这是我所办理的一起十分成功、非常富有启发意义的刑事辩护案件！其亮点在于：针对起诉书指控被告人未成年人陈某某构成两罪并应当数罪并罚的意见，辩护律师有效运用刑法学中的罪数理论进行了成功的正面反驳，十分充分地论证了本案依法只能以一罪论处，并且依据未成年人犯罪刑事政策精神，从而成功地促使人民法院完全采纳了律师提出的“对被告人未成年人陈某某依法应当以盗窃罪一罪定罪，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”辩护意见。在庭审过程中，辩护律师同公诉人就被告人是构成一罪还是构成两罪的问题展开了异常激烈的辩论；在庭审结束时，公诉人还当着被告人家属的面认真地告诫辩护律师“你所作罪数问题的辩护不但在理论上和法律上不能成立，而且在本案中作一罪处理十分不利于被告人”。但是，最终宣判时，审判长作出了如下的宣判：辩护人提出的本案只能定盗窃罪一个罪，并应对本案被告人陈某某适用缓刑的辩护意见，本院认为这些辩护意见是正确的，应予采纳；本院认定被告人陈XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

 

    2005年1月6日凌晨，武X同涉案人李X（在逃）、杨X（在逃）等预谋窃盗后，窜至成都市成华区青龙乡洪山路金牛烟草公司外爬上电线杆，用钢锯将正在使用的四川省电信有限公司成都市成华区分公司的通讯电缆割断，剥皮销赃给被告人冷XX。冷XX明知是赃物仍予以收购。被盗割通讯电缆价值3167元，总价值11095元。造成荆竹村区近800户通信中断达10小时，直接经济损失达30000余元。

    2005年1月7日晚，胡XX、陈XX预谋窃盗后，胡XX叫卢XX帮助运赃。胡XX、陈XX窜至成都市青龙乡荆竹村8组，用钢锯将正在使用的四川省电信有限公司成都市成华区分公司的通讯电缆割断，据成小段用塑料袋装好。在准备通知在外等候运输的卢XX时，见有人来就逃离，并通知卢XX离开。被盗割通讯电缆价值为6505元。造成荆竹村区近600户通信中断达10小时，直接经济损失达11800余元。

    2005年1月8日23时许，卢XX搭乘陈XX、胡XX骑的摩托车窜至成都市成华区龙谭乡同乐村3组公路边，由陈XX爬上电线杆，用钢锯将正在使用的四川省电信有限公司成都市成华区分公司的通讯电缆割断，胡XX在电线杆下接应，卢XX在远处等候运输。陈XX、胡XX实施完盗窃行为后准备叫卢XX过去装车时被巡逻人员发现，就弃物伙同卢XX逃跑。被盗割通讯电缆总价值14009元。给被害单位造成直接经济损失和通讯中断共达17000余元。

    2005年1月10日凌晨1时许，武X、陈东X、陈XX、周X（14周岁）经预谋盗窃后，邀约卢XX帮助运赃。因考虑到一辆车不够，卢XX又联系到从事运输的刁XX，让刁XX帮忙拉货，但未告知系运赃。武X等分乘卢XX、刁XX驾驶的长安面包车，窜至成都三环路苏坡立交桥附近，胡XX得知消息后也赶到汇合，由武X、陈东X爬上电线杆用钢锯将正在使用的四川省电信有限公司成都市青羊区分公司的通讯电缆六根（价值26562元）割断，除卢XX、刁XX在三环路边等候外，其余前往的人负责望风，武X等将盗割的电缆线据成小段用塑料袋装好后，通知卢XX、刁XX前来运输。刁XX明犯罪所得赃物后，仍将所盗物品运至双水陈XX等的暂住地。武X等将电缆线剥皮后于当日上午由卢XX、刁XX将线芯运至洞子口韦家碾冷XX的废品收购站，由胡XX等销赃给冷XX。武X、陈X、胡XX、陈XX等的此次盗割行为造成2772固话用户及22个小灵通机站不能使用，通信中断21小时，直接经济损失达50000余元。经群众举报，公安人员于当日11时许，将刚交易完的武X、陈东X、胡XX、陈XX、卢XX、刁XX、冷XX挡获。

    2005年1月12日，成都市公安局成华区分局以武X等七人因涉嫌破坏公用电信设施罪、盗窃罪、收购脏物罪对武X等人予以刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于同年2月6日，公安局成华区分局对武X等人予以逮捕。2005年3月28日，成都市公安局成华区分局侦查终结，向成都市成华区人民检察院移送审查起诉。2005年7月20日，成都市成华区人民检察院以武X、陈东X、陈XX、胡XX、卢XX构成盗窃罪、破坏公用电信设施罪应数罪并罚；以刁XX构成转移脏物罪；以冷XX构成收购脏物罪向成都市成华区人民法院提起公诉。成都市成华区人民法院以武X、陈东X、陈XX、胡XX、卢XX构成盗窃罪；以刁XX构成转移脏物罪；以冷XX构成收购脏物罪分别对其判处了刑罚。一审判决后，各被告人均服判，没有提起上诉。

