李启军 梁光术  律师

 

    2003年11月，成都××房屋开发有限公司与成都市××建筑工程公司双方签订《建设工程施工合同》及其补充协议。根据协议约定，成都市××建筑工程公司承建成都××房屋开发有限公司开发的“××花园”项目，该工程为群体建筑，共十六栋，局部地下一层，地上五层，建筑面积约63031平方米。工期240天，开工日期为成都市××建筑工程公司提交《现场交接确认书》及成都××房屋开发有限公司分包给他人施工的±0.000以下土方工程经其验收合格之日。双方还对工程质量标准、验收方式、工程款的支付、违约责任等进行了约定。

    2005年10月，成都××房屋开发有限公司以成都市××建筑工程公司工期逾期240天以上，工程无法按时交付，购房业主无法按时入住为由，起诉至法院，请求：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、成都市××建筑工程公司3日内无条件撤离施工场地，并移交已完工程的全部资料；3、赔偿延误工期的违约金1562万元。该案经成都市中级人民法院指定，由成都市武侯区人民法院审理。

    同时，成都××房屋开发有限公司向武侯区人民法院提出了标的额为1562万元的诉讼保全申请和先予执行申请。武侯区人民法院依据申请冻结了成都市××建筑工程公司的银行存款1100余万元，并裁定先予执行，要求成都市××建筑工程公司立即撤离工程工地，移交已完工程资料。

    突如而来的诉讼、银行存款1100余万元被冻结的诉讼保全措施、限期撤离工地并移交工程和工程资料的先予执行裁定等，给成都市××建筑工程公司的生产、经营，特别是民工工资发放，造成前所未有的困难，而且面临近4000万元的未回收工程款及1300余万元索赔的巨大风险。在此严峻形势下，四川汇韬律师事务所接受成都市××建筑工程公司的委托，全程代理了本案。

    由于案情重大，情况复杂，接受成都市××建筑工程公司的委托后，我所指定事务所主任李启军律师、执行主任梁光术律师作为诉讼代理人，安排罗波、徐涛、徐路琨三位律师全程、全面参予工作，组成了力量强大的律师团，迅即介入本案。

    本案中，先予执行必将严重影响诉讼态势，并最终影响当事人实体权益。我所律师注重诉讼策略，经认真分析、研究，及时向受理法院提交了请求撤销先予执行裁定的书面异议，提出了撤销先予执行裁定的事实依据和理由：根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院裁定先予执行应当符合案件当事人之间事实清楚、权利义务关系明确的法定条件。同时，人民法院裁定先予执行，应当经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。本案中，涉及工期是否延误、是否拒付工程进度款、应当确认的工程量是否拒不确认、分包单位的违约行为应由谁承担、配电量不足的责任、设计变更、装饰方案的延期等等问题，而这些问题，均需要通过庭审调查，通过举证、质证和判决，甚至还可能通过二审程序才能做出认定，且争议标的额特别巨大，因此，本案根本不属于事实清楚、权利义务关系明确的案件，依法不能采取先予执行措施。同时，武侯区人民法院在未经开庭审理的情况下，就裁定先予执行，是对法律的公然违反，应当予以撤销。

    我所提交的书面异议具充分的事实和法律依据，武侯区人民法院经审查后遂撤销了先前作出的先予执行裁定，为下一步的工作赢得了宝贵时间。

   本案所涉工程实际施工期长，施工过程中形成了大量的施工资料，对资料的整理、分析是把握案件的关键。为此，律师团成员夜以继日，在最短的时间内对全部资料进行了整理和深入细致的分析，对案件事实进行了深入研究。我所律师经分析研究后认为：本案所涉工程的实际工期严重延误造成经济损失客观存在，但一系列证据表明，工期延误的真正原因在于成都××房屋开发有限公司严重的违约行为，由此给成都市××建筑工程公司造成了严重的经济损失，成都××房屋开发公司应承担违约责任。为此，成都市××建筑工程公司在举证期限内向法院提起反诉，要求成都××房屋开发有限公司赔偿停工、窝工损失，支付已完工程工程款等共计3500余万元。加上本诉标的额1500多万元，本案标的额增至5000多万元，因标的额过大，根据级别管辖的相关规定，本案被移送至四川省高级人民法院审理。本案因先予执行裁定的撤销和反诉的提起，成都市××建筑工程公司由被动变为主动。

