决定，也不是以周XX个人名义借出的，而是经绕X公司董事长王XX同意并以绕X公司名义借出的，而且该笔资金的使用者也是单位而非周XX个人，因此，公诉机关指控周XX的这一行为构成挪用资金罪，与刑法第二百七十二条第一款关于挪用资金罪构成要件的规定明显不符。

此外，还需要特别指出的是，本案中控方关于XX集团公司从绕X公司拆借资金的总额计算问题与使用流向问题都存在着诸多明显失实和不合理的地方。

    第一，起诉书指控XX集团公司从绕X公司进行资金拆借的数额计算不尽合理。公诉机关指控被告人周XX挪用绕X公司资金总额高达50147万余元。但是，从审计报告和其他有关证据所反映的情况看，公诉机关所指控的“挪用资金”总额50147万余元存在明显的重复计算和额外增加计算的问题。重复计算部分合计约4165万余元，主要包括“预付款转借款”3865万元、“借款展期”（待准确统计数额）、利息（300余万元）三个部分，都存在重复计算进入所谓挪用资金总额的重大疑问（证据：见“卷3”司法会计鉴定资料P11、P19、P38、P45、P49）。额外增加计算部分有100万元，即将本是绕X公司投资的子公司“成都市绕城高发房地产开发有限公司”的借款100万元，也额外增加算入了XX集团的借款总额（证据：见“卷3” 司法会计鉴定资料P12；“辩方证据五” 绕城高发房产公司工商登记资料；“辩方证据九”绕城高发房产公司借款100万元的用途去向情况）。对于此笔款项所存在的额外增加计算问题，我们注意到公诉人在质证中已作了纠正，这是值得肯定的。上述两项共计4265万元。就是说，公诉机关所指控的挪用资金数额至少有4265万元（准确数据待查）是重复计算或者额外增加计算的结果，当然不合理。

    第二，我们认为，现有的案件直接证据都表明，XX集团公司从绕X公司拆借的资金直接用于了公司的合法经营活动，例如购买材料、归还公司借款及利息等（证据：“辩方证据十一”XX公司从绕X公司转入资金的使用情况；“辩方证据十三”XX集团公司归还绕X公司资金情况的资料；“辩方证据九”绕城高发房产公司借款100万元的用途去向情况）；而没有直接证据证明任何一笔拆借资金是被直接用于被告人周XX个人使用，也没有直接的和充分的证据证明被告人周XX本人使用借款进行了赌博等非法活动（证据：“辩方证据十二”XX集团公司转入沿海资金的来源情况）。

（四）关于周XX构成挪用资金罪的指控的辩护意见结论。

    综上所述，我们认为，虽然本案中周XX在绕X公司的资金拨转或出借给XX集团公司的过程中存在着一些不规范的地方，但是从总体上分析，起诉书指控周XX实行的上述三方面的行为，依据案件事实和有关法律规定均不能认定周XX构成了挪用资金罪。其关键理由就在于：起诉书所认定的向XX集团公司及其下属公司（其实也还包括绕城房产公司）拨转或出借的三笔款项，均是经绕X公司董事长、法定代表人王XX同意或者由绕X公司领导机构决定，以绕X公司的名义进行的，且该三笔款项的接受或使用者都是XX集团公司及其下属公司（其实还包括绕城房产公司），而不是周XX个人决定，或以其个人名义将该三笔款项挪用给周XX个人或者其他人使用的。因而我们认为，法庭应当严格按照刑法第二百七十二条和有关司法解释的明确规定，慎重、正确评价本案中周XX涉嫌挪用资金罪的问题，并依法作出周XX的行为不构成挪用资金罪的认定。

二、关于指控被告人周XX构成虚报注册资本罪的辩护意见。

    起诉书指控：2000年初，XX集团公司准备改制为XX（集团）有限责任公司，其资产经评估只有306．8万余元人民币。被告人周XX为了使该公司在工商登记时达到8000万元人民币的注册资本，便让被告人杨XX具体安排公司财务部和企管处的人，通过伪造自己在建设银行成都市营业部存款7693万元人民币的交款单、收款收据及存款证明，并加盖伪造的建设银行成都市营业部的公章，在会计师事务所验资后，使该公司以虚报的8000万元人民币的注册资本在成都市工商局登记成立。起诉书据此认为，被告人周XX、杨XX使用虚假证明文件，虚报数额巨大的注册资本，欺骗公司登记主管机关，取得公司登记的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款的规定，构成虚报注册资本罪。

