本案是有关国有企业改制纠纷的案例，表面上看是破产案件，但实质是企业兼并合同纠纷。JRF宾馆的改制最终未能完成，但是，改制的结果在客观上造成了JRF公司与JRF宾馆两个主体同时并存，JRF公司以JRF宾馆承继者的名义接管JRF宾馆并对外承接债务和开展经营活动。本案申诉人JRF公司不服原审破产裁定，向上一级人民法院提出申诉，其实质是以债务人身份对债权人所主张债权提出的异议，属于与企业改制相关的民事纠纷。汇韬律师在对JRF宾馆的改制方案，改制的过程、改制结果进行全面分析的基础上，提出JRF宾馆改制尚未完成，JRF公司与JRF宾馆并未形成企业承继关系，不应承担JRF宾馆的债务；企业兼并合同纠纷不属于人民法院破产案件的审理范围；原审裁定认定事实错误，追加JRF公司进入破产程序没有法律依据等代理观点。再审法院最终采纳了汇韬律师的意见，撤销原审破产裁定，并驳回了债权人对JRF公司的破产申请。

 

申诉人：JRF宾馆有限公司（原审被申请人，简称JRF公司）

被申诉人：M市财政局（原审申请人）

原审被申请人：M市JRF宾馆（简称JRF宾馆）

    M市JRF宾馆始建于1981年，系M市建设局下属的事业单位，涉外二星级宾馆。JRF宾馆实行企业化管理、自收自支。 1981年12月，JRF宾馆进行了全民所有制商业企业登记，领取了《营业执照》。1988年7月，《企业法人登记管理条例》施行后，JRF宾馆又领取了《企业法人营业执照》。JRF宾馆位于著名的B国家级风景区内，宾馆环境优美，独具园林特色。1996年B风景区被联合国教科文组织评定为世界自然和文化遗产，JRF宾馆处于世界遗产的核心保护区范围内。

    90年代中期,JRF宾馆经营陷入困境。企业改制前，经评估其经营性资产总额为41，610，966.66元，负债总额为44，149，029.27元，净资产为-2，538，062.61元。

    1998年3月21日，经M市人民政府办公厅[M府办函（1998）20号]文批复同意，ZB投资管理有限公司（简称ZB公司）、HJ租赁有限责任公司（简称HJ公司）与M市国有资产管理局（简称M市市国资局）签订了《M市JRF宾馆购并协议》。协议的主要内容是：（1）ZB公司、HJ公司以承接JRF宾馆全部债权债务的形式出资购并JRF宾馆（经营性资产部分），并接收安置全部正式职工，购并价格为人民币300万元；（2）购并后，JRF宾馆改制为“S省ZBJRF宾馆有限责任公司”，按照《公司法》规定规范运作；（3）购并方付清全部购并款后，M市国资局在90日内将JRF宾馆的全部国有资产（含房屋、土地权证）移交购并方，并办理相关国有资产产权变更、注销手续；（4）购并方承诺在两年内投资2000万元对宾馆实施改造，使宾馆达到四星级标准；（5）M市国资局应协助并参与购并方同JRF宾馆债权人承接债务的协调工作。

   《购并协议》签订后，ZB公司、HJ公司按照协议约定向M市国资局支付了购并款272万元。但由于改制方案本身缺乏严谨、科学的设计，难以顺利实施。主要表现为：（1）改制方案关于JRF宾馆债务承接的安排事前并未取得各债权人的认可，导致宾馆无法完成债务的剥离；（2）改制方案没有充分到考虑JRF宾馆地处B国家级风景区和世界自然和文化遗产的核心保护区范围内特殊性，国家此后出台的关于风景区和世界遗产管理保护的相关政策成为了改制实施的障碍；（3）改制方案没有对企业职工国有身份的转换、社保衔接等安置问题作出妥善安排，违反了国有企业改制的政策。由于改制方案自身缺陷造成了实施上的巨大困难,1998年9月购并方ZB公司、HJ公司以现金出资4000万元在M市工商局注册成立了“ZBJRF宾馆有限公司”，接管了JRF宾馆并以该公司名义对其实施经营管理，包括以该公司名义对内进行管理，对外承接原有债务和开展新的经营活动。至此，造成了M市JRF宾馆和ZBJRF宾馆有限公司两个主体同时并存的状况，JRF宾馆因改制未完成亦没有进行注销登记，只是未再参加工商年检，但仍然每年继续参加了事业单位年检。

    2001年5月10日，ZBJRF宾馆有限公司股东HJ公司变更为DC投资管理有限公司（简称DC投资公司），该公司名称也同时变更为“JRF宾馆有限公司”。JRF公司接管JRF宾馆后，其股东ZB公司先后对宾馆投入600余万元，用于宾馆的装修改造、补发职工工资、支付日常经营开支等。但是，由于宾馆债务沉重、市场竞争激烈等原因，未能扭转宾馆经营亏损的状况，并出现拖欠职工工资、欠缴社会保险费等情况，引发了职工对宾馆改制方案的强烈不满，多次到M市政府进行上访，影响了当地社会稳定。2002年11月中旬，M市政府派出以JRF宾馆主管部门M市建设局为主的工作组进驻JRF宾馆，接手对宾馆的管理。此后，购并方再未对宾馆进行过管理，JRF宾馆自此实际长期处于歇业状态，职工生活费由M市政府垫支解决。

