招投标因其“公开、公平、公正”的竞争性，而在社会经济活动中得到普遍运用。招投标作为设立合同关系的方式之一，有其特有的法律属性。汇韬律师结合经办的具体案例，从法律实务角度就招标投标活动中招、投标人的法律地位，招标人与投标人不同行为的法律性质，招标人与投标人之间、不同投标人之间、投标联合体各方之间的法律关系，以及招投标活动中的责任等问题与大家进行探讨。

 

原告：A研究院

被告：B公司

被告：C公司

    2004年3月18日，原告A研究院与被告B公司及某大学签订《组成投标联合体协议》（以下简称：《联合体协议》），三方组成投标联合体参与被告C公司某工程投标。投标联合体以被告B公司为牵头公司，A研究院、某大学为成员，以联合体方式参与竞标，联合体各方出具授权委托书，授权B公司工作人员吕某全权负责投标事宜。2004年8月22日，吕某代表投标联合体递交了投标书，并由B公司交纳了投标保证金。2004年8月25日（投标截止日），被告C公司进行了开标和现场答疑工作，并随后进行评标和资格复审工作。2004年8月26日，招标人在资格复审过程中，发现投标文件中无A研究院资质证书，发函要求投标联合体澄清有关资质文件等问题。2004年9月24日，被告B公司向被告C公司发出由吕某签署的“退出竞标”传真，并随后提交了传真原件，C公司将投标保证金退还给了B公司，联合体退出竞标。

    2006年4月7日，A研究院以联营合同纠纷为由，向某中级人民法院提起诉讼，请求判令B公司赔偿直接和间接损失2000万元；4月27日，A研究院提交《补充民事起诉状》，将案由变更为共同侵权，追加C公司为共同被告，请求追究二被告的招投标侵权责任，索赔2500万元。被告B公司委托汇韬律师为其诉讼代理人，参与本案诉讼活动。

1、本次联合体投标是否有效？

2、《组成投标联合体协议》是否有效？

3、B公司向C公司提出退出竞标，C公司同意联合体退出竞标，B公司接受C公司退还的投标保证金，是否构成侵权？

4、《合同法》关于赔偿合同履行可得利益损失的规定能否适用于本案？

    汇韬律师接受委托后，对案件事实进行了调查，搜集了相关证据，在充分研究和分析基础上，提出了如下代理意见：

   《招标投标法》第31条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。本案中，《招标文件》第4条明确规定：“投标人应为具有环保设施乙级及以上设计资质证书的独立法人或投标联合体，若组成投标联合体，联合体各方均应具有以上资质证书，在投标文件中联合体各方应按照招标文件的有关要求分别提交各自的资质文件”。

    根据上述法律规定及《招标文件》的要求，投标联合体成员应具备《招标文件》要求的“环保设施乙级及以上设计资质证书”资格条件。原告A研究院不具备《招标文件》要求的资质证书，不具有成为投标联合体成员的资格，也就无签订《组成投标联合体协议》的民事权利能力和民事行为能力，根据《合同法》的规定，合同主体应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，因此，原告等签订的《组成投标联合体协议》因违反法律强制性规定而无效。

    根据前述法律规定，投标联合体各方均应具备相应的资格条件，原告无招标文件要求的资质证书，投标联合体因此不具备投标资格，不具备本次投标的民事权利能力和民事行为能力，根据《民法通则》第58条的规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效，因此，联合体投标因违反法律的强制性规定而应被确认无效。

　《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。本案因原告无相应的资质证书，导致投标联合体无投标资格，投标无效，根据前述规定，被告C公司应当返还投标保证金。基于投标无效的事实，被告B公司向被告C公司发出“退出竞标”的传真、被告C公司返还投标保证金的行为并非双方协商撤销投标，而是对无效投标依法进行处理的行为，该传真是对投标无效事实的书面确认，作为被告C公司返还投标保证金的依据。因投标保证金由被告B公司交纳，被告C公司应当将保证金返还给B公司，B公司有权接收返还的保证金。因此，被告B公司与被告C公司基于投标无效的事实，由B公司向C公司发出“退出竞标”传真，以书面确认的方式作为C公司返还保证金的依据，C公司将保证金返还给B公司符合法律规定，并非协议撤标，不构成侵权。