    对于起诉书的上述指控，我们提出如下三点辩护意见：

（一）本案所涉虚报注册资本罪是单位犯罪而不是周XX等人的自然人犯罪。

    我们之所以认为本案所涉虚报注册资本罪是单位犯罪而非自然人犯罪，主要有以下几点理由：

    第一，本案虚报注册资本的行为是由作为法人单位的XX集团公司所实施的单位行为。本案证据材料和法庭调查证实：2000年5月，XX集团公司（属集体所有制公司）在改制为有限责任公司时，为了将XX集团公司变更登记为XX（集团）有限责任公司，经XX集团公司法定代表人周XX及该公司其他有关人员召开办公会集体研究决定，周XX代表XX集团公司安排该公司财务处长、企管处长等人，采取伪造周XX在建设银行成都市营业部存款7693万元人民币的交款单、收款收据及存款证明，并加盖伪造的建设银行成都市营业部的公章等一系列欺骗手段办理有关登记资料和手续，欺骗登记机关以获得“XX（集团）有限责任公司”的公司登记注册。XX集团公司最终以虚报的8000万元人民币的注册资本，在成都市工商局变更登记注册了XX（集团）有限责任公司。针对上述事实，公诉人在法庭调查和法庭辩论中都明确对该事实的真实性予以认可；但是在本案的定性上，公诉人认为应当认定为被告人周XX作为自然人所实施的虚报注册资本罪，而不能认定为XX集团公司所实施的虚报注册资本罪（单位犯罪）。针对公诉人的上述定性意见，辩护人当庭指出案卷中《四川省公安厅起诉意见书》就是将本案定性为单位犯罪的，该起诉意见书明确认定：“犯罪嫌疑人成都市双流XX集团有限责任公司伪造金融凭证和银行印章，虚构工商登记的注册资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第二款之规定，涉嫌虚报注册资本罪。犯罪嫌疑人周XX、杨XX系该公司主要负责人和直接责任人，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第二款之规定，周XX、杨XX涉嫌虚报注册资本罪。”（见《四川省公安厅起诉意见书》（川公经侦字[2004]102号，P26）。对此，公诉人当庭进行了辩论和解释，指出《四川省公安厅起诉意见书》将本案定性为XX集团有限公司犯虚报注册资本罪并不恰当，其理由是XX集团有限责任公司是在被告人周XX虚报注册资金之后才得以登记成立，因此XX集团有限责任公司不能成为本案虚报注册资本罪的犯罪主体；而组织实施虚报注册资本行为的XX集团公司已经被改制登记注册为XX集团有限责任公司，XX集团公司已经不存在，从而本案虚报注册资本罪就只能认定为被告人周XX所实施的自然人犯罪。

我们认为，本案中虚报注册资本的行为，实际上是由XX集团公司集体研究决定并由该公司有组织地实施的危害社会的行为，由此构成的虚报注册资本罪应当认定为XX集团公司犯虚报注册资本罪（单位犯罪）。最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”根据该司法解释对单位犯罪问题的明确解释，本案被告人周XX作为法人单位XX集团公司的法定代表人组织和安排有关人员实施虚报注册资本的行为所构成的虚报注册资本罪，就只能认定为XX集团公司构成虚报注册资本罪（单位犯罪），而不能认定为被告人周XX所实施的自然人犯罪。因此，《四川省公安厅起诉意见书》认定本案虚报注册资本罪为单位犯罪的定性意见是正确的，但《四川省公安厅起诉意见书》认定XX集团有限责任公司为本案虚报注册资本罪的犯罪主体的意见是错误的（实际上本案中虚报注册资本罪的犯罪主体应为XX集团公司而非XX集团有限责任公司）；公诉人关于“XX集团有限责任公司不是本案虚报注册资本罪的犯罪主体”的辩论意见成立，但是公诉人据此认定本案虚报注册资本罪是周XX所实施的自然人犯罪、根据刑法第一百五十八条第一款的规定追究被告人周德如虚报注册资本罪责任的指控，定性不当、适用法律错误。

    因此，本案被告人周XX作为法人单位XX集团公司的法定代表人组织和安排有关人员实施虚报注册资本的行为，依法应当认定为XX集团公司所实施的虚报注册资本行为。依照刑法第三十条、刑法第一百五十八条第二款和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，应当认定本案所涉虚报注册资本罪为XX集团公司所实施的单位犯罪，即XX集团公司构成虚报注册资本罪，而不能认定本案所涉虚报注册资本罪为被告人周XX所实施的自然人犯罪。

    第二，被告人周XX安排有关人员实施虚报注册资本，并不是周XX的个人行为，而是周XX在作为法人单位的XX集团公司集体研究决定的基础上所实施的职务行为。本案被告人周XX的职务行为所体现的意志是XX集团公司的意志，其所实施的行为是代表XX集团公司意志的行为，从而本案虚报注册资本罪就只能认定为XX集团公司所实施的单位犯罪，而不能认定为被告人周XX所实施的自然人犯罪。

    第三，我们主张本案所涉虚报注册资本罪为单位犯罪而非自然人犯罪，并不是说被告人周XX在XX集团公司犯虚报注册资本罪中没有责任而不追究被告人周XX所应当承担的责任，而是主张应当依照单位犯罪的有关法律规定依法追究被告人周XX的相应责任。在XX集团公司实施虚报注册资本的犯罪活动中，本案被告人周XX是主管人员和直接责任人员，依法应当承担相应的刑事责任。刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”刑法第一百五十八条第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此我们认为，对本案被告人周XX只能依照刑法第三十一条和第一百五十八条第二款的规定、并综合本案虚报注册资本具体情节予以定罪处罚。

（二）本案中虚报注册资本罪（单位犯罪）没有造成严重后果

    就本案被告人周XX所涉虚报注册资本罪（单位犯罪）的基本事实而言，经过变更登记后成立的XX（集团）有限责任公司能够依法进行经营活动，帮助解决了部分人员的就业问题，并在经济建设和维护社会稳定中发挥了一定的积极作用，应当说客观上没有造成严重后果。