    至此，JRF宾馆的改制已经难以继续进行。为解决善后事宜，购并方与M市政府、国资办进行了多次协商，但仍不能对最终解决方案达成协议。2004年10月9日，M市国资办向ZB公司、DC投资公司发出《关于解除的通知》，以购并方至今没有付清购并余款，并且没有如期投入宾馆改造资金为由，通知单方面解除《JRF宾馆购并协议》，但未对协议解除后的善后事宜提出具体处理意见。ZB公司、DC投资公司收到该通知后提出异议，并表示保留相应诉权。

    2004年8月6日，M市财政局作为JRF宾馆的债权人向M市中级人民法院提出申请，请求宣告JRF宾馆破产还债。2004年12月14日，M市财政局又以JRF宾馆已改制成JRF公司为由，申请追加JRF公司进入破产程序。M市中级人民法院于2004年12月14日通知JRF公司进入破产程序。

1、JRF宾馆改制是否已经完成；

2、JRF公司是否是由JRF宾馆改制而成立的企业；

3、JRF宾馆与JRF公司之间是何种法律关系；

4、JRF公司是否应当承担JRF宾馆的债务；

5、法院追加JRF公司进入JRF宾馆的破产程序有无法律依据。

    接到M市中级人民法院追加进入破产程序的通知后，JRF公司即委托律师依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第9条“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼，破产申请不予受理”的规定，向M市中级人民法院提出异议，请求驳回M市财政局追加该公司进入破产程序的申请。提出异议的理由是：

（1）JRF宾馆和JRF公司是各自独立的两个企业法人，两者不能混为一谈。

    JRF宾馆虽经M市政府批准实施改制，但其改制尚未完成，没有办理注销登记，存续至今。JRF公司是ZB公司、HJ公司以现金出资4000万元注册成立的，并不是在JRF宾馆的资产基础上改制成立的。JRF公司除名称中包含“JRF”字样外，其实质上并未和JRF宾馆形成产权承继关系，而是各自独立存在的企业法人。JRF公司并不是《购并协议》中约定的应由JRF宾馆改制成立的“ZBJRF宾馆有限责任公司”。1998年9月以后，JRF公司和JRF宾馆实际上形成了一种企业托管关系。

（2）M市财政局与JRF宾馆的债权债务纠纷已为M市中级人民法院已生效的（2002）M民初字第2号民事判决书所确认，该判决书确认的债务主体是JRF宾馆而非JRF公司。JRF公司没有承担JRF宾馆债务的义务。

因此，M市财政局只能依据该判决书申请JRF宾馆破产，而无理由申请JRF公司破产，M市中级人民法院受理M市财政局的追加申请是极为错误的，混淆了事实，违反了《破产法》和最高人民法院关于审理破产案件的相关司法解释的规定，严重损害了JRF公司的合法权益。

（3）现行法律、法规及司法解释并无在破产案件的审理中，追加其他企业一并进入破产程序的规定，M市中级人民法院追加JRF公司进入JRF宾馆破产程序没有法律依据。

    M市中级人民法院以上述理由不能成立，驳回了JRF公司提出的异议。

    原审法院在审理中，委托会计师事务所对JRF宾馆和JRF公司从2001年1月1日至2004年11月8日的资产、负债及所有者权益状况进行了审计。其审计结果是：JRF宾馆和JRF公司的资产总额为42，218，070.86元，负债总额为73，991，646.31元，所有者权益-31,773,575.45元，资产负债率为175％，已严重资不抵债。

    原审法院认为，JRF宾馆被兼并后改制成为JRF公司，因JRF宾馆并未注销，从而造成JRF宾馆和JRF公司两个主体同时并存，资产和债权债务混同，无法分开。M市财政局申请JRF宾馆和JRF公司一并破产，理由充分，应予支持。因JRF宾馆和JRF公司经营管理不善，严重亏损，致使不能清偿到期债务。依照《企业破产法（试行）》第3条第1款和第23条之规定，作出（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书，宣告JRF宾馆和JRF公司于2004年12月28日破产。

    JRF宾馆有限公司不服破产裁定，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的解释》第38条“破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定”之规定，委托汇韬律师向S省高级人民法院提出申诉。

    汇韬律师认为，（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书在事实认定上存在错误，宣告JRF公司破产没有事实和法律依据，上一级人民法院应当撤销原审破产裁定并驳回M市财政局对JRF公司的破产申请。

    M市中级人民法院裁定书认为“M市JRF宾馆被兼并后改制成为JRF宾馆有限公司，因M市JRF宾馆并未注销，从而造成M市JRF宾馆和JRF宾馆有限公司两个主体同时并存，资产和债权债务混同，无法分开”，但客观事实并非如此，回顾JRF宾馆的改制过程，足见裁定书的认定与客观事实不符。

    M市人民政府办公厅[M府办函（1998）20号]批复同意的JRF宾馆的改制方案为：购并方以承接全部债务并另支付300万元为对价取得JRF宾馆的全部经营性资产产权，兼并后，JRF宾馆从国有企业改制为民营有限责任公司。根据1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第四条的规定，ZB公司、HJ公司购并JRF宾馆是承担债务式的企业兼并形式。

