作者:  魏 东  博士

 

    律师作为依法取得律师资格，为社会提供法律服务的专业人员，法律必然赋予他一定的权利来保证他能够真正有效地维护当事人的合法权益。这里的律师权利，是指法律赋予律师在执行职务时所具有的依法实施一定行为的可能性，包括律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围，以及律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。律师权利的内容是否完备可以反映一国律师制度是否完善和民主法治的程度。

    在现代社会,律师辩护制度已成为一个法治国家诉讼民主与文明的发展标志,在我国,由于各种原因律师刑事辩护制度的发展经历了一个缓慢的而又艰难曲折的发展过程。随着改革开放的深入发展,民主与法制的不断完善,尤其是在新刑事诉讼法和律师法出台之后,为律师参与刑事辩护提供了更为宽松的执业环境,使我国的刑事辩护制度有了很大的改善和进步。在维护被告人的合法权益,促进司法公正方面发挥了不可替代的积极作用。但是,我国的律师权利保障制度仍存在许多不可忽视的问题。本文主要从律师参与刑事诉讼权利保障方面进行探讨。

    从现代意义上讲，“律师”这个称谓是一个地道的泊来品。中国古代没有现代意义上的律师，更不要说是律师制度了。在中国古代，与律师职业相近的称谓是“讼师”，即协助办理诉讼事务的人，但由于人们普遍的厌诉情结而将其贬称为“讼棍”，被视为“嚼舌根”、“扰乱公堂之人”。在当时，律师所发挥的保护被告人免受司法暴力、维护其正当权利等作用受到恶意的曲解，律师也因为被告人的犯罪行为辩护而名誉受到贬损，甚至人身安全受到威胁。

    1997年对于长期受到歧视和误解的中国律师来说是一个非常特别的年份，与律师职业相关的两部法律相继通过，《中华人民共和国律师法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的同时实施，无论其立法旨趣是侧重于保护还是规范，就其宏观意义上说都是值得庆祝的。更让人兴奋的是，《刑事诉讼法》的颁布进一步明确了律师的权利和义务，也明确规定了律师的权利受法律保护。先撇开一些值得商酌的法律规定，总的来说，《刑事诉讼法》的颁布的确是一个中国法律史的进步。[1]

    （一）新《刑事诉讼法》对辩护律师诉讼权利拓展

    《刑事诉讼法》规定的十项律师权利：独立辩护权；阅卷权（第36条）；会见通信权（第36条）；调查取证权（第37条）；获得通知权（第150条）；司法文书获取权；提出证据权（第157、159条）；质询权（第155、156条）；辩论权（第160条）；控告权；拒绝权与其他权利。

    根据新《刑事诉讼法》规定，律师参加诉讼的时间提前到侦查阶段。我国刑事诉讼法原规定，人民法院至迟在开庭七日前，告知被告人可以委托辩护人，也就是说，在审判阶段才允许被告人聘请辩护人参加刑事诉讼。这种规定存在两点缺陷：一是辩护人参加刑事诉讼的时间过迟，难以有效地进行辩护，影响了被告人辩护权的充分行使；二是显失公平，不论是公诉案件还是自诉案件，控告方介入诉讼的时间远远早于辩护人。明显的时间差，显示了控辩双方诉讼地位的悬殊。为了更好地维护被告人的诉讼权利，九六年刑事诉讼法根据第三十三条和第九十六条的规定，大大提前了律师和其他辩护人参加诉讼的时间。

公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。不过，侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人只能是律师。笔者认为这样规定是合理的。从侦查工作的需要来看，如果提供法律帮助者的身份不加限制，很可能会干扰侦查工作的正常进行。就嫌疑人的权利保障而言，在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，嫌疑人面对的是国家专门机关的专门工作人员，只有熟悉法律的律师才能切实有效地提供实际帮助。
    公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护人几乎可以与公诉人同时介入诉讼活动。公诉案件原人民法院告知被告人有权委托辩护人的义务，改由人民检察院履行。
    自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。自诉案件中辩护人介入诉讼的规定，也较原有规定更为明确、具体。
    律师介入案件时间的提前，是控、辩平衡的需要。我国的辩护制度是建立在“对立统一”规律这一哲学基础之上的。嫌疑人、被告人一旦被传讯或被采取某种强制措施，实际上便处于被控告的地位。他有权获得辩护，也应有权请求和接受法律帮助。只有这样，犯罪嫌疑人、被告人才不致处于孤立无援的地位。侦查机关兼听律师意见，便于体现公正。介入案件时间的提前，为辩护人的各项活动提供了时间上的保障。有利于广泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑讯逼供及其它非法收集证据的现象发生，切实维护嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权益，增强我国刑事诉讼的民主性。修正后的刑事诉讼法提前律师介入案件时间的作法，符合了国际上诉讼民主化的大趋势。