（三）被告人周XX对于虚报注册资本罪问题能够坦白交代、认罪悔罪，具有从宽情节

    被告人周XX作为XX集团公司和XX（集团）有限责任公司的主要负责人，能够认识到其在XX集团公司虚报注册资本犯罪中负有主要责任，属于主管人员和直接责任人员，并坦白交代有关犯罪事实，积极配合办案人员查清案件情况，真诚认罪悔罪。

    因此，综合上述情况，我们认为被告人周XX在XX集团公司改制登记注册过程中因为缺乏法治观念而参与实施了虚报注册资本罪（单位犯罪），对本案被告人周XX应当依照刑法第三十一条和第一百五十八条第二款的规定追究其刑事责任；同时，本案被告人周XX主观上单纯是为了顺利完成所属公司注册登记，但没有实施其他犯罪行为的意图和行为，并且客观上其虚报注册资本行为也没有造成严重后果，案发后又能够坦白交代犯罪事实，真诚认罪悔罪，愿意改过自新，这些都足以表明在此次单位犯罪中其主观恶性不大，社会危害不严重，具有从宽情节，依法可以对被告人周XX从宽处罚。

三、被告人周XX具有一系列从宽处理情节

    从我们已经了解的案件事实和所掌握的案件证据材料来看，我们认为，本案及被告人周XX客观上存在以下一系列从宽处理的因素：

（一）被告人周XX所领导的民营企业XX集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设为社会作出了突出贡献

    被告人周XX所领导的XX集团公司曾是一个很有作为、屡创佳绩的大型民营企业，其前身是成都市双流XX焊管厂，1992年组建集团公司，1999年经过改制设立为XX（集团）有限责任公司，改制后迅速发展成为集现代药业、科技实业、房产开发、基础设施建设、冶金工业建设、医疗卫生和文化教育事业、进出口贸易为一体的跨地区、跨行业、跨所有制和多元化、外向型的国家级大型集团公司，被成都市政府列为46家重点优势企业，被四川省列入37家扩张型企业，也被国务院确定为国家520家重点企业之一。自1993年以来，该集团公司先后获得一系列荣誉和称号，如“国家大型一档企业”、“中国500家最大工业企业第187位”、“中国1000家大中型工业企业第256位”、“全国民营科技百强企业第4位”、“中国黑色金属冶炼及压延加工业行业最大规模100家第一名、第二名”、“全国乡镇企业名牌重点企业”，以及“四川工业企业科技综合实力100强”、“首届四川企业集团资产规模50强”、“首届四川企业集团经营规模10强”、“首届四川企业集团综合实力20强”、“四川工业企业最大纳税50强”等。

正是这样一个富有综合实力的大型民营企业，1998年率先响应政府号召积极参加城市基础设施建设，其建设热情获得了成都市政府大力支持和鼓励，政府有关部门正式发文同意XX集团公司投资数亿元巨资参加成都市绕城高速公路工程建设并控股（见《成都市交通局文件》成交发[1998]221号，见“辩方证据七”XX集团公司与绕X公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P28）。应当说，XX集团公司参加四川省重点建设项目成都市绕城高速公路建设是作出了巨大努力和付出了很大代价的，绕X公司成立之初XX集团公司就慷慨解囊向绕X公司出借了巨额资金（7400万元），帮助工程及时上马；在后来的绕城高速公路建设中，XX集团公司更是发挥了重要作用，参与并主导绕X公司顺利高效开展工程建设，在保证工程质量的前提下努力节约了高达7亿元的建设资金，绕城高速公路西段工程质量经验收被评定为优良等级（见《公路工程质量鉴定证书》，“辩方证据七”XX集团公司与绕X公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P43-47），这是一个重大的业绩和突出的社会贡献。四川省审计厅曾专门发文对XX集团公司进行宣传表扬，称赞“XX（集团）公司投资参与高速公路建设和管理，是我省高速公路建设的有益尝试，激活了机制，增添了活力，促进了公路建设”（见《四川审计信息》2000年第七期，见“辩方证据七”XX集团公司与绕X公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P25）。