    汇韬律师认为，改制方案缺乏严谨、科学的设计，导致JRF宾馆改制无法顺利实施，改制最终未能完成。

    首先，按照改制方案，JRF宾馆改制为公司必须首先要完成两项工作后方可进行：一是要完成债务的剥离，将JRF宾馆的全部债务转移给购并方；二是将JRF宾馆剥离债务后的全部经营性资产移交给购并方，并以此资产为基础成立“ZBJRF宾馆有限责任公司”。从购并时JRF宾馆的实际资产状况来看，购并时，JRF宾馆的资产评估报告反映，其经营性资产为41，610，966.66元，负债高达44，149，029.27元，净资产为-2，538，062.61元，JRF宾馆已经资不抵债。在国有企业的改制实践中，如新的投资者不对改制企业增资扩股时，均是以原企业的净资产作为注册资本，在原企业资产的基础上将其改制为公司。由于JRF宾馆的净资产为负数，如果不进行债务剥离，将无法改制为公司。但是，根据《民法通则》第91条“合同一方将合同的权利、 义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”之规定，债务的转移必须要取得债权人的同意才能生效。但在签订《购并协议》前，关于债务承接的安排并未取得众多债权人的同意，《购并协议》签订后，M市国资局亦未履行承诺协助购并方同债权人完成承接债务的工作，致使债务承接工作始终无法完成。同时，在购并方已支付购并款272万元，占总金额91%的情况下，M市国资局始终未将JRF宾馆国有资产产权移交购并方。

    其次，改制方案没有充分考虑JRF宾馆所处地理位置的特殊性。JRF宾馆位于B国家级风景名胜区规划范围之内，1996年B风景区又被联合国教科文组织世界遗产委员会评定为世界文化和自然双遗产，JRF宾馆处于世界遗产核心区范围。购并后，国家相继颁布的关于风景名胜区规划建设管理的重大政策，成为购并双方进一步履行《购并协议》的政策障碍，这也是导致JRF宾馆改制未能完成的重要原因。国务院办公厅于2000年3月13日发布的《关于加强和改进城乡规划工作的通知》[国办发（2000）25号]第2条规定：在风景名胜区内不准规划建设宾馆、不得以任何名义和方式出让或者变相出让风景名胜资源及景区土地，国家重点风景名胜区内的重大建设项目规划和近期建设详细规划，由省级主管部门审查，报建设部批准后方可实施。国务院于2002年5月15日发布的《关于加强城乡规划监督管理的通知》[国发（2002）13号]再次强调了上述政策。建设部等9部委于2002年8月2日发布的《关于贯彻落实<国务院关于加强城乡规划监督管理的通知>的通知》[建规（2002）204号]第5条规定：风景名胜区规划中要划定核心保护区（包括生态保护区、自然景观保护区和史迹保护区）保护范围，核心保护区内严格禁止与资源保护无关的各种工程建设。同时，2002年1月18日S省人大常委会颁布的《S省世界遗产保护条例》也规定禁止在世界遗产核心区范围内建设宾馆等商业设施，已经建设的应当限期拆除。

    同时，改制方案没有对职工身份转换、社保衔接以及安置问题作出妥善安排，这也违反了国家的国有企业改制政策。

    由于改制的前期工作不能完成，改制方案无法继续实施。鉴于此，1998年9月，购并方ZB公司、HJ公司出资4000万元在M市工商局注册成立了ZBJRF宾馆有限公司（2001年5月10日，更名为JRF宾馆有限公司），接管了JRF宾馆并对其实施经营管理。造成JRF宾馆和JRF公司两个主体同时并存的状况，JRF宾馆因改制未完成亦不可能进行注销登记，而是继续以JRF公司的名义存续。这从会计师事务所出具的审计报告亦可得到证实，审计报告指出“ZB投资管理有限公司、HJ租赁有限责任公司购并接收M市JRF宾馆时，其未与M市JRF宾馆办理资产、账簿移交手续，相关资产的权属也未办理转移过户手续，M市JRF宾馆也未办理注销手续；ZBJRF宾馆有限公司成立后，其未建立新的会计账，而是沿用购并前M市JRF宾馆的旧账，并且在账簿中未注销M市JRF宾馆的所有者权益。ZBJRF宾馆有限公司在购并接收M市JRF宾馆后发生的相关经济业务所形成的资产、负债、所有者权益也在原旧账簿中进行记录”。根据1996年8月20日财政部《企业兼并有关财务处理问题的暂行规定》第9条“被兼并企业的产权转让成交后，被兼并企业应编制成交日的财务报告，报其主管财政机关备案。兼并方企业接收被兼并企业的各项资产和债权债务后，应及时组织入账，并编制兼并成交日的财务报告，报送主管财政机关审批”的规定，兼并完成后，兼并企业和被兼并企业双方都必须进行相应的财务处理，并将处理情况报送主管财政部门。

从审计报告指出的JRF公司接收JRF宾馆后的财务处理方式，也证明了由于没有完成债务剥离、国有资产移交，致使转制实际根本没有完成的事实。JRF宾馆2001年度事业单位法人年检报告书中，作为上级主管部门的M市建设局亦明确签注意见“转制手续尚未完成，相关手续正在办理”，可见，上级主管部门对JRF宾馆改制未完成这一事实也是明确认可的。