    辩护人的诉讼权利是嫌疑人、被告人辩护权行使的重要保证。概括起来，修改后的刑讼法在以下几个方面扩大了辩护人的诉讼权利。第一，扩大了辩护人的范围，明确了辩护人的数量。第三十二条的规定，删去了刑事诉讼法原第二十六条第二项的“经人民法院许可的公民”的限制性规定，把辩护人的范围扩大到嫌疑人、被告人的“亲友”。同时明确了辩护人的人数为一至二人。第二，增加了辩护人在检察机关审查起诉期间的权利。根据第三十六条第一款的规定，辩护律师或者经检察院许可的其他辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。第三，增加了律师可以在侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押嫌疑人，向嫌疑人了解有关案情的规定。第四，明确了辩护人审判阶段的诉讼权利。刑事诉讼法原第二十九条只作了“辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信”的笼统规定。修改后的刑事诉讼法第三十六条第二款规定了辩护律师或经人民法院许可的其他辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。第五，赋予了辩护律师的取证权和申请人民检察院、人民法院取证的权利。第三十七条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时还规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

    （二）新《刑事诉讼法》对辩护律师诉讼权利的限制

    现行刑事诉讼法虽然在提高律师的作用与权利方面作了修改与增加,但在行使权利方面却作了种种限制,导致控辩权利失衡,难以实现抗辩式诉讼所要求的真正意义上的控辩平等。

    1 .关于律师的调查取证权的限制

    据《刑事诉讼法》第37条规定,对律师调查取证权作了三个方面的规定:一是调查取证的时间是从案件移送审查起诉之日起,侦查阶段律师没有调查取证权。根据《刑事诉讼法》第96条的规定,律师在侦查阶段不是辩护人,只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人,因此,辩护律师调查取证的阶段只有审查起诉阶段和法院审理阶段。二是律师向证人调查时要经证人同意。首先,律师在向有利害关系的证人调查时必须在征得证人同意后方可进行。其次,律师在向有利害关系的被害人及其一方证人调查时要受到双重限制,既要经人民检察院或人民法院的许可,又要经被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意。也就是说,无论辩护律师向有利害关系还是无利害关系的证人调查时,只要他们不同意,不需谈及任何理由,辩护律师均须无条件服从。特别是《律师法》第31条笼统地规定“律师承办法律事务”要经有关单位或个人同意,才可以向他们调查取证,更使得律师调查取证权的限制由刑事诉讼领域扩大到了律师参与的民事诉讼、行政诉讼以及非诉讼法律事务等诸多方面。三是律师的申请权。律师调查取证权的实现有赖于证人的同意,如果证人不同意,律师可以申请人民检察院、人民法院调查、收集证据,是否调查收集证据决定权在于检察院、法院,如果“两院”不同意代律师调查取证,那么法律赋予律师的这项权利就难以付诸实施。

    2.关于律师的阅卷权的限制

    《刑事诉讼法》赋予辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段的两次阅卷权,但对于辩护律师可供查阅的案卷材料却做了种种限制。首先,在审查起诉阶段对辩护律师的阅卷权并没有予以充分的规定。在这个阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。最高人民检察院发布的《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》对诉讼文书和鉴定材料作了进一步解释,即诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论文书。显然查阅上述诉讼文书和技术性鉴定材料远不能使辩护律师全面了解和掌握案情,也不可能使律师“根据事实和法律”提出充分的辩护意见。其次,辩护律师在法院审判阶段可以查阅本案所指控的犯罪事实材料。而这里所指的犯罪事实材料,依据《刑事诉讼法》第150条的规定,也仅限于检察机关向法院提起公诉时所提供的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片,对于其他不向人民法院移送的案件材料,律师则无从看到。这表明,在审查起诉阶段辩护律师看不到全部案件材料,到审判阶段辩护律师仍然无从看到,从而为控辩双方在刑事诉讼中地位不平等植下了隐患。

    3.关于律师侦查阶段会见犯罪嫌疑人权利的限制

    《刑事诉讼法》第96条第2款规定“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”根据本项规定涉及到三个方面的权利:一是律师的会见权。律师会见在押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件情况,通过犯罪嫌疑人的陈述了解案情和侦查机关有关侵害犯罪嫌疑人合法权利的情况等。二是侦查机关的批准会见权。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。这里关键问题是什么叫“涉及国家秘密的案件”,在司法实践中,侦查机关经常以侦查阶段有一定保密性而剥夺律师的这项权利。三是侦查机关的会见在场权。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。由于法律未进一步规定在场的目的和方式,所以司法界和律师界对此理解不一。侦查机关大都以派员在场,来监督律师行使会见权,面对侦查人员的临场监督,给犯罪嫌疑人造成很大的心理压力,即使有剥夺其合法权益的情况存在,也不敢向律师畅言,这使律师会见的法律规定在作用上大打折扣。

    4.关于律师人身权利的保障的限制

    立法上对律师执业安全方面没有体现应有的保护,《律师法》只在总则第3条中原则性地写了一笔,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”,但基本上无操作性可言。而《刑事诉讼法》对律师的义务和法律责任的规定相对于其权利而言要重要得多,而且许多条款是以前未曾有过的,这给律师工作带来了新的压力和难度。如据《刑事诉讼法》第38条规定,对“律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供”,规定的比较具体,较易遵循,但对于“律师不得威胁、引诱证人改变证言或作伪证”这一点过于原则,难以操作。律师迫使证人改变证言或作伪证与证人自行改变证言或作伪证的界限等等问题,法律规定无具体的标准。刑法与刑事诉讼法相配套,在第306条中规定辩护人妨碍证据犯罪,这在世界各国的立法中也是少见的,国外的律师执业都有一些豁免性的规定。而且我国将这一罪名的侦查、起诉权同其他普通刑事罪一样赋予检察机关。检察机关在刑事诉讼这场“竞技活动”中既是参赛一方,又是监督对方赛手是否违规并取消其参赛资格的裁判一方,辩护律师在这场对抗赛中显然处于极端弱势的不公平地位。
    二.中国律师权利保障不足的原因