在XX集团公司所作出的上述重要业绩和社会贡献中，被告人周XX作为XX集团公司的首要领导人可谓功不可没，法庭在处理本案时应当对此予以适当考虑。

（二）XX集团公司、XX股份公司等关联企业从绕X公司借款在客观上存在一系列情有可原的因素。

    根据政府有关部门的意见，XX集团公司作为主要投资方支持设立了绕X公司（XX集团公司控股）以参加成都市绕城高速公路西段的工程建设，因此，绕城高速公路工程建设同时就成为高频公司的一项重大投资经营活动，在完成工程建设的前提下谋求企业利润和发展是XX集团公司的宗旨。因此，XX集团公司与绕X公司之间发生大量资金拆借和业务往来实属情理之中。早在1998年绕X公司成立之初，为解绕X公司资金短缺的燃眉之急，保证绕X公司正常运转和高速公路工程建设顺利进行，XX集团公司应绕X公司要求向绕X公司出借了7400万元；在高速公路工程建设过程中，XX公司还负责向绕X公司供应钢材、沥青，使得两个企业之间形成了密切联系合作的关联公司。正是在这种大背景下，当XX公司出现资金困难的时候，自然想到了寻求作为关联公司的绕X公司的支持，请求绕X公司给予借款。在绕X公司具备富余资金、同时又不影响绕X工程建设的情况下，作为民营企业家的被告人周XX，其思想动机是希望降低经营成本和节约开支，一门心思地要加大资本运作，不愿意让资本金闲着睡觉，同时周XX的思想深处总想到XX集团公司曾经先借款给绕X公司使用，支持过绕X公司，那么在XX公司出现困难的时候，绕X公司理所当然也应支持XX公司，在不熟悉法律规定的被告人周XX看来就认为XX公司向绕X公司借款也是顺理成章的事，这种想法虽然不合法也不正确，但却是情有可原的。案卷材料表明，甚至时任绕X公司董事长的王XX也有这种认识，也认为绕X公司与XX集团公司作为关联企业可以互相拆借资金（证据：王XX证言，见“卷7”P63、P74-80）。因此，由被告人周XX提议并经双方单位协商同意，由XX公司向绕X公司借款，这种关联公司之间所进行的资金拆借行为尽管不符合财经管理制度，也具有一定危害性，但是考虑到本案中这种关联公司之间借款行为的前因后果和复杂背景，考虑到周XX个人在此问题上的主观恶性不大，我们认为对于周XX的错误思想和行为应当予以谴责，但是在其尚不符合挪用资金罪的构成条件下当然应依法不以挪用资金罪论处，而应当合情合理地予以从宽处理。

（三）周xx个人的一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和地方人大代表、案发前没有任何前科。

    根据卷宗材料和庭审情况证实，被告人周XX的一贯表现比较好，案发前没有任何前科，而且还曾经担任过政府部门重要领导职务和地方人大代表，也获得了一些荣誉；尤其是在一些大是大非的问题上，被告人周XX能够顾全大局，真心实意为政府分忧解难，获得了社会好评。1999年，周XX所领导的XX集团公司响应成都市委、市政府号召，为政府筹措储金会首期兑付资金而多次主动借给成都市乡镇企业互助储金会清理小组现金总计达900万元，受到成都市人民政府通报表彰，称他所领导的XX集团公司为维护成都市的社会稳定作出了突出贡献（见《成都市人民政府文件》成府发[2001]27号、《借款协议》三份，见“辩方证据七” XX公司与绕X公司相互进行资金拆借等业务往来的背景资料，P71-72、P68-70）。

（四）案发后被告人周XX认识态度较好并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失。

    对于几家XX公司向绕X公司拆借资金的事实，被告人周XX在案发后从一开始就向办案机关明确予以承认，并积极配合有关办案机关和人员查清案件事实、退还借款，采取有效措施以挽回损失。在周XX的积极配合下，有关机关已经追回现金8300余万元，另外已冻结、查封和扣押可供归还绕X公司借款的相关资产价值高达36800余万元，从而充分保障了绕X公司可以有效地挽回损失（见“辩方证据十三”XX公司归还绕X公司资金情况的资料）；对此事实，公诉人也在质证过程中明确予以了部分确认和证实，并且明确主张法庭在处理本案时应当充分考虑这项事实。应当说，对于自己的行为之过，被告人周XX能够深刻认识，真诚悔悟，曾多次向有关办案人员和律师表示要认真吸取教训，深刻反省，重新做人，决不再做违法犯罪行为。庭审中，被告人周XX态度诚恳，并当庭表示要充分认识自己行为的危害性和问题的严重性，要悔过自新，接受法庭审判。

    综合上述情况看，本案被告人周XX确实存在一系列影响其行为危害程度较小、主观恶性不大的从宽情节，我国刑法及司法实践一向承认这些方面的从宽情节对案件危害程度及定罪量刑的影响。因此，我们建议法庭在依法否定被告人周XX构成挪用资金罪和认定其构成虚报注册资本罪之单位犯罪的前提下，还要适当考虑被告人周XX具有的上述一系列从宽因素，依法对被告人周XX予以适当从宽处理。

四、全案辩护意见结论。

    综上所述，辩护律师认为，依照刑法第二百七十二条的规定和有关司法解释的规定，结合本案事实和经当庭质证确认的证据材料，起诉书关于被告人周XX构成挪用资金罪的指控不能成立，被告人周XX的行为依法不能构成挪用资金罪；被告人周XX的行为依法构成了虚报注册资本罪，但本案中的该罪属于单位犯罪而不是自然人犯罪，被告人周XX是虚报注册资本罪之单位犯罪中的犯罪人。同时，综合本案全部情况看，考虑到被告人周XX所领导的民营企业XX集团公司响应政府号召参与成都市绕城高速公路西段建设客观上为社会作出了突出贡献，XX集团公司、XX股份公司等关联企业从绕X公司借款客观上存在一系列情有可原的因素，周XX个人的一贯表现较好、多年来都是全省乃至全国有名的优秀企业家和地方人大代表、案发前没有任何前科，案发后周XX认识态度较好，并且能够积极协助有关机关偿还借款和挽回损失，因此，我们建议法庭在决定对周XX的处理措施的时候，应根据本案的案件事实、证据材料和挪用资金罪的法定条件进行严格的衡量，依法判定被告人周XX不构成挪用资金罪；我们建议法庭还应适当考虑周XX作为民营企业家参加国家基本建设所处的特殊地位和所作的特殊贡献，适当考虑当前国家对民营企业的鼓励扶持政策和本案案发当时的特殊背景、尤其是一定时期政府有关政策的调整导致民营企业经营上的困难等因素，以及我们前面所指出的本案所存在的其他一系列从宽情节，对被告人周XX作出着重法律效果并兼顾社会效果的、既合法又合理的恰当处理，给他一个改过自新的机会。