    应指出的是，JRF公司是由ZB公司、HJ公司以现金4000万元作为出资注册成立的，并不是以JRF宾馆的国有资产作为出资，在宾馆国有资产基础上改制成立的。JRF公司除名称中包含“JRF”字样外，其实质上并未和JRF宾馆形成承继关系，而是各自独立存在的企业法人。可以确定，JRF公司并不是《购并协议》中约定的应由JRF宾馆改制成立的“ZBJRF宾馆有限责任公司”。事实上，1998年9月以后，JRF公司与JRF宾馆实际上形成了一种类似企业托管性质的关系。

(二)、JRF宾馆有限公司接管M市JRF宾馆进行经营管理期间，各主要债权人的起诉和法院裁判的结果也证明了JRF宾馆改制并未完成且债务承接没有得到大多数债权人认可的事实。

    1998年9月，JRF公司成立后接管了JRF宾馆并实施经营管理。因承接债务的工作未得到大多数债权人的认可，各主要债权人纷纷向法院提起诉讼，大致的情况是：

（1）1998年12月，M市商业银行在M市中院起诉JRF宾馆，经法院调解，双方达成调解协议。

（2）1999年，中国银行M分行在P中院起诉ZB公司、HJ公司，P中院判决ZB公司、HJ公司偿还JRF宾馆的借款，并由JRF公司在已办理抵押登记的财产范围内承担清偿责任。

（3）1999年4月，S信托投资公司M办事处在M市中区法院起诉JRF公司，经法院调解，双方达成调解协议。

（4）2001年，M市中区农村信用联社在M市中区法院起诉JRF公司，经法院调解，双方达成调解协议。

（5）2001年，中国建行银行M支行在M市中区法院起诉JRF公司，获法院胜诉判决。

（6）2002年，市财政局在M市中院起诉JRF宾馆，获法院胜诉判决。

    从上述主要债权人起诉情况可以看出，由于购并后JRF公司、JRF宾馆两个主体同时并存，各债权人选择了不同的对象起诉，可以归纳为三类：一是将ZB公司、HJ公司作为主债务人起诉，同时以JRF宾馆仍然具有法人资格且仍然是抵押财产所有人为由，将JRF宾馆作为抵押债务人起诉，不起诉JRF公司；二是以JRF宾馆仍然具有法人资格为由，只起诉JRF宾馆，既不起诉ZB公司、HJ公司，也不起诉JRF公司；三是认定JRF公司与JRF宾馆系企业承继关系而只起诉JRF公司，不起诉JRF宾馆。JRF宾馆原债权人的不同诉求，在各自起诉的案件中分别得到M、P等地人民法院生效民事判决、裁定和民事调解书的支持确认，这些相互冲突的民事裁判至今仍然有效，造成十分混乱的局面，也证明了JRF宾馆改制并未完成且债务承接没有得到大多数债权人认可的事实。

    JRF宾馆是国有企业，其全部资产均属国有资产。《购并协议》签订后，按照协议约定JRF宾馆的经营性资产由ZB公司、HJ公司出资购并，即该部分国有资产在购并后应当变更为非国有资产，并应当按照国务院《企业国有资产产权登记管理办法》第 9条规定，进行国有资产产权注销登记。但事实上，由于前述改制方案存在的诸多问题，导致改制未能完成。《购并协议》签订后，M市国资委实际并未将JRF宾馆的国有资产产权移交购并方，JRF宾馆国有资产产权也未进行变更、注销登记。也就是说，事实上购并方从未获得JRF宾馆的国有资产，JRF宾馆亦未办理注销手续，存续至今，其事业单位法人证书亦每年参加年检。JRF公司与JRF宾馆属不同所有制性质的企业，JRF宾馆是全民所有制企业，JRF公司是民营企业，不知裁定书“混同”之说，依据何在？

    汇韬律师认为，JRF宾馆资产的性质和产权归属是本案的基本事实问题，法院不能回避，必须予以明确。该部分资产不可能同时属于JRF宾馆和JRF公司，不可能既是国有资产又是非国有资产，请求上一级人民法院查清JRF宾馆资产的性质和产权归属，并作出正确认定。

    2004年10月9日，M市国资办向JRF公司股东ZB公司、DC投资公司发出《关于解除的通知》，以购并方违约为由通知购并方正式解除《购并协议》。根据《合同法》第96条“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，在M市财政局申请追加JRF公司进入破产程序之前，《购并协议》已经被解除并产生合同解除的法律后果，亦即购并方应将经营管理的JRF宾馆国有资产退还M市国资委，同时也不再负有承接JRF宾馆债务的义务。在《购并协议》已被解除的情况下，JRF公司既从未拥有JRF宾馆的资产产权，现又丧失了经营管理权，怎么还要承担JRF宾馆的债务呢？M市中级人民院应当根据《购并协议》已被解除的事实驳回M市财政局追加JRF公司进入破产程序的申请。购并方ZB公司、DC投资公司与M市国资委的《购并协议》合同纠纷属于与企业改制相关的企业兼并合同纠纷，人民法院应当另案处理，不应纳入破产程序解决。

    但是，M市中级人民院却无视此重要的法律事实，未对《购并协议》解除的法律后果、对本案的影响进行分析、判定，仍然毫无根据地认定JRF公司与JRF宾馆资产“混同”，这在事实上和法律上都是不能成立的。

    M市财政局与JRF宾馆的债权债务纠纷已为M市中级人民法院已发生法律效力的（2002）M民初字第2号民事判决书所确认，该判决书确认的债务主体是JRF宾馆而非JRF公司。