    （一）   刑事诉讼文化价值观念层面的原因追寻

    中国没有诉讼“抗辩”的传统,近现代的法制演变也未能使律师的地位、权利获得实质性的提升和保障,而律师所遭受的不良社会评价比比皆是。其表现有三:一是中国古代讼师。儒家精神统摄的制定法向来不承认讼师的地位,“教唆词讼”可能遭受苔仗、徒刑、充军的严厉惩罚。戏剧、文献勾勒出的讼师形象更是无比的丑陋,最恶劣的当属清初方汝浩《禅真逸史》中给讼师管贤士的形象与能力定位:“世上若无此等人,官府衙门不设”。二是中国传统的主流观念。孔子曰:“巧言令色者,鲜矣仁”,意指能言善辩者,好人不多;“听讼,吾犹人也”,意指主持审判,我也能干,审判无须专人来干,何需讼师;“必也使无讼乎”,由“息讼”到“无讼”,才是最佳状态,巧言令色,争必无休,“讼棍”使坏也。三是中国影视作品。《大法官》是少有的现代司法戏剧精品。大法官杨铁如法坛失意(被调离法院副院长职位),政坛失意(任市委调研室主任干非所愿)后,最终辞去公职作了律师。做律师是法律精英最后的和无奈的选择,令人倍感凄凉。“感人肺腑”的《法官妈妈》之所以获得轰动效应,剧中奸诈无信、残酷无情的律师形象无疑起了决定性的反衬作用,令律师之辈咋舌而无奈。

    现代意义上的律师制度首先是作为一种政治制度而存在的。在西方国家中，律师是作为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响西方国家民主政治制度运作过程.。尽管西方律师制度的历史内涵在上一世纪也发生了重要变化，律师职业的商业化趋势正逐步淹没律师的政治特征，但不可否认的是，律师对政治构架和政治过程的实际影响已经渗入到西方社会理念以及西方国家的各个方面。

    作为一种社会职业，中国律师在整个社会生活、特别是社会政治生活中的定位问题并未真正解决。与其他社会阶层或社会职业相比，律师职业或许有其经济地位上的优势，但决不具有意识形态上的优势。无论作为律师的行业管理组织，还是作为律师个体，尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。在参与国家政治事务的过程中，律师并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。不仅如此，由于律师处于体制外的“边缘状态”，律师与体制内党政机构的对话通常都需要依托于司法行政管理机构，因而，相对体制内各“单位”的成员来说，律师在这方面的条件显得更为欠缺。更为普遍的是，政府行政机构及其成员排斥乃至歧视律师的现象还较为突出。在行政权力所及的范围中，尽管存在着对律师职能的广泛需求，但律师仍然很少有机会涉足。另一方面，在司法过程中，虽然诉讼程序法律对律师地位和律师的权利有明确的规定，但律师在司法过程中相对司法人员的劣势地位是不言而喻的；限制律师权利行使的情况司空见惯，以至于“为维护权利而斗争”已成为当今中国律师界的一句口号。

    同时，我国的法律工作者还缺少对法律文化统一体的认同。何谓法律文化统一体?法律文化统一体是一种理念,一种思想意识,它是指存在于所有法律工作者头脑中的,对法律文化职业等法律范畴的一种思想上的统一认同。这点可以从比较英美法系国家和中国的法律职业体制得出结论。在英国，法官、检察官和律师这三种法律工作者是紧密联系在一起的。法官、检察官一般是从优秀的律师中挑选出来的,大部分法官、检察官都有过律师的经历。因此,他们对律师的工作予以承认,在实践中尊重律师、重视律师的意见,他们把律师看作是法律这一工作领域内的伙伴,而不是故意找错误的对手。

    在我国,法官、检察官和律师分别按照不同的组织体系产生,实践中律师一般日后不可能成为法官、检察官。而且我国的法官、检察官均是终身制,不需担心干得不好会被撤职。因此,实践中部分司法人员对律师的工作不予认同,不重视律师的意见,甚至阻挠。这就根源于缺少对法律文化统一体的认同。

    我国深受以儒家思想为主导的传统文化影响，这种法律文化追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从，强调法的威慑作用。几千年历史所形成的反对争诉、追求和谐的观念根深蒂固，直接影响我国法制建设中人们的思想和行为。计划经济下社会———国家一体化的格局支配每个人生存，个性压抑、义务本位、权力至上的传统体制尚未彻底打破，仍然冲击和阻挠着以保护个人权利和利益为宗旨的律师辩护制度的发展。造成社会上不少人对律师维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不理解，仍用“替坏人说话”、“为坏人开脱”、“包庇罪犯”等旧观念看待律师。一旦律师提供了对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据和辩护意见，便会招来不少非议，甚至灾难。