    同时，我们在此也要严肃指出：本案被告人周XX作为一位曾对社会有突出贡献和被政府与社会予以充分肯定的知名民营企业家，由于法治观念淡薄和相关知识欠缺等原因，以致在XX集团公司改制注册和参加绕城高速公路建设过程中实施了严重违规违法行为乃至虚报注册资本的犯罪行为，在一段时间内还实施了赌博违法行为，而被作为犯罪嫌疑人予以追诉和送上法庭，实在令人惋惜和痛心！作为辩护人，我们虽然依法为其辩护以维护其的合法权益，但我们也想在此郑重告诫被告人周XX，应当在前段被追诉和法庭审理的基础上，进一步深刻认识自己问题的性质和危害，认真吸取教训，真诚悔改，争取法庭的从宽处理，在今后的生涯中遵纪守法，以实际行动回报社会。

    对于成都市人民检察院指控的周XX构成挪用资金罪，成都市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的”，构成挪用资金罪。最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用”，构成挪用资金罪。本案中，被告人周XX以其个人出资并完全掌控的XX集团公司控股绕X公司，并担任绕X公司董事、总经理，是绕X公司中的非国家工作人员，其利用职务之便，单独和伙同绕X公司董事长王XX，通过签订土地使用权转让协议、超签钢材和沥青合同、借款等方式，将绕X公司资金500 472 534.09元挪用给XX集团公司及其子公司进行营利活动，而XX集团公司及其子公司实际是被告人周XX个人的公司，周XX将绕X公司资金挪用到这些公司，用于这些公司的经营活动，周XX本人是实际获利者，故应当视为是挪用给了周XX本人使用。因此，被告人周XX利用担任绕X公司总经理的职务之便，将绕X公司巨额资金挪用给XX集团公司及其子公司进行营利活动的行为，构成了挪用资金罪。在被告人周XX与王XX共同挪用资金的犯罪中，被告人周XX提起犯意，为主实施，并实际获取使用所挪用的资金，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照共所参与的全部犯罪处罚。被告人周XX所挪用的绕X公司的资金系国家重点交通建设项目的工程资金，且其中有大量国债资金和国家开发银行贷款资金，上述专项资金被挪用，严重违反了国家对上述资金专款专用的管理规定，损害了国家利益，但鉴于被挪用的资金在案发前已归还了部分，案发后，被告人周XX积极配合有关部门追赃和办理股权转让，认罪态度好，本案的损失现已基本挽回，可酌定对被告人周XX从轻处罚。

    四川省成都市人民检察院指控被告人周XX挪用资金的基本事实成立，定性意见正确，应予支持。但指控被告人周XX以超签合同、超付材料款的方式挪用绕X公司资金4697万元余元有误，公诉机关是以XX集团公司在案发前未归还的超付材料款来认定挪用金额。但根据《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金进行营利活动的，只要数额较大，即构成犯罪，不以是否归还作为认定犯罪的要件。因此，被告人周XX以超付材料款的方式挪用绕X公司的资金应是超工程概算所支付的材料款，即12527万余元，而不应扣除案发前退还的7830万元。但根据刑事诉讼法的规定，法院只能就公诉机关所指控的事实进行审理，公诉机关未对7830万元部分提出指控，法院不能主动作出认定。因此，对被告人周XX以超付材料款方式挪用绕X公司的资金数额，本院仍以公诉机关所指控的数额予以认定。关于公诉机关指控被告人周XX将挪用的资金用于赌博的非法活动的问题，经查，公诉机关为支持该指控，当庭所出示的证据有：XX集团公司的财务人员樊XX、腾X以及杨XX的证言，证明XX集团公司与福建、广东沿海没有业务往来，但根据周XX的指示，有以付材料款的名义划资金过去；证人洪XX的证言，证明在1999年8月曾帮周XX转了1400万元到福建，通过地下钱庄转到香港，交给了周XX指定的人；国际刑警组织关于周XX在澳门的赌博情况的说明，证明2002年到2003年，周XX在澳门赌场共输了1亿多元资金。本院经审查后认为，上述证据，仅能证明周XX在澳门有赌博的事实，XX集团公司有资金划到沿海的事实。但划到沿海的这些资金是否通过地下钱庄到了澳门，以及有多少资金通过地下钱庄到了澳门，没有证据予以证明。而洪XX的证言所证明通过地下钱庄帮周XX转款的时间在1999年8月，金额仅有1400万元，与本案挪用资金的事实缺乏关联性，并且XX集团公司划到沿海的资金是从绕X公司所获取的资金还是其自有资金；也没有确实、充分的证据予以证明。因此，公诉机关指控周XX将从绕X公司挪用的资金用于个人赌博的非法活动，证据不足，本院不予以支持。被告人周XX及其辩护人所提澳门赌博与本案无关，本案没有充分的证据证明周XX将从绕X公司拆借的资金用于赌博的意见成立，本院予以采纳。