    汇韬律师认为，M市财政局在明知JRF宾馆已经于1998年开始改制的情况下，但直至2002年仍然选择起诉JRF宾馆，其行为表明作为债权人并不认可JRF宾馆的债务已经转移给JRF公司，也不认可JRF公司与JRF宾馆存在承继关系。因此，M市财政局只能依据该判决书申请JRF宾馆破产，而无理由申请JRF公司破产。M市中级人民法院在没有撤销本院上述生效判决的情况下，在本案中对同一问题作出截然相反的认定和处理，严重违反了法定程序。

1、《企业破产法（试行）》第2条明确规定“本法适用于全民所有制企业”，但是JRF公司是非国有企业，因此M市中级人民法院将只适用于国有企业破产的《企业破产法（试行）》作为宣告JRF公司破产的依据，明显属适用法律错误。

2、现行法律、法规及司法解释并无在破产案件的审理中，追加其他企业进入破产程序的规定。M市中级人民法院在同一个破产案件中追加JRF公司进入JRF宾馆破产程序，并将两个法人主体一并宣告破产没有法律依据。

    综上，M市中级人民法院（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书在事实认定上存在错误，对必须审理查明的基本事实却故意回避不作认定，宣告JRF公司破产没有事实和法律依据。上一级人民法院应当撤销错误的（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书。

    被申诉人M市财政局答辩称，原审破产裁定宣告JRF公司和JRF宾馆一并破产有事实和法律依据，应予维持。其主要理由是：

1、虽然《购并协议》约定的所有事项尚未履行完毕，但对JRF宾馆的购并已经完成，JRF公司由JRF宾馆改制而成是本案的基本事实；

2、从《购并协议》的内容看，其中有关JRF宾馆被购并后将改制为JRF公司这一约定本身，就直接证明JRF公司正是由JRF宾馆改制而成立的；

3、从《购并协议》的履行情况看，JRF宾馆在改制后与JRF公司两个主体并存，二者资产和债权债务已经混同且无法分开，只有一并宣告破产才能解决改制的善后问题。造成这种状况的原因，在于购并方ZB公司和HJ公司因未完成对JRF宾馆原有债权债务的承接，就没有办理JRF宾馆的工商注销登记，而是另行于1998年8月出资4000万元设立了JRF公司，并在实际接手JRF宾馆全部资产后以接手的资产为载体对外开展经营活动，同时抽走对JRF公司的全部出资，从而在事实上导致JRF公司经营中的负债与JRF宾馆的原有负债均是以相同的原JRF宾馆的资产作为载体。审计结论表明，上述状况持续到2004年，JRF公司与JRF宾馆的资产负债率为175％，已经严重资不抵债。

    S省高级人民法院受理申诉后，因案情重大、复杂、适用法律困难，经批准延长审理期限达3个月之久，远远超过了最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第38条规定的30日的审理期限。本案经审判委员会讨论，采纳了汇韬律师的申诉理由。2005年7月25日S省高级人民法院作出终审裁定[（2005）S民破字第1号]：一、撤销M市中级人民法院（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书；二、驳回M市财政局请求宣告JRF宾馆有限公司破产的申请。

    S省高级人民法院认为，本案属于债权人宣告债务人破产还债的案件。JRF公司提起的申诉，实质属于以债务人身份对M市财政局所主张债权提出的异议。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第9条的规定，本案再审首先应当审查JRF公司的异议是否成立，如果成立，应当告知M市财政局另行通过诉讼或者仲裁方式加以解决，并撤销原审破产裁定，驳回该局提出的宣告JRF公司一并破产的申请。从JRF公司异议的具体内容看，是针对该项债务的承担主体是否基于JRF宾馆改制后的企业承继关系而由JRF宾馆变更为JRF公司。因此，JRF公司异议的性质，属于与企业改制相关的民事纠纷。从本案《购并协议》有关“购并的运作程序按国家有关企业兼并的政策法规进行”这一约定和其他相关内容看，这一纠纷属于企业兼并合同纠纷。此外JRF宾馆还同时具有事业单位性质，因此本案审理除了适用《民法通则》和《合同法》，还应适用与企业兼并相关的法律、法规、规章、政策和最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等司法解释，以及国家关于事业单位体制改革的相关政策。

本案对企业兼并合同纠纷审查的重点，不在于《购并协议》未能全面履行的具体原因和购并双方当事人就此应承担的责任，而在于“企业兼并是否完成”这一问题，同时也应审查《购并协议》解除的法律后果。

    S省高级人民法院认为：《购并协议》虽已部分履行并且在协议双方当事人之间以及协议双方当事人与其他主体之间产生一定的后果，但兼并方ZB公司、HJ公司通过JRF公司对JRF宾馆的企业兼并终未完成，JRF宾馆与JRF公司之间尚未建立企业承继关系。在《购并协议》约定的企业兼并尚未完成的情况下，该协议即被M市国资办以行使合同解除权的方式单方予以解除，由此进一步对协议双方当事人产生停止继续实施兼并的法律效力，并同时产生善后处理责任。这种善后处理不仅包括《购并协议》双方当事人在相互之间划分在签订和履行协议中的责任及相应的损失承担问题，还应包括尚未被注销的JRF宾馆及其经营性资产的归属问题、该宾馆被兼并前的债务（包括JRF公司已经承接和未能承接的部分）和兼并实施期间新形成的债务处置问题，以及宾馆职工的安置问题。在上述善后问题未被依法处置前，M市财政局以JRF公司和JRF宾馆之间系企业承继关系为由，将不是其债务人的JRF公司与其债务JRF宾馆一并申请宣告破产还债，没有事实依据，也没有相应的程序和实体法律依据。