    （二）刑事诉讼制度结构层面的原因追寻

    1.刑诉结构的权利义务配置的失衡

    两种基本诉讼价值构建两大诉讼结构模式。秩序和自由,作为法律的基本价值,有着尖锐的对立。秩序在社会生活中,具有静止的特性,要求人的行为必须循规蹈矩,按其固有方式和程序进行,它对自由是限制和压抑的。而自由在社会生活中总是最活跃的因子,总是不安于固有的方式和程序,总是企图摆脱秩序设立的各种禁锢,实现其无拘无束的本性。所以,自由总与秩序相对立。然而,作为法律价值的自由和秩序,在斗争的同时,又缺一不可的统一着。法律秩序的目的中包含着自由的价值,法律秩序不仅追求社会生活的有序性,而且追求有序内的自由,没有自由价值的法律秩序,是僵死的秩序,终究会被自由打乱。同样,自由离不开法律秩序的保障。当社会生活中各个不同行为主体,无度地使用自由权利,就会导致自由的无度膨涨,不同行为主体之间的自由就会相互干扰和阻碍,结果就会失去自由。为此,任何形式的自由都要求法律秩序为自己设定一定的范围和限度,从而保证其不受侵犯,保障自由的存在。秩序与自由是我们整个法律共同追求的价值。在不同的法律关系中,秩序和自由又表达出不同的价值观念。在刑事诉讼中，秩序和自由是怎样表达其价值观的？考析当今法治国家刑事诉讼的目的、宗旨或任务,秩序价值在刑事诉讼中表达有犯罪控制观;自由价值在刑事诉讼中表达为权利保障观。

    犯罪控制观认为,任何犯罪都是对社会公共安全的危害,是对社会现有秩序的破坏。要保障社会的安宁,维护社会的正常秩序,必须加大对危害社会的犯罪的惩处。为此,控制犯罪是刑事诉讼最基本的价值所在,没有这个价值的存在刑事诉讼的立法和司法就丧失其存在的基础。同时,有效的抑制犯罪,在相当的意义上就是对社会大多数成员自由权利的最好保护。

    权利保障观在肯定应当控制犯罪的前提下,高举起权利至上的旗帜,认为自由是人生而具有的不可剥夺的权利。人在各个方面的自由要求,在法律上表现为各种权利。法律的任务就是最大限度的扩张和保护人的自由权利。权利保障观不仅珍视用打击犯罪来保护社会大多数成员的自由权利,而且更关注刑事诉讼活动中被控告的少数人的自由权利的保护。因为国家刑罚权是一柄锐利异常的武器,国家行使刑罚权必须慎重,如稍有不慎就会伤及无辜。为此,刑事诉讼中必须有足够的司法资源来保障个人的权利。

正因为刑事诉讼中存在着两种不同的价值观,因而产生了当今世界两大基本的诉讼结构模式，即职权主义和当事人主义的诉讼结构。

    职权主义的诉讼结构模式,是以犯罪控制观为其价值基础的,盛行于法国、德国等大陆法系国家。其审判实行裁判中心主义,法官主导法庭并积极行使职权追究犯罪。国家公诉人处于次要地位,被告人处于被控制、被审讯、被追究的地位。在其刑事诉讼中具体表现为:在侦查阶段,国家垄断侦查权,辩护律师不能介入,强制措施缺乏监督。在起诉之时,全部移送案卷材料,法官在开庭之前,已经对控诉方提供的有关被告的犯罪事实,证据以及适用法律作了仔细研究;在庭审中,法官总揽一切,没有控辩双方之间的主询问与反询问之别,被告人不具有沉默权,辩护方的御防能力极为有限。

    不难看出,在控制犯罪观的理念支撑起的职权主义诉讼结构之中,追求的是一种“实体真实”,法官依职权竭力查清案件事实,弄清真相,打击犯罪。这种诉讼结构模式,对于保障公共安全,维护社会秩序,能够起到积极的作用,但这种追求“实体真实”是以法官的自由裁量为基础的,被认识的客体就不可避免地加上法官的主观意识。“人的认识要受到许多的限制,不但常常受到科学条件的限制,而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制”。所以,“实体的真实”并不能保证绝对的真实,当法官因种种原因产生错误的片面的认识的时候,就会导致枉法裁判,被告人的合法权利就难以保障。在司法实践中,这种诉讼结构模式就会导致法官重实体轻程序，重义务轻权利。这样，国家就可能会为查处犯罪,不惜牺牲犯罪嫌疑人其他方面的合法权益。

当事人主义的诉讼结构模式是权利保障观的产物。它在个人权利至上的英美法系国家和地区倍受推崇。在当事人诉讼结构模式中,法官不再积极主动地追究犯罪,而是平等地处在控辩双方之中,公正裁判。控诉、辩护、审判三方形成一个等腰三角形的诉讼结构。其诉讼特点具体地表现为:在庭审前,律师可以介入,为被告方提供辩护帮助,国家的侦查权受到限制,强制措施由法官批准而受到监督;在起诉时,实行起诉状一本主义;庭审之中,控辩双方的地位完全平等,法官在双方的“交叉询句”和辩论中听取意见,不介入帮助任何一方。整个审判程序的发动、推进完全取决于控辩双方权利的积极行使。整个审判体现是在保障人权的前提下,消极地追究犯罪。