    被告人周XX的辩护人所提公诉机关指控周XX挪用资金的数额重复计算了预付款转借款3865万元，借款展期利息300余万元的意见。本院认为，借款转预付款的3865万元，《司法鉴定报告》中是明确从借款资金中予以了扣除的，不存在重复计算问题。所提借款展期利息300余万元的问题，由于本案证据均证明双方签订的是借款协议，而辩护人未能提供证据证明其中有借款展期利息，因此对该项辩护意见，本院不予采纳。被告人周XX的辩护人所提公诉机关额外计算了绕X公司借给绕城房产的100万元的意见，经查，绕城房产公司确系绕X公司投资的子公司，不是被告人周XX个人的公司，因此，绕城房产公司从绕X公司借款，不能视为被告人周XX个人使用。对辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳，并已将该100万从周XX挪用资金的总额中予以了扣除。

    被告人周XX的辩护人所提周XX代表绕X公司与XX房产公司签订的《土地使用权转让协议》，是双方买卖土地的真实意思表示，XX房产公司当时虽未取得西窑村6组土地的使用权，但已与青羊区国土局签订了土地使用权转让协议且支付了土地款，因此其与绕X公司签订转让协议将土地使用权再有偿转让给绕X公司，符合房地产行业普遍实行的操作模式，因此XX房产公司转让土地是其真实意思表示；而绕X公司要购买土地使用权是经绕X公司董事在董事会《特别决议》和《授权委托书》上签字同意的，因此也是绕X公司的真实意思表示，不是周XX假借购买土地使用权的方式挪用绕X公司资金给XX房产公司的辩护意见。本院认为，被告人周XX在安排XX房产公司与绕X公司签订土地使用权转让协议时，西窑村土地尚在拆迁之中，XX房产公司并未获得土地使用权证，因此其不具有转让土地的主体资格；而绕X公司董事所签字的《特别决议》和《授权委托书》是在未召开董事会的情况下，由被告人周XX拟定，《特别决议》和《授权委托书》也仅表明公司想搞多种经营，被告人周XX并未将其要以1.8亿元的价格购买XX房产公司未获得土地使用权的西窑村6组土地的意图告诉其他董事，被告人周XX是以模糊和偷换概念的方式欺骗绕X公司其他董事签字，因此，《特别决议》和《授权委托书》并不是绕X公司的真实意思表示，而是被告人周XX个人决定。且被告人周XX在XX房产公司以3300余万元的价格与青关区国土局签订土地使用权转让协议后，在明知未取得土地使用权证，不能转让土地的情况下，转手即以1.8亿元的高价将土地使用权转让给绕X公司，后又因无土地使用权证而终止土地转让协议。因此，被告人周XX以此方式套取绕X公司资金的意图极为明显，被告人周XX是以XX房产公司与绕X公司签订的土地使用权转让协议和终止土地使用权转让协议的方式，来实现其挪用绕X公司资金为个人所有的公司谋利的目的。辩护人的该荐辩护意见不能成立，本院不予采纳。

    被告人周XX的辩护人所提本案所涉及的资金往来均发生在XX公司与绕X公司之间，这些公司都是依法成立的法人单位，这些公司之间的业务行为，都只能认定为法人单位的行为，而不能认定为被告人周XX作为自然人的个人行为。周XX作为绕X公司总经理，利用职务将绕X公司资金用于购买土地使用权、超概算支付材料款和借贷给XX公司使用，不是周XX个人决定，也不是以周XX个人名义进行的，不属于挪用本单位资金归个人使用或者借贷给其他自然的行为，也不属于以个人名义将所挪用的资金借给其他单位使用的行为，因此，周XX不构成挪用资金罪的意见。本院认为，被告人周XX以土地使用权转让、超付材料款、借款等方式挪用绕X公司资金给XX公司使用，是周XX个人决定或者与王XX共谋决定的。XX集团公司等公司虽然表面上是依法成立的法人单位，但公司的实际情况与公司登记情况并不一致，XX集团公司等公司实际是由被告人周XX个人投资和个人完全掌控的公司，因此，被告人周XX以XX集团公司等公司的名义，通过签订土地使用权转让协议、超签钢材和沥青合同、借款等方式，从绕X公司获取资金用于XX集团公司等公司营利活动，周XX本人是实际获利者。故本案是周XX以单位名义所实施的为个人谋利的行为，应当视为是挪用资金归本人使用。因此，被告人周XX利用担任绕X公司总经理的职务之便，将绕X公司巨额资金挪用给XX集团公司及其子公司进行营利活动的行为，符合《刑法》第二百七十二条和最高人民法院司法解释的规定，构成了挪用资金罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人周XX的辩护人所提周XX在案发后态度较好且积极协助有关机关偿还借款和挽回损失的意见成立，本院予以采纳。