    综上所述，S省高级人民法院认为JRF公司的申诉理由成立，其申诉请求应予支持。ZB公司、HJ公司对JRF宾馆的企业购并尚未完成，JRF公司与JRF宾馆之间尚未建立企业承继关系。原审破产裁定认定JRF宾馆被兼并后已经改制成为JRF公司、二者是企业承继关系错误，并在没有程序法律依据的情况下将JRF公司追加为JRF宾馆破产一案的共同破产主体并一并宣告破产，对此应予纠正。依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第9条、第38条的规定，经审判委员会讨论，裁定撤销M市中级人民法院（2004）M民破（裁）字第2-1号民事裁定书并驳回M市财政局请求宣告JRF宾馆有限公司破产的申请。

    本案是国有企业改制纠纷的案例，虽然表面上看是破产案件，但实质是企业兼并合同纠纷。由于JRF宾馆的改制方案本身缺乏科学、严谨的设计，加之购并后国家颁布的关于风景名胜区管理和世界遗产保护的政策法规所形成的法律障碍，致使改制最终未能完成。但是，改制的结果在客观上造成了JRF公司与JRF宾馆两个主体同时并存，JRF公司以JRF宾馆承继者的名义接管JRF宾馆并对外承接债务和开展经营活动，JRF公司与JRF宾馆之间实际形成一种类似企业托管性质的关系。而同时，对于债权人选择不同对象分别提起的诉讼，受诉人民法院均予支持，所作的生效民事判决、裁定和民事调解书相互冲突，造成了十分混乱的局面。

    JRF宾馆歇业后，限于购并实施的实际状况，企业改制实际上根本已经不可能再继续进行。在购并双方对JRF宾馆改制的善后处理事宜协商无果的情况下，M市国资办作为JRF宾馆的出售方，致函购并方ZB公司和DC投资公司，以购并方违约为由单方面解除了《购并协议》。至此，JRF宾馆的改制正式终止实施，并产生合同解除的法律后果。购并双方应当对合同解除后的责任及损失承担问题、JRF宾馆的资产及债务问题、以及职工安置等法律问题通过协商或者民事诉讼途径予以妥善解决。在这些因合同解除所产生的法律问题没有得到妥善解决以前，M市中级人民法院不应当继续审理JRF宾馆破产一案，更不应当追加JRF公司进入破产程序，不应试图在破产程序中解决本应当通过民事诉讼程序解决的企业兼并合同纠纷。

    本案申诉人JRF公司不服原审破产裁定，向上一级人民法院提出申诉，其实质是以债务人身份对M市财政局所主张债权提出的异议，是针对该项债务的承担主体是否基于JRF宾馆改制后的企业承继关系而由JRF宾馆变更为该公司，其异议的性质属于与企业改制相关的民事纠纷。因此本案首先要解决的核心问题是企业兼并合同纠纷，而不是JRF宾馆或者JRF公司是否已达到破产界限的问题。但是根据《破产法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，购并双方的企业兼并合同纠纷问题，不属于人民法院破产案件审理的范围，应由购并双方另行通过协商或者民事诉讼途径加以解决。

    汇韬律师在对JRF宾馆的改制方案，改制的过程、改制结果进行全面分析的基础上，提出：JRF宾馆改制尚未完成，JRF公司与JRF宾馆并未形成企业承继关系，不应承担JRF宾馆的债务；企业兼并合同纠纷不属于人民法院破产案件的审理范围；原审裁定认定事实错误，追加JRF公司进入破产程序没有法律依据的代理观点。S省高级人民法院最终采纳了汇韬律师的意见，撤销原审破产宣告裁定，并驳回了M市财政局对JRF公司的破产申请。

    我们将对我国国有企业改制的实践，本案所涉及的与企业兼并相关的法律问题，以及不服人民法院破产宣告裁定的救济，结合本案作概要的评析：

一、我国国有企业改制历程的简要回顾

    国有企业改制，是指把国有企业从计划经济体制下的政府部门的附属物改制为独立自主的市场竞争主体和经营主体；从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体；从“小社会”、“大而全”、“小而全”的封闭性组织改制为高度专业化、开放性的法人；从国家作为单一投资主体和经营主体的企业改制为投资主体多元化、经营管理民主化、合理化以及风险分散化的公司；从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权利与责任共存、权利与义务均衡的法人。