    当事人主义的诉讼结构模式,不仅强调保障社会一般成员的权利,而且直接关注和保护被告人的权利,人权能够得到较好的保护,将诉讼民主推向了一个新天地。然而,当事人主义过份地强调被告人的诉讼权利,导致一些犯罪不能得到惩处,刑罚权效率极低,可能导致犯罪猖獗。一个犯罪猖獗的社会,不仅会使被害人的权利得不到保障,而且还会危害整个社会安全,使社会公众的自由权利受到威胁,这与当事人主义倡导的权利至上的价值观念相悖离。

    秩序价值和自由价值、犯罪控制与权利保障都具有相互依存、相互统一的一面。以此为据,建立一个矛盾较少的结合主义诉讼结构是完全可能的。当今的日本,就是一个典型的结合主义诉讼结构的国家,意大利也紧跟其后,对其刑事诉讼法作了重大修改,形成了具有结合主义特色的诉讼结构。他们在秩序价值与自由价值的共同支配下,将“实体真实”和“程序正当”作为双重标准,进行刑事诉讼的立法和司法。对于他们较成功探索,无疑对我们是一个很大的鼓舞。当然，他们设计的诉讼结构,仍有矛盾和冲突,还不能说结合主义已将职权主义和当事人主义的诉讼模式作了完美的结合,他们还需要长期的磨合,要达到理想的目的地,还有很长的路要走。

    控强辩弱的诉讼结构内在机制的不平衡，在我国当前司法体制弊端的影响下，妨碍了律师在刑事诉讼中的执业权利的行使。对抗性是控辩式诉讼结构的基本特征，它要求控辩双方诉讼地位平等、两相抗衡。我国改革后的刑事诉讼模式，虽然基本确立了控辩式的模式，吸收了当事人主义的合理内容，但仍未脱出职权主义的窠臼，形成了一种十分明显的控强辩弱的控辩式诉讼结构。这种诉讼结构内在机制实质上的不平衡性，加上受我国现行司法制度弊端的影响，形成了保障律师执业权利无法逾越的障碍。

    （1）检控方扮演控方与法律监督者的双重角色，检察官监督法官，容易导致审判不公进而使律师执业权利的效果大受影响。依照我国现行宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法的规定,人民检察院具有代表国家行使公诉权和进行法律监督的双重职能。这种双重职能不利于对抗式的审判方式。首先,法官在审判过程中被置于公诉人的法定职权的监督之下,被监督的法官很难做到居中公正裁判。一旦法院的判决达不到公诉方的目的,公诉人就可以利用法律监督权来达到目的,判决就可能会只体现公诉人的意志,难以实现公正。其次,被告方对于法官及公诉人的违法,或对其已生效的判决不服,向负有法律监督职能的公诉人申诉,很可能流于形式。因为向公诉人控告公诉人违法,不仅难以达到目的,而且还会引起公诉人极大的反感,甚至报复。从法理上讲,公诉人不会自己否定自己。第三,在公诉案件中人民检察院实施法律监督权,以判决畸重为由抗诉,提起二审程序或再审程序,实质上是公诉人站在被告一方,替被告申冤。这种情况,二审或再审的对抗制就不能形成。没有对抗的诉讼结构,不符合当事人主义的基本特征。

    （2）控辩双方力量悬殊，致使律师在刑事诉讼中收集证据的权利间接受到侵害。律师与国家机关相比，力量悬殊十分明显。追诉机关掌握各种先进的侦查技术和装备，依法可以采用讯问、搜查、扣押等各种强制措施，收集证据时间充足、条件充分。相反，律师的调查取证权则根本不受国家强制力的保障，而且收集证据的手段十分有限。并且由于受传统观念影响，追诉机关易得到支持，而为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师却常受到证人特别是受害人的排斥。另一方面，我国刑事诉讼法第38条规定律师违法收集证据要追究刑事责任，而对于侦查机关则无相应的责任条款。而且，律师如果事先未经法院或检察院许可向被害人及其提供的证人收集证据则会因程序违法而丧失证据的证明效力。

    （3）控辩双方地位悬殊。根据我国法律规定，由检察官监督律师的诉讼活动，律师在刑事诉讼中的违法行为由检控方追究，这样的规定容易导致职业报复，律师执业风险更大，比较容易被以伪证责任、包庇犯罪嫌疑人甚至妨碍公务等借口受到不当不实的追究。

    2.检察机关、公安机关对律师权利的侵害

    司法实践中存在一些阻碍律师工作的客观的和人为的障碍。例如，侦查机关（主要是公安机关）机构设置复杂，联系不便，严重影响了律师的工作效率和工作质量；另一方面，某些检察机关和侦查人员对律师的介入存有某种“戒心”，在实践中有意无意地排斥和限制律师工作，使律师在行使权利时存在三难，即：阅卷难、调查取证难、会见难。