根据《招标投标法》第54条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在招标人已发现原告无资质证书事实的情况下，如投标联合体，特别是联合体责任方B公司继续隐瞒该事实，骗取中标，将会造成更为重大的损失，承担更为严重的法律后果。因此，退出竞标是依法而为的行为，也是必须作出的选择。

    根据原告无相应资质证书导致投标无效的事实，被告B公司与C公司的行为并不构成侵权，依法不应当承担任何侵权责任。同时，原告提供的所谓直接损失依据为328张“记账凭证”和相关票据，该部分证据中的“记账凭证”所列费用项目为原告单方面记录，缺乏客观性，全部328张“记账凭证”和相关票据皆与本案缺乏关联性，不能作为认定本案侵权损害事实的依据。原告提供的“设备工程记账凭证及发票”、“记账凭证及发票”、“销售NFT—4T记账凭证及发票”、“项目（工厂）用材库存商品分类帐及利润测算表”等证据与本案缺乏关联性，不能作为认定本案侵权损害事实的依据。而且，本案原告的损失计算更是缺乏起码的事实和法律依据，原告与被告“B公司”等三方组成投标联合体参与C公司工程项目竞标，由于原告不具有招标文件要求的资质证书，导致投标无效，联合体被迫退出竞标，何谈“以1.37亿元中得了#12标段，以2.35亿元中得了#13标段”？既未中标，何谈工程承包合同？何谈工程承包合同纠纷？既无工程承包合同纠纷，又怎能适用《合同法》第113条的规定计算工程承包合同如果得以履行的可得利润？如此荒唐的诉讼请求，是根本不可能得到法院支持的！

【审判情况】

    本案经某中级人民法院开庭审理，查明如下事实：

1、本次招标为工程总承包，范围包括#12、#13标段工程的设计、制造、设备及材料供货、运输、土建施工、安装、调试、试验及检查、服务、培训等。

2、招标文件要求：承包商应为具有环保设施乙级及以上设计资质证书的独立法人或者投标联合体。若组成投标联合体，联合体各方均应具有以上资质证书；联合体中必须明确一方为责任方，责任方对本次投标负全部责任；联合体只能以责任方的名称进行投标，投标文件应提供联合体各方共同签订的协议；投标文件中必须提供联合体中其他各方对责任方的充分、有效、真实的商务和技术授权文件，以便责任方能对本次投标负全部责任；在投标文件中联合体各方应按招标文件的有关要求分别提交各自的资质文件。不符合招标文件要求的投标无效。

3、联合体各方签订并向招标人提交了《联合体协议》，约定被告B公司为牵头公司，联合体各方皆向招标人出具授权委托书，授权被告B公司工作人员吕某为委托代理人，全权负责处理投标事宜。