    我国国有企业改制，始于上世纪70年代末，可以分为五个阶段。第一阶段是80年代初以“放权让利”为中心，扩大企业自主权的阶段，主要的政策依据是国务院1979年发布的《关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》，基本思路是改革高度集中的计划经济管理体制，通过扩大国有企业的经营管理自主权来增强企业的活力。第二阶段是从1984年到1986年以实行承包经营责任制为方向的多种经营方式的阶段，1984年10月党的十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》，把国营企业改革的试点扩大到整个国有经济领域，所有权与经营权分离成为重要的理论创新。第三阶段是从1987年到1993年以转换企业经营机制为内容的阶段，随着《民法通则》、《全民所有制工业企业法》和国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等一系列法律、法规的颁布，国有企业作为法人的权利能力和行为能力得到进一步加强，政府对企业的行政干预受到制约，但国有企业的产权问题仍然没有得到解决。第四个阶段是从1993年到90年代末以建立现代企业制度为国有企业改制方向的阶段。党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出国有企业改革的方向是将国有企业建成适应社会主义市场经济体制的现代型企业。党的十五届四中全会又专门作出《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》。2002年底党的十六大再次明确提出，在今后一个时期要继续按照现代企业制度的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改造，完善法人治理结构；推进垄断行业的改革，积极引入竞争机制；进一步放开搞活国有中小企业。在1993年《公司法》颁布后，把国有企业改造成现代公司正式成为国有企业改制的方向，国有企业产权问题的改革成为国企改革的重点。第五个阶段是从本世纪初全面启动的企业产权体制改革阶段。其特点是不再仅限于国有企业，所有产权结构不明晰、权责不分、分配体制滞后的企业均将实施改制，改制的方向就是明确企业的所有权主体并与分配挂钩。改制的方法也较为多样化，比如管理层收购（MBO）、职工收购(ESOP)，以及国有企业部分所有权向外商转让的“深发展模式”、“TCL模式”等。这一阶段企业改制完成后，我国企业制度的全面改革将告一段落，现代企业制度将全面建立。

    本案JRF宾馆的改制，处于上述国有企业改制的第四个阶段，是在党的十五大提出国有企业要实行“抓大放小”，国有经济要贯彻“有进有退”、“有所为有所不为”的方针，对国有小型企业的改革要采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等多种有效形式进一步放开搞活的时代背景下的产物。但是，当时一些地方违背党的十五大精神，没有全面理解、正确贯彻党的十五大关于国有小型企业改革的方针，把出售国有小型企业作为改革的主要形式甚至是唯一形式，采取“一卖了之”的作法，出现了一些不规范的行为，导致国有资产流失、银行债务和拖欠税款悬空、职工合法权益受到损害。分析JRF宾馆的改制的整个过程，我们不难看出，当地政府没有对改制方案的科学性、可行性进行充分地研究，在改制方案没有取得大多数债权人认可的情况下贸然实施改制，表现出了“一卖了之”的错误倾向，最终导致改制的失败。

二、关于企业兼并的相关法律问题

    企业兼并的方法在我国建立现代企业制度的过程中被广泛运用，是国有企业改制的重要途径。但由于我国产权交易市场尚不成熟，企业兼并立法条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，更加上实务操作中的违规与随意，在法律上产生了许多问题，也引发了许多诉讼。

1、关于企业兼并概念的分析

    兼并是经济学中的用语，是指一个企业吞并或者控制其他企业的行为。企业兼并作为一种经济现象在发达市场经济国家由来已久，并形成了一整套与其经济制度、经济体制相适应的兼并机制，积累了丰富的兼并经验。狭义的兼并是指在市场机制作用下，企业通过产权交易获得其他企业的产权，使这些企业的法人资格丧失，并获得他们控制权的经济行为。广义的兼并是指在市场机制作用下，企业通过产权交易获得其他企业的产权，并企图获得其控制权的经济行为。

    在我国的规范性法律文件中第一次出现“兼并”一词是在１９８９年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中，该《办法》将兼并定义为：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属该办法规定的兼并。1991年11月16日国务院发布的《国有资产评估管理办法》也对兼并的含义作出了规定，“兼并”是指“一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接收其他企业的产权，是被兼并企业丧失法人资格或者改变法人实体”。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》再次对“兼并”的内涵作出了规定，“兼并是指一个企业通过购买等有偿形式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”，这一个概念实质上也包含了兼并的广义和狭义的两重含义。

2、实践中常见的几类兼并形式评析

    九十年代以来，随着企业产权制度改革的深入推进和《公司法》的颁布、实施，“兼并”出现了多种形式，虽然其中一些形式已经与《关于企业兼并的暂行办法》规定的吸收股份式、购买资产式、承担债务式、控股式四种形式不完全相符，但是总体上仍未超出这些形式，而且《关于企业兼并的暂行办法》中所规定的四种兼并方式，实际上仅是给出了兼并的四种操作方法，而不是其法律定义。

（１）吸收股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方的一个股东。其本质特征是以股票换资产，在法律上表现为被兼并企业的净资产全部转换为存续企业的股份，前者随股份转换而终止，前者的债务亦由后者承担。吸收股份式兼并符合合并的各种法律特征，是典型的合并，合并各方的债务应由合并后的企业承担。

（２）购买净资产式兼并，即兼并方出资购买被兼并方企业的净资产，本质特征是以现金换净资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业的投资者（股东或开办单位）为合同当事人、以被兼并企业的全部净资产为标的的买卖合同，也被称为企业产权转让合同。　　

（３）承担债务式兼并，即在被兼并企业的资产与负债等价的情况下，兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产。这种兼并可以视为一种特殊的购买净资产式兼并，即兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。

（４）控股式兼并，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股地位，实现兼并。控股式兼并的本质特征是以现金换股权，被兼并企业的股东与兼并企业之间签订有股权转让合同。在大部分情况下，控股式兼并只是收购了被兼并企业的足以达到控制地位的股权，不影响被兼并企业法人资格的同一和延续。但是在兼并方收购被兼并方的全部股权的情况下，兼并的法律性质的认定与收购净资产式样兼并的处理方法相同。