    （1）对律师阅卷权的侵害（阅卷难）。我国律师在行使阅卷权的过程中受到了许多不适当限制，主要表现为以下几个方面：第一，阅卷方式受到限制。《刑事诉讼法》第36条第2款规定律师阅卷可以“查阅、摘抄、复制”，而有些地方主办案件的有关人员只允许律师阅读或摘抄，不允许复印。有些办案人员讲“复制”不等于复印，查一查《辞海》，复制即照原样制作。实际上复印是复制的主要方式，但无论律师怎样争辩就是不允许复印。在开庭前准备时间非常有限的情况下阅卷方式的这一限制使得律师不能充分、全面地了解案情，实际上在一定程度上削弱了律师的辩护权的行使。第二，将交复印费作为会见犯罪嫌疑人的先决条件。有些地方的办案机关虽然允许律师在阅卷时可以复印卷宗材料，但必须先交复印费，不管材料多少统一收取，费用多少不等，并且一般还不给正式收据。有的地方，律师如不交费不复印，检查人员则告知：“不复印也可以，但不允许会见犯罪嫌疑人。”将交复印费作为会见嫌疑人的先决条件，这实际上是对律师法定权利的侵犯。第三，律师阅卷时的场所无法得到保障。现在实践中最常见的是律师到检察机关或人民法院去阅卷，只能在办案人员的办公场所查阅卷宗材料，而没有专门的阅卷场所，这使得律师在行使阅卷权时要么时间不能得到充分的保障，要么不能专心阅读材料，这也在一定程度上妨碍了律师了解案件的全面事实。

    （2）对律师会见权的侵害（会见难）。会见在押的犯罪嫌疑人是律师的法定权利，侦查机关应及时安排律师会见。但在侦查机关看来，安排会见成为了其一项可以“玩弄”的重要权力，因此其在发挥权力效用时任意为律师会见设置了种种障碍：第一，审批权上的限制，刑事诉讼法96条规定，对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，可以在48小时内安排会见，共同犯罪案件，可以在5天内安排会见。而目前司法实践中侦查机关往往把法定的义务变为自定的权力，安排变成了批准，律师要行使会见权必须经有关机关的批准，否则不允许会见。而有些地方的公安机关又擅自扩大了“批准”的范围，要求当地律师凡办理刑事案件，会见嫌疑人的，无论在哪个阶段都要经过办案人员签字盖章后，方可会见，这种“每案必批”的做法显然与法律相悖。第二，会见时间、次数上的限制。有的看守场所明确规定，在检察机关未会见犯罪嫌疑人之前律师不得会见嫌疑人；律师会见嫌疑人时最多不得超过两次，每次最多不得超过30分钟。而控方审讯犯罪嫌疑人可以24小时、48小时，甚至更长时间的连续审讯而没有任何限制，这使得控辩双方法律地位的平等成为一纸空文。第三，会见人数的限制。有的看守场所规定，在律师会见嫌疑人时必须有两人才能会见。这一规定带来一系列的问题：犯罪嫌疑人只委托一名律师，另外一人从何而来？即使事务所指派另一律师随同，但问题同样存在：被指派的律师不是当事人聘请的律师，则违反刑事诉讼法96条的规定。该条明确规定只有聘请的律师才允许会见，未被聘请的律师会见又怎样解释？而且未被聘请的律师无权倾听案情，特别是涉及个人隐私的案件，如果倾听，是否构成侵权？第四，会见手续的限制。这一限制有些让人啼笑皆非，有的看守场所规定，律师会见犯罪嫌疑人要自备械具，以防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或其他意外的发生。试想，带着械具的会见，让律师和嫌疑人之间如何沟通，建立彼此信任的关系？另外，司法实践中，律师为了在侦查阶段会见在押嫌疑人，首先必须查找并联系到案件的侦办人员，由其在《会见申请》上批注是否在场的意见，然后由侦查机关内设的法制部门根据其意见出具《会见通知书》。最后，凭借《会见通知书》及其它相关手续才能得到一次会见的机会。显然，这种烦琐的程序机制，牵制了律师大量的工作精力，不利于律师开展工作。尤其在目前情况下，我国的公安司法机关管辖区域大，机构设置复杂，一般的刑事案件都由公安分局下辖的派出所直接侦办，客观上就更增加了律师会见工作的困难。第五，会见时谈话内容上的限制。根据刑事诉讼法96条的规定，在侦查阶段律师会见，可以向当事人了解案情，然后进行法律咨询，但在实践中许多地方普遍要求不得谈案情，一旦涉及案情就会被制止。

    另外，还受到派员在场的限制。刑事诉讼法96条第2款的规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦察机关 根据情况和需要可以派员在场。规定中的“可以”派员成了实践中的“当然”派员，案案派员。无论有无必要，侦察机关都派员在场。律师的谈话不仅要受到监督，还要受到制止。并且嫌疑人由于心理压力过大，往往不敢如实陈述案情和寻求法律保护。