4、联合体向招标人提交《投标书》，投标文件中没有原告A研究院符合招标文件要求的资质证书，投标保证金200万元由B公司交纳。

5、招标人在资格复审中向投标联合体发函，要求澄清无资质证书问题。

6、庭审中原告没有提供证据证明自己具有环保设施乙级及以上设计资质证书。

7、被告C公司要求被告B公司对无效投标进行书面确认，作为返还保证金的依据，被告B公司通过传真方式予以确认，C公司将保证金返还给了B公司。

8、原告不能证明其提交的费用依据为用于本次投标所发生费用，其提交的工程利润证据与本案无关。

    基于庭审查明的上述事实，法院认为：《招标投标法》规定了投标联合体成员应具备招标文件要求的资格，该规定是对投标人民事行为能力的强制性要求，投标人应当具备招标文件要求的资格，否则，无参与投标的民事行为能力。被告C公司根据工程招标范围制作招标文件，要求投标人应具有环保设施乙级及以上设计资质证书，符合《招标投标法》的规定，投标人应当具备并提交相应资质，投标联合体各方皆应具备并提交符合招标文件要求的资质证书。《投标书》中没有原告符合要求的资质证书，原告未能提供证据证明其具备相应资质，原告A无参与本次投标的资格，不具有以联合体成员身份参与本次投标的民事行为能力。因此，因原告无民事行为能力，原告A研究院与被告B公司等签订的《组成投标联合体协议》无效，联合体投标无效，被告C公司应当返还保证金。被告B公司对投标无效作出书面确认作为被告C公司返还保证金的依据，不违背事实和法律，联合体投标由被告B公司交纳投标保证金，被告C公司将保证金返还给B公司符合法律规定。两被告不构成侵权，不应当承担民事责任。同时，原告不能提供损失事实依据和法律依据，故对原告的诉讼请求不应予以支持。

    法院依据查明的事实，依法判决驳回原告全部诉讼请求。

    本案法律关系复杂，涉及民法、合同法、招标投标法等诸多法律领域，我们结合案情对相关问题逐一进行评析：

  《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力”；《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，第31条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。就上述法律之间的关系而言，总体上讲，《民法通则》为一般法，《合同法》、《招标投标法》为特别法，就合同的签订、履行而言，《合同法》为一般法，《招标投标法》为特别法。招投标活动中，招标人和投标人之间的关系属于平等主体之间的民事关系，其主体资格的确定，《招标投标法》有规定的，首先应当符合《招标投标法》的规定，《招标投标法》没有规定的，适用《民法通则》和《合同法》的规定。投标人（包括投标联合体成员）必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，才能实施与招投标有关的民事行为。就企业或事业单位法人而言，法定的资质是对该法人民事权利能力和民事行为能力的界定，未取得法定资质，则不具有相应的民事权利能力和民事行为能力。根据前述法律规定和分析，投标人应当具备法律规定的或招标文件要求的资格条件，才具有相应的民事权利能力和民事行为能力，才能进行与投标有关的民事活动；投标联合体成员也应当具备法律规定的或招标文件要求的资格条件，才具有相应的民事权利能力和民事行为能力，才能进行与组建投标联合体有关的民事活动。

    具体到本案，《招标文件》第4条明确规定：“投标人应为具有环保设施乙级及以上设计资质证书的独立法人或投标联合体，若组成投标联合体，联合体各方均应具有以上资质证书，在投标文件中联合体各方应按照招标文件的有关要求分别提交各自的资质文件”。招标文件的上述资质要求具有法律依据，能够作为界定投标人及投标联合体成员民事行为能力的依据，投标联合体及联合体成员应当满足上述要求。

   《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力”、第58条规定：“无民事行为能力人实施的民事行为无效”。联合体投标行为是民事行为，民事行为发生法律效力的前提条件之一是投标人应当具备相应的民事行为能力，根据前述分析，投标人应当具备国家规定的或招标文件要求的资格条件，该资格条件即为对投标人民事行为能力的界定。不具备相应的资格条件，联合体的投标行为将因无民事行为能力而无效。

    具体到本案，原告无招标文件要求的资质证书，联合体不具备相应的民事行为能力，其投标行为无效。

    联合体成员资格对招投标行为的影响表现在两个方面。其一，对联合体成员之间法律关系的影响，根据《民法通则》第54条、55条的规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。因此，合法的民事行为才能产生法律效力，引起民事关系的产生、变更和终止。民事行为合法的前提条件之一，即是民事主体具备相应的资格，具有相应的民事权利能力和民事行为能力。就联合体投标而言，各成员应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即具备法律规定的或招标文件要求的资格，组建投标联合体的相关行为才能产生法律效力，才能设立、变更和终止各成员相互之间民事权利和义务，确立联合投标关系。其二，对联合体资格的影响，《招标投标法》规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标；同时，该法还规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。因此，联合体成员资格是联合体具备投标人资格的基础和前提，直接影响联合体作为投标人相关行为的合法性和效力。