    陈XX等人构成盗窃罪、破坏公用电信设施罪中的一罪，抑或数罪并罚？是否应该适用缓刑？

    魏东、田银行律师担任涉嫌盗窃罪和破坏公用电信设施罪的被告人陈XX的辩护人以后，根据本案的事实情况、法庭当庭查明的证据以及相关法律和司法解释，针对公诉机关起诉书关于本案被告人陈XX涉嫌盗窃罪和破坏公用电信设施罪的指控，提出以下辩护意见。

    一、被告人陈XX的行为不构成两个罪，只能认定其行为构成盗窃罪一个罪名。

    陈XX于2004年12月30日至2005年1月9日期间，共参与实施盗割正在使用中的通信电缆线四次的行为，构成盗窃罪。被告人陈XX的这一行为虽然同时也触犯了破坏公用电信设施罪，但是属于一个行为因为出现数个结果而同时触犯数个罪名的想象竞合犯，对此，依法应当以其中较重的罪即盗窃罪一个罪定性处理，而不能认定为两个独立的罪名进行重复认定处理或者数罪并罚。最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款明确规定：“盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对被告人陈XX的行为以盗窃罪和破坏公用电信设施罪两个罪名进行认定处理的做法是错误的，也没有任何法律依据。

    二、被告人陈XX属于共同犯罪中的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    本案属于共同犯罪，每次盗割通信电缆线的行为，都是在陈东X、武X等人的策划、组织和指挥下，并由陈东X和武X等人直接实施盗割行为、运输行为和销赃行为。而陈XX是在陈东X和武X等人的安排下，只实施了“望风”或者帮助搬货上车等辅助行为，仅仅在共同犯罪中起次要或者辅助作用，因而是共同犯罪中的从犯，属于法定从宽处罚情节。根据刑法第二十七条的规定，对于作为在共同破坏正在使用的公用电信设施的犯罪中的从犯的陈XX，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

    三、陈XX属于犯罪时未满18周岁的未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。

    陈XX出生于1988年3月10日，在犯罪时（即2004年12月30日至2005年1月9日期间）年仅十六岁，属于犯罪时未满18周岁的未成年人，具有法定从宽处罚情节。根据刑法第十七条第三款的规定，对于作为未成年人的被告人陈XX，依法应当从轻或者减轻处罚。

    四、被告人陈XX系初犯，能够真诚认罪悔罪，具有酌情从宽处罚情节。

    被告人陈XX是初中在校生，平时表现良好，因为农村家庭贫寒原因中途辍学而误入犯罪歧途，这次犯罪也是在陈东X、武X等其他被告人的教唆引诱下实施的从属性辅助行为，尚属于初犯、偶犯，且犯罪后认罪态度好，真诚悔罪，通过刑事诉讼程序已经受到应有教育并深刻认识到自己错误，基本达到了特殊预防的目的，其本人也真诚表达了改过自新和重新做人的良好愿望。其本人在接受刑事追诉过程中，还主动检举揭发了外号叫“刘师兄”的人盗窃摩托车的事实，检举揭发了本案中陈东X等人于2005年1月7日实施的盗割通信电缆的事实，也说明其本人具有悔罪和立功表现。对此，根据刑法和预防未成年人犯罪法的规定，法庭应当综合考虑陈和平本人犯罪前后的表现和作为未成年人具有可塑性强、容易教育改造的特点，在严厉教育和训诫的基础上，依法对其酌情从宽处罚。

    五、被告人陈XX参与实施的盗窃罪尚未造成刑法第一百二十四条第一款所规定的破坏公用电信设施罪的“严重后果”。

    公诉机关在起诉书中指控被告人陈XX参与实施的四次破坏公用电信设施行为中，只有2005年1月10日所实施的这一次行为造成了2772户通信中断21小时，其余三次都没有造成大面积的通信中断后果，因此，陈XX参与实施的四次破坏公用电信设施行为总体上没有造成刑法第一百二十四条第一款所规定的“严重后果”。

    综上所述，被告人陈XX具有两个法定从轻、减轻或者免除处罚情节，即他属于犯罪时未满18周岁的未成年人，是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯；同时，被告人陈XX具有酌情从轻处罚情节，即他是初犯、偶犯，其本人犯罪前表现较好，犯罪后真诚认罪悔罪，具有立功表现。因此，法庭应当综合考虑被告人陈XX在本案中所具有的这一系列从轻、减轻或者免除处罚情节，依法对本案被告人陈XX在刑法第124条第1款所规定的“处三年以上七年以下有期徒刑”的基础上给予减轻或者免除处罚（如果法庭决定只予以减轻处罚，则应当对被告人陈XX适用缓刑）。