    （3））对律师调查取证权的侵害（调查取证难）。律师的调查取证权是律师掌握案件事实，发挥辩护功能的基本要求，是律师实质上能否与控方处于平等诉讼地位的关键。但是这一权利也因缺乏有效的保障而难以得到实现。首先，由于刑事诉讼法、律师法对律师调查取证权的限制性规定，使得案件知情人是否同意作证带有很大的随意性，而且由于我国法治民主化程度不高，民众普遍存在多一事不如少一事的“看客”和“局外人”观念，对于不具有法律强制性的律师调查，总是动用“不同意权”将其拒之门外，使得律师调查工作处于无可奈何的困难境地。其次，调查当中即使证人同意作证，但是证人得不到相应的保护。我国刑事诉讼法和刑法对证人保护的规定空泛、概括，缺乏具体操作性且保护范围较窄。实践中，作为律师的证人极有可能受到对方当事人的打击报复或是侦查机关以伪证罪追究其刑事责任。再次，证据采信难。在实践中，法庭对于律师好不容易收集的证据重视不够，真正把律师取得的证据作为定案依据的并不多见。另外，律师取证的风险过大。在司法实践中，司法机关对于律师取得的证据要进行进一步的核实。由于诉讼角色的对立，律师收集的证据对于控方的司法机关的指控肯定是不利的。在司法机关向辩方证人进行核实证据时，总是有意或无意进行一些暗示，对证人造成精神压力，使证人改变证言，要么说什么都没看见，要么甚至说是律师让这样说的，这样一来，律师就成了故意为被告人开脱罪责，轻者训诫处罚重者追究刑事责任。近年来，许多律师就是因为此类问题而被指控伪证罪或妨害作证罪。

    3.起诉一本主义的弊端

    起诉一本主义又称为唯起诉书主义，指起诉时除起诉书外不得附带提出任何可能使法官对案件产生预断的文书材料或证物，在起诉书中也不得引用有关文书的内容。起诉一本主义是为了贯彻以审判为中心，维持当事人辩护主义的诉讼结构，保护了被告人的合法权益。应该说，确定起诉一本主义的初衷是为了割断原先审判程序和侦查程序之间的联系，不让法官对案件先入为主，不因主观情绪而损害被告人的利益。但是，起诉一本主义却不利于律师履行辩护职能，这样，从根本上被告人的诉讼地位得不到保障，因为在审查起诉阶段，辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，而并不能查阅全部案卷材料；在法院受理案件后，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。新刑事诉讼法名义上赋予辩护律师以调查取证权，由于调查取证需经被调查单位和被调查人的同意，而大多数单位和个人因各种原因并不愿意予以配合，尽管辩护律师还可申请检察院、法院收集调取证据，但无论哪种情况都使辩护律师的调查取证权名存实亡，这样反而加强了对控方的保护，结果事与愿违。实行起诉一本主义，法院只有起诉书以及证据目录、证人名单和主要证据的复印件，并没有全部案卷材料，因此辩护律师实际上不可能得到全部犯罪事实材料，相对于原刑事诉讼法，辩护律师的权利反而缩小了。

    4.保障律师权利的程序性规定的缺省

    程序性规定的缺省主要表现在以下几个方面：（1）没有规定告知义务。人民检察院应当在收到案件材料后的三日内告知犯罪嫌疑人,人民法院受理案件后的三日内告知被告人有权委托辩护人。但是对刑事侦查阶段侦查人员的告知义务则没有作出明确规定。由于缺乏制度上的制约，侦查机关基于其本位，几乎从不主动向犯罪嫌疑人告知过其享有聘请律师权利。在有的情况下，嫌疑人即使已经提出了聘请律师的要求，侦查机关也根本不予理会。这种情况不但严重制约了犯罪嫌疑人对于诉讼权利的行使，同时也限制了律师开展业务的渠道。(2)申请检察院、法院收集调取证据的请求被拒绝后的救济程序还处于空白状态；（3）没有明确赋予律师拒绝作证的权利；（4）没有明确律师有拒绝辩护的权利；（5）对于律师的刑事豁免虽有实质内容的规定，但是在程序法上无明确的提法。

    5.律师执业风险的增加

    律师在刑事诉讼过程中所存在的被司法机关依照《刑法》的有关规定追究刑事责任的风险，主要有以下三类：

第一类是玩忽职守罪。主要是在犯罪嫌疑人、被告人于律师会见时脱逃，律师被追究刑事责任。甚至有个别犯罪嫌疑人、被告人与看守人员串通趁机脱逃，陷害律师，致使律师无辜被捕。第二类是包庇罪。是指律师向司法机关作虚假证明，使犯罪分子逃避法律追究的行为；或者律师在参与刑事诉讼过程中，掌握到司法机关没有发觉到的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为，没有向司法机关举报，被司法机关以包庇罪予以追究。第三类是《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害证据罪。在律师刑事执业风险中占比例最大。据统计，律师执业中涉及“伪证罪”、“妨害证据罪”的案件占全部维权案件数量的80%。现在学界和实务界讨论最多，反响最强烈的是新《刑法》第306条的规定，该条规定：“在刑事诉讼中，护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据罪。”对于现行《刑法》增加律师伪证犯罪这一条，律师界受到强烈震动。第一，该条专门针对律师规定一种并不特别的犯罪，是在立法上对律师的一种歧视。该规定对律师妨害证据行为要处三年以下有期徒刑或拘留；情节严重的，要处三年以上七年以下有期徒刑。而对于法官、检察官，《刑法》则没有特别的规定。第二，该规定过于原则，缺乏可操作性。关于“帮助”、“引诱”的含义不清，如何区分律师迫使证人改变证言或作伪证与证人自行改变证言、作伪证的界限问题，证人“改变”证言，有真的改假的，有假的改真的，是真是假由谁来定等，法律无明确具体的规定。律师随时有可能被追究刑事责任。对律师来说无疑是“人为刀俎，我为鱼肉。”