    对于成都市人民检察院指控周XX构成虚报注册资本罪，成都市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条的规定，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，构成虚报注册资本罪。本案XX集团公司在改制为XX（集团）有限责任公司过程中，被告人周XX作为XX集团公司的董事长，安排公司人员使用虚假证明文件虚假注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，是单位犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成了虚报注册资本罪。被告人杨XX作为XX集团公司分管财务的副总经理，在被告人周XX的指挥下，参与到公司伪造假证明文件虚报注册资本的行为中，是单位犯罪的其他直接责任人员，其行为已构成虚报注册资本罪。四川省成都市人民检察院指控被告人周XX、杨XX虚报注册资本的事实成立，但认定二被告虚报注册资本的行为系个人犯罪不当。本案虚报注册资本的行为是由作为法人单位的XX集团公司集体研究决定，并由该公司有组织地实施的单位行为，体现的是单位意志，应当认定为单位犯罪。

    被告人周XX的辩护人所提本案虚报注册资本犯罪是单位犯罪，不是周XX等人的自然人犯罪的意见成立，本院予以采纳。被告人周XX及其辩护人所提本案虚报注册资本没有造成严重后果，周德如认罪态度好的意见成立，本院予以采纳，可对被告人周XX所犯虚报注册资本罪酌情从轻处罚。

被告人杨XX辩称其没有安排人做虚报注册的事，以及其辩护人所提本案没有充分证据证明被告人杨XX主观方面有虚报注册资本的故意，客观方面有虚报注册资本的行为，被告人杨XX不构成虚报注册资本罪的意见。经查，与本案证据所证明的被告人杨XX作为XX集团公司主管财务的副总经理，明知公司经评估资产仅有300余万元的情况下，参与被告人周XX主持召开的虚报注册资本的会议，并具体安排其分管的财务人员配合公司企管处人员仿造证明文件，欺骗公司登记的事实不符。上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。杨XX的辩护人所提XX集团公司原来就有1.2亿元注册资本，公司总资产也达7亿多元，此次只是进行改制登记，而不是新公司的设立登记，因此不存在虚报注册资本的问题。本院认为，根据《刑法》第一百五十八条的规定，虚报注册资本是指在申请公司登记中，使用虚假证明文件或者采取其化欺骗手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。因此，不管新设登记，还是改制登记，都属于公司登记，在登记过程中发生虚报注册资本的行为，出资人是公司的，注册资本应以其净资产状况，故不能作为注册资本，这也是本案在改制前必然进行评估的原因。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

    综上，成都市中级人民法院认为，四川省成都市人民检察院指挥被告人周XX挪用绕X公司资金500 472 534.09 元的事实清楚，证据确实充分，被告人周XX利用担任绕X公司总经理的职务之便，单独和伙同绕X公司董事长王XX，通过签订土地使用权转让协议、超签钢材和沥青合同、借款等方式，将绕X公司巨额资金挪用给其个人出资并完全掌控的XX集团公司及其子公司进行营得活动，其行为已构成了挪用资金罪。四川省成都市人民检察院指控被告人周XX、杨XX虚报注册资本的事实清楚，证据确实充分，被告人周XX作为XX集团公司的董事长，被告人杨XX作为XX集团公司分管财务的副总经理，在XX集团公司改制过程中，采取使用虚假证明文件，虚报注册资本，是XX集团公司虚报注册资本犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚报注册资本罪。据此，判决如下：

一、依照《中华人民共各国刑法》第二百七十二条、第一百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十条、第三十一条、第六十九条的规定，被告人周XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。

二、依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条的规定，被告人杨XX犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

    接受辩护委托以后，辩护律师依法会见了被告人，查阅、复制了有关证据材料，并依法进行了调查取证，研究了有关案情与法律问题。针对本案的重大、疑难、争议性特点，辩护律师就本案情况由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心疑难刑事问题研究咨询专家委员会的高铭暄教授、赵秉志教授、单长宗教授、张泗汉教授、江礼华教授仔细审阅、讨论、详细论证后出具了长达2万余字的《周XX涉嫌挪用资金罪专家论证法律意见书》，参加论证的专家一致认为，虽然本案中，周XX在绕X公司的资金拨转或出借给XX集团公司或其下属公司的过程中存在着一些不规范的地方，但是从总体上分析，四川省公安厅的起诉意见书指控周XX实行的的三方面的行为，均不能认定构成了挪用资金罪，其关键理由就在于：起诉意见书所认定的向XX集团公司及其下属公司拨转或出借的三笔款项，均是经绕X公司董事长、法定代表人王XX或者领导机构决定，以绕X公司的名义，且该三笔款项的接受或使用者是XX集团公司及其下属公司，而不是周XX个人决定，或以个人名义将该三笔款项挪用给周XX个人或者其他人使用。因而专家们建议受理本案的司法机关，严格按照刑法的规定，慎重、正确对待本案中周XX涉嫌的挪用资金罪的问题，并依法作出周XX的行为不构成挪用资金罪的处理决定。本案开庭审理长达10余天，汇韬律师根据庭审情况修改、调整辩护策略，庭审后，根据本案查明的事实和涉及的有关法律法规及司法解释，向合议庭提交了1.6万余字的辩护意见。其中，诸如澳门赌博与本案无关，本案没有充分的证据证明周XX将从绕X公司拆借的资金用于赌博的辩护意见、周XX在案发后态度较好且积极协助有关机关偿还借款和挽回损失的辩护意见、公诉机关额外计算了绕西公司借给绕城房产的100万元的辩护意见、本案虚报注册资本犯罪是单位犯罪，不是周XX等人的自然人犯罪的辩护意见、本案虚报注册资本没有造成严重后果，周德如认罪态度好的意见成立应对被告人周XX所犯虚报注册资本罪酌情从轻处罚等辩护意见均被成都市中级人民法院采纳。