    本案中，原告A研究院无招标文件要求的“环保设施乙级及以上设计资质证书”，也就不具有参与该次投标的民事主体资格，其与他人签订《组成投标联合体协议》无效，不能设立联合投标的法律关系；同时，因原告无招标文件要求的资质证书，导致投标联合体无投标人资格，联合体投标无效。

    要约的撤销权，是指在合同成立过程中，要约人在要约发生法律效力的情况下，在受要约人发出承诺通知前，将撤销要约的通知送达受要约人，从而使要约失效，不再对要约人产生拘束力的权利。要约撤销权为形成权，撤销权人单方行使即发生法律效力，无须承担任何责任。《合同法》规定了要约人的撤销权，《合同法》第18条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”；第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。招投标作为合同成立的一种特殊形式，投标行为为要约行为，在投标生效的情况下，作为要约人的投标人是否享有撤销权呢？对此问题，《招标投标法》的规定不是十分明确，但根据《招标投标法》“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”的规定，以及《合同法》“要约人确定了承诺期限，要约不得撤销”的规定，招投标活动中，招标文件有关于开标、评标、定标、发出中标通知、签订合同等时间规定，投标文件已对上述规定作出响应，应视为双方共同确定了承诺期限；同时，招标文件往往要求投标人交纳投标保证金，并规定在投标截止日后撤销投标的，投标保证金不予退还。因此，我们认为，招投标活动中，投标人不享有撤销权。当然，根据合同意思自治原则，法律不禁止协商撤标，当事人可以协商撤标。

    根据前述分析，招投标活动中，投标人并不享有撤销权，投标人不能单方行使撤销权，因此，本案退出竞标不属于投标人撤销权的行使。

    根据《民法通则》第61条“民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，无效民事行为对当事人不产生约束力，当事人之间的关系应恢复到行为前状态。招投标行为作为一种具体的民事行为，应当适用《民法通则》的规定进行处理。投标无效，当事人之间的行为不发生招投标法上的效力，投标人应当退出竞标，招标人应当返还保证金。

    本案是属于协商撤标还是对无效投标的处理呢？我们认为，应当是对无效投标的处理。招标人与投标人之间可以对招投标中的事务进行协商处理，此为民事主体处分权的体现，但协商撤标应具备一定的前提，即投标有效，本案因投标人不具备招标文件要求的资格，投标无效，根本不具备撤销投标的前提条件，不应当属于双方协议撤标。本案中，投标无效，投标行为对当事人不产生约束力，招标人应当返还投标保证金。投标保证金由被告B公司交纳，B公司向招标人发出“退出竞标”传真作为招标人C公司返还保证金的依据，C公司将保证金返还给B公司，属于双方对投标无效的处理，符合法律规定，不损害他人利益，应当确认其法律效力。

    《合同法》第15条第1款规定:"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。" 由此可知, 从发出招标公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段, 招标人的行为为要约邀请，根据合同法原理,要约邀请对当事人不具有法律约束力，在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。

    《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；第16条规定：“要约到达受要约人时生效”。《招标投标法》第28条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点”；第29条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人”。根据上述法律规定，我们认为，投标行为为要约行为，在投标截止日前，要约尚未生效，对要约人不具有法律约束力。自投标截止日起，要约生效，对要约人产生法律约束力，同时，根据前述分析，投标为不可撤销要约，投投标人不得撤销投标，如单方撤销投标，一般情形下，将会承担保证金被没收的责任。

    《招标投标法》第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。上述法律规定给我们提出了如下几个问题：第一，中标通知书的法律性质及效力如何？第二，中标通知书发出，是否意味着合同的成立？第三，此处的法律责任是违约责任，还是缔约过失责任？

    对前述几个问题的回答，存在不同的观点。一种观点是中标通知书构成合同法上的承诺，通知书发出承诺生效，合同成立，招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目，皆构成违约，应当承担违约责任。另一种观点是中标通知书构成承诺，中标通知书发出承诺生效，但合同尚未成立，合同成立的时间为双方在合同书上签字盖章的时间，中标通知书发出后,合同书签订前，招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的，不构成违约，应承担缔约过失责任。