    本案移送四川省高级人民法院审理后，成都××房屋开发有限公司变更了诉讼请求，本案诉讼标的额增加至6000万元。四川省高级人民法院于2006年1月13日将成都××房屋开发有限公司变更后的起诉状副本送达成都市××建筑工程公司，并指定举证期限至2006年2月20日止，同时确定了开庭时间为2006年2月21日。但是， 2006年1月20日，四川省高级人民法院却又以传票传唤成都市××建筑工程公司于2006年1月24日开庭。

    面对开庭传票，我所律师经认真分析、研究后认为，在答辩期和举证期届满前的2006年1月24日开庭的决定，是四川省高级人民法院迎合成都××房屋开发有限公司试图通过违反法定程序的开庭，达到规避先予执行裁定必须经过开庭审理后才能作出的规定的目的而刻意安排，该决定违反法律规定。为此，我所律师提出书面异议，要求四川省高级人民法院立即纠正违法行为，理由是：根据相关司法解释规定，按普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期届满并做好必要的准备工作后进行。成都市××建筑工程公司的答辩期在2006年1月28日才到期。四川省高级人民法院定于2006年1月24日开庭，无端剥夺了成都市××建筑工程公司在法定期限内享有的答辩权。同时，根据相关司法解释规定，当事人在举证期限内享有申请法院调查收集证据的权利、享有申请保全证据的权利、享有申请鉴定的权利、享有增加、变更诉讼请求的权利、享有向法院申请组织当事人在开庭前交换证据的权利等等一系列的权利，而这一系列诉讼权利的行使，均是在举证期限内，在开庭审理前行使的！四川省高级人民法院在举证期限未届满之前即开庭审理案件，无疑剥夺了成都市××建筑工程公司所享有的诸多权利。如果四川省高级人民法院在违法开庭后即作出先予执行的裁定，将会在诉讼程序上严重违法！

    在我所律师提出异议的当天，四川省高级人民法院撤销了2006年1月24日开庭的决定。

    经过先予执行异议、反诉、开庭异议提出，法院撤销先予执行裁定、开庭决定，案件移送四川省高级人民法院审理等诉讼行为的进行，我所制定的诉讼策略得到完全体现，发挥了作用，成都××房屋开发有限公司深知已无法通过诉讼保全、先予执行等手段达到拖欠工程款、收回已完工程、解除合同等目的，遂主动提出协商调解，满足了成都市××建筑工程公司提出的验收已完工程、支付部分工程款、对工程余款提供担保、解除合同等条件，2006年1月26日，双方达成调解协议，签收了调解书。

    至此本案终结，我所律师出色地完成了代理工作。

    本案诉讼初期，成都市××建筑工程公司处于十分被动的地位。在工期严重延误客观存在的情况下，成都××房屋开发有限公司提起诉讼，索赔违约金1500余万元、申请先予执行和诉讼保全、要求解除合同，而受理法院也对公司的银行巨额存款采取了冻结措施，并裁定先予执行须无条件撤离工地交出工程。此时，成都市××建筑工程公司已完工程的工程款尚有3000余万元未能收回，并面临民工工资支付压力和承担巨额违约金的风险，困难可想而知。而且，从本案诉讼进程不难看出，法院先予执行裁定的作出、答辩期未满即开庭的决定等，均有利于成都××房屋开发有限公司，成都市××建筑工程公司完全处于被动地位。

    本案以全面满足成都市××建筑工程公司要求的方式调解结案，在被动、不利条件下取得了非常好的结果，我们认为，这是和承办律师熟悉、精通法律，充分发挥专业优势广泛收集和深入分析证据，灵活采取诉讼策略、运用诉讼技巧，据法力争是密不可分的。