（５）购买资产式兼并即兼并方以现金购买被兼并企业的财产，但不承担被兼并企业的债务，本质特征是以现金换资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业为合同主体，以被兼并企业的全部或主要资产为标的的买卖合同。这种形式的兼并不影响兼并双方的法人资格。

    上述企业兼并形式与我国《公司法》所规定的公司合并既存在交叉的部分也有不同之处。主要体现在：企业兼并过程中兼并企业并不丧失企业法人资格，这和公司的吸收合并相当，但企业兼并不包括公司新设合并的情形，因为在新设合并的情况下，参与合并的公司都丧失了企业法人资格。同样，公司合并作为公司结合的制度，参与合并的公司中至少一方要丧失企业法人资格，这也不包括控股式的企业兼并形式，因为在这种兼并形式之下，参与兼并的企业都可以保持企业法人地位。

    本案购并方对JRF宾馆的购并方式为：承接JRF宾馆的全部债务并另支付300万元购并款，以此取得JRF宾馆的全部经营性资产，属于《关于企业兼并的暂行办法》规定的承担债务式的企业兼并形式。

三、关于不服法院破产宣告裁定的救济

    破产宣告是人民法院依破产申请人的申请，经审理确认债务人严重亏损，不能清偿到期债务，以民事裁定书的形式宣告债务人破产并决定对债务人进行清算的司法活动。

    对于破产宣告，无论大陆法系国家，还是英美法系国家的破产法都不同程度地允许债权人、债务人或者利害关系人提起上诉。德国破产法规定，对债权人为破产申请人的破产宣告裁定，债务人可以提起抗告。日本破产法规定，对于破产程序之审判，除本法有特别规定者外，利害关系人可为即时抗告。我国台湾地区破产法虽未对破产宣告是否允许上诉作出规定，但台湾学界认为，可准用民事诉讼法关于抗告的规定，对破产宣告裁定可以提起抗告。我国最高人民法院1991年11月17日发布的《关于贯彻执行〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第75条规定，破产宣告的裁定，不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审法院申请复议，复议期间不停止破产宣告裁定的执行。可见，最高人民法院原有司法解释没有赋予当事人上诉权，当事人的异议也只能向原审法院提出，原审法院对破产宣告裁定的审查一般还是以原合议庭为审查主体，认识上的先入为主不可避免，当事人的异议权很难得到切实的保障。

    破产宣告一经作出，债务人即为破产人，债务人的财产即为破产财产，从而在破产人及其债权人、债务人、其他利害关系人之间产生一系列的法律效力。因此，学界普遍认为，破产宣告的裁定不同于人民法院单纯就破产程序作出的判定，破产宣告的裁定直接产生变更利害关系人重要实体权利的效力，使债务人的民事主体地位发生变化、乃至消灭，特别是剥夺了债务人对其财产进行管理和处分的权利。为了充分保障利害关系人合法权利的行使，应当允许利害关系人对人民法院破产宣告裁定提出上诉。但是在上诉期间，不停止裁定的执行。

    在总结过去审理破产案件经验的基础上，并吸收理论界的倾向性观点，最高人民法院于2002年7月30日发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，其中第38条规定“破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定”，此规定赋予了当事人对破产宣告裁定的申诉权。但是，当事人对破产宣告裁定的申诉，不产生中止裁定的效力，破产程序并不因此中止。

1、关于申诉

    从各国民事诉讼法的规定看，因不服法院裁判提出的各种申请，均可纳入上诉的范围。而长久以来，在我国民事诉讼中上诉的概念一直限定在对于未生效裁判提出不服的申请。最高人民法院司法解释对当事人不服破产宣告裁定，设定了新的救济途径，但没有使用“上诉”的概念，是因为一方面避免与原有司法解释中“破产宣告裁定不准上诉”的规定相矛盾；另一方面，在《民事诉讼法》未作修改的情况下，如“允许上诉”，将难以和《民事诉讼法》中破产宣告裁定“不中止执行”的规定相协调。

2、对破产宣告裁定的申诉，应向上一级人民法院提出。

    赋予当事人对破产宣告裁定的申诉权，改变了以往当事人只能向原审人民法院提出异议的不足，进一步保障了当事人诉讼权利的实现，减少了人民法院破产宣告的任意性。破产程序中与破产财产相关的利害关系人很多，但申诉只能由债权人和债务人提出。破产企业的股东、投资人、开办单位等虽与破产企业利益密切相关，但也无权向上一级人民法院提出申诉。

3、对破产宣告裁定申诉的审查，上一级人民法院应在30日内作出终审裁定。

    当事人对破产宣告裁定提出申诉，上一级人民法院应当组成合议庭尽快审理，并在30日内作出是否维持或者撤销的终审裁定。上一级人民法院经审查，认为企业不能清偿到期债务，原审人民法院宣告企业破产并无不当，应当及时作出维持原审人民法院裁定的终审裁定，确保破产清算程序的顺利开展；如经审查后认为原审人民法院裁定有误，企业不符合破产宣告条件，或企业申请破产存在恶意逃债等情况的，上一级人民法院应当作出撤销原审人民法院破产宣告裁定的终审裁定。