    本案中，汇韬律师与公诉机关一个争议较大的焦点是本案虚报注册资本犯罪是XX集团公司单位犯罪还是周XX等人的自然人犯罪，这需要精通刑法理论中的单位犯罪理论才能更好地为被告人辩护。下面结合本案对单位犯罪理论予以简要阐述。单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的，我国1979年刑法未对单位犯罪作出规定，随着我国改革开放的深入，经济的发展，非自然人犯罪开始向经济、社会领域日益渗透和发展，单位是否能成为犯罪主体，能否对单位追究刑事责任也就成为1979年刑法颁布后理论界研究热点和立法界的争论焦点。随着二十世纪八十年代中期单位走私活动的不断增加，为遏止这些单位走私行为，1987年2月22日通过并于同年7月1日施行的《中华人民共和国海关法》揭开了单位犯罪立法的序幕，该法第47条明确规定：“企业事业单位，国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金……”。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第五条、第九条再次明确了单位可以构成走私犯罪主体。此后，又陆续有11件单行刑法先后对60多种单位犯罪的刑事责任作出了明确的规定。

公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或由负责人员决定实施的，危害社会且被法律明确规定为单位犯罪而应受刑罚处罚的行为。单位犯罪必须具备以下条件：

   1．单位犯罪的主体，必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。这里所说的“公司、企业、事业单位”包括任何形式的公司、企业、事业单位。“机关”是指国家机关。“团体”包括人民团体和社会团体。虽然这些单位通常都具有法人资格，但是，我国刑法并没有要求单位犯罪的主体必须具有法人资格。

   2．单位实施的犯罪行为必须是法律规定为单位犯罪的那些危害社会的行为。就是说构成单位犯罪首先必须是单位实施了危害社会的行为，这些危害社会的行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为。如果刑法分则和其他法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。这主要是从单位犯罪的实际情况出发考虑的。由于目前我国正处于改革开放不断深入，经济不断发展的时期，有些规章制度尚不健全，在社会生活中单位的哪些行为属于犯罪，情况比较复杂。因此，刑法将那些实践中比较突出的、社会危害比较大、罪与非罪的界限较容易划清的单位危害社会的行为，规定为犯罪。

   3．单位犯罪，一般都由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，以单位的名义并由单位内部人员具体实施，在通常情况下，犯罪的目的是为了单位谋取非法利益。

    根据刑法的规定，对单位犯罪的处罚分为两种情况：

    1．一般采取双罚制原则。即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

    2．由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和符合犯罪的实际情况。因此，法律作了例外的规定，即刑法分则和其他法律对单位犯罪的处罚另有规定的，依照规定。对个别的单位犯罪未采用双罚制，而实行了代罚制，即对单位不判处罚金，只对直接责任人员进行处罚。例如，《刑法》第二百四十四条规定的强迫职工劳动罪，只对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    因此，本案XX集团公司在改制为XX（集团）有限责任公司过程中，被告人周XX作为XX集团公司的董事长，安排公司人员使用虚假证明文件虚假注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，是单位犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成了虚报注册资本罪。被告人杨XX作为XX集团公司分管财务的副总经理，在被告人周XX的指挥下，参与到公司伪造假证明文件虚报注册资本的行为中，是单位犯罪的其他直接责任人员，其行为已构成虚报注册资本罪。四川省成都市人民检察院指控被告人周XX、杨XX虚报注册资本的事实成立，但认定二被告虚报注册资本的行为系个人犯罪不当。本案虚报注册资本的行为是由作为法人单位的XX集团公司集体研究决定，并由该公司有组织地实施的单位行为，体现的是单位意志，应当认定为单位犯罪。

    此外，长期以来，社会上一直存在“法不责众”、“为公是过不是罪”等错误认识，造成单位特别是单位决策机构和负责人缺乏对单位犯罪的警惕和应有约束。受到查处时，一些上级领导和上级机关还为之说情，充当说客，纵容和包庇单位犯罪，甚至阻碍对单位犯罪的查处，这是十分危险的，是不利于市场经济发展和健康有序的市场秩序的建立的。在市场经济条件下，单位必须知法、学法、用法、守法，自觉遵守宪法和法律，用法律来规范自身的行为。针对本案被告人周XX作为一位曾对社会有突出贡献和被政府与社会予以充分肯定的知名民营企业家，由于法治观念淡薄和相关知识欠缺等原因，以致在XX集团公司改制注册和参加绕城高速公路建设过程中实施了严重违规违法行为乃至虚报注册资本的犯罪行为，而被作为犯罪嫌疑人予以追诉和送上法庭，实在令人惋惜和痛心！因此，加强对公司、企业、事业单位、机关和团体关于单位犯罪的法制教育，预防和减少单位犯罪的发生就显得非常必要。