    成都市成华区人民法院认为，被告人陈XX等人以非法占有为采用秘密手段，盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，其中被告人陈东X、武X、胡XX参与盗窃数额特别巨大，被告人卢XX、陈XX参与盗窃数额巨大。在共同犯罪中，各被告人均积极主动，不宜区分主从犯。被告人刁XX明知是犯罪所得的赃物而予以转移，其行为已构成转移赃物罪。被告人冷XX明知是犯罪所得的赃物而予以收购其行为已构成收购赃物罪。被告人武X刑满释放后五年内再故意犯罪，系累犯，应从重处罚。上述被告人归案后认罪态度好，如实交待其余犯罪行为，均可从轻处罚。被告人陈XX犯罪时未满十八周岁，根据其犯罪事实、性质、情节和悔罪表现等，可减轻处罚并适用缓刑。上述被告人盗窃公用电信实施的行为虽同时构成了盗窃罪和破坏公用电信设施罪，但依据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，结合本案案情，应依据处罚较重的盗窃罪定罪一罪处罚。成都市成华区人民检察院指控被告人罪行成立，但定性有误，应予纠正。本案不宜区分主从犯，辩护人提出被告人陈XX系从犯的意见本院不予采信，但其提出被告人陈XX系初犯，未成年人犯罪，适用缓刑等意见予法有据，应予支持。被告人卢XX在事前于盗窃行为人有同通谋，应系盗窃行为的共犯，其辩解其行为仅系运赃的意见不能成立。为保护合法财产权利不受侵犯惩罚犯罪，根据各被告人参与盗窃的数额，性质，情节和悔罪表现等判决如下：

    被告人陈XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年并处罚金500元；被告人武X犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金70000元，剥夺政治权利两年；被告人陈东X、胡XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并各处罚金6500元，各剥夺政治权利一年；被告人卢XX犯盗窃罪，判处有期徒八年，并处罚金50000元；被告人刁XX转移赃物犯罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元；被告人冷XX犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。

    汇韬律师担任被告人陈XX的辩护人以后，经过多方努力，以“陈XX判处有期徒刑二年，缓刑三年并处罚金500元”的结果成功地为本案划上了圆满的句号。

    最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于行为人盗窃公用电信设施价值数额不大，但是构成了危害公共安全犯罪的，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任；对于同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，应当根据刑法处罚较重的规定定罪处罚。因此，本案中陈XX等人构成盗窃罪还是破坏公用电信设施罪是本案最大的争议焦点。这涉及到刑法理论中的想象竞合犯理论，下面予以阐述。

    想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但想象竞合犯在司法实践中经常遇到。我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪，是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。想象竞合犯的要件包括：

    1、行为人实施了一个危害行为。这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点。只要行为人实施了一个危害行为，无论其行为是作为还是不作为；其犯罪心理是故意还是过失，亦或故意与过失混合，均不影响想象竞合犯的成立。

    2、行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯区别于实质一罪的根本特征。想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性与必要性。

    3、行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系。这是想象竞合犯区别于法条竞合犯的根本特征。

    想象竞合犯的处罚原则，即于犯罪行为所触犯之各罪中，从一重罪处罚，这也是世界上许多国家（特别是大陆法系国家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因为采用这种处罚原则符合想象竞合犯本身既区别于一罪，又区别于数罪的独特本质这个内在之“理”。首先，想象竞合犯中行为人实施了一个犯罪行为却触犯了数个客体，因而其社会危害性显然大于单纯一罪。根据罪责相适应的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重，在从一重罪的原则之下，犯罪所应承担的刑罚较单纯一罪为重，体现在无论犯罪人主观意图指向何结果，均必须承受基于该罪过所实施行为而导致较严重后果的惩罚，其最终处罚之罪可能与其主观意图不同，可见其重。其次，同理，想象竞合犯中行为人只实施了一个危害行为，其危害性较实施数行为触犯数罪名的实质为轻，故其所受刑罚应较实质数罪为轻。而在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一罪处罚，可见其轻。因此从一重罪处罚的原则能够达到对想象竞合犯的犯罪行为的合理评价，刑罚轻重控制适度，于理论及实践均有不菲的价值，应当予以肯定并坚持下去。那么实践中究竟如何操作，以实践这一原则呢？何谓“重罪”？在确定重罪之前，应对各罪按其情节分别评价，归入各罪中该行为应处的量刑档次，在此基础之上对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的次序确定重刑。对于量刑幅度，应根据实际情况以上限高者或下限高者计。

    结合本案，陈XX等人盗窃公私财物，数额巨大且破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，没有造成严重后果。根据《刑法》第二百六十四条的规定：“盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，陈XX等人以盗窃罪定罪处罚可判处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。根据《刑法》第一百二十四条的规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”，陈XX等人以破坏公用电信设施罪定罪处罚可判处“三年以上七年以下有期徒刑”。因此，本案应以较重的罪盗窃罪对陈XX等人定罪处罚。