    三.中国律师权利保障的完善

    （一）确立现代刑事法治理念

    历来我国的刑法及刑事诉讼法的主要目的就是要打击犯罪、保护社会。犯罪嫌疑人的危害社会的行为必须受到法律的规治，法律充分发挥保护社会的职能，使得我们在刑事司法中更加看重的是追究犯罪、惩罚犯罪而忽视保障犯罪嫌疑人的人权，在实践中往往限制乃至剥夺犯罪者的权利。因此，对为犯罪嫌疑人说话的律师的权利作出种种限制也就不足为奇了。在我国长期的政治与法制实践中，往往把人民作为整体来进行保护，成为一种价值目标，而把犯罪嫌疑人归结为具体的人和事，即犯罪者身上。于是便出现了忽视对具体的社会主体的权利保护，却重视对具体的犯罪打击的状态。在这种思潮和观念笼罩下，被追诉人的权利尚且得不到重视，当然也就根本谈不上律师权利得保障问题。因此，要解决律师权利受限的问题，首先必须从更新人们的思想观念入手，最根本的是要真正在全社会确立起现代刑事法治理念。（1）规范宪政主义的理念。规范宪政主义的理念所强调的是实质的、为实践所检验的宪政主义，其价值核心（标准）是基本人权（自由、安全、秩序、人道、公正）保障。根据现代宪法学最富有启发意义的“罗文斯坦的存在论式分类理论”，宪法可以分为规范宪法、名义宪法与语意宪法三类。罗文斯坦认为，一个国家、一个社会要产生出名副其实的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”；易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系，在这种情形之下，宪法的规范驾驭着政治过程，而权力的运作也能“适应和服从”宪法规范——这种情形下的宪法就是规范宪法。这种规范宪法不仅具有最高法的效力，而且实际上也具有实效性。[2]相反，如果宪法只是一种装饰品，而现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那它就只是名义宪法或者语意宪法，而绝不是规范宪法。（2）实质理性与形式理性并重的理念。现代刑事法治无疑是以实质理性与形式理性并重的理念为特征的，因为刑事法治必须以基本人权保障为宗旨（即“权利刑法观”），完成它保护社会（通过打击犯罪）和保障人权的双重任务，这样就有实质合理性的要求；但是由于它所使用的手段是最严厉剥夺公民权利的刑罚方法，从而使公民人权面临潜在的巨大威胁，因此，刑事法治有必要约束国家权力（其中以司法权为代表）的滥用，由此又产生了形式合理性的要求。有学者认为，刑法需要强调实质合理性，这就是坚持犯罪的社会危害性命题，对于没有社会危害性的行为不应在刑法中被规定为犯罪；但刑法更需要关注形式理性，这就是坚守罪刑法定原则。在我国，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱，而且社会危害性理论可能导致超越规范的解释，其潜藏着破坏罪刑法定原则的危险性。因此，在司法实践活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候，应当选择形式合理性而放弃实质合理性，如此才能坚守法的独立价值并通过法律实现社会正义。[3]（3）实体正义与程序正义并重的理念。从实体上考察，刑法具有保护社会（通过打击犯罪）和保障人权的双重任务，体现刑法的实体正义。但是，刑法这种实体正义的实现，却有赖于正义程序，没有正义程序就没有权利保障。刑事法治对于司法权的限制与对于人权的保障，都是通过刑法实体与刑事诉讼法程序的“双重保险”来实现的。因此，实体正义与程序正义并重的理念反对重实体、轻程序的陈旧观念和错误做法；同时，由于承认程序正义的独立价值，因此在法律程序上应当关注客观真实但是只能追求法律真实，并强调程序对于实体的优先地位。

    从现代刑事法治理念出发，打击犯罪与保障人权应当有机结合、相互兼顾。现代刑事诉讼也应当以惩罚犯罪和保障人权为基本价值目标，并且促进这两大价值目标的基本协调。但是，由于内在规定性的不同，以及作为实现目标的手段的刑事诉讼资源的有限性，惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标之间常常发生冲突。在这场冲突中，作为刑事追诉对象的犯罪嫌疑人或者刑事被告人总是处于更加容易受到国家公权非常侵害的劣势地位，因而需要法律给予特别关注和特别周全的保护。正是由于现代刑事法治所确立的人权保障观念、实质理性与形式理性并重的理念以及实体正义与程序正义并重的理念，必然能够推导出重视被追诉对象的人权保障和辩护律师的权利保障，树立全新的充分保障辩护人权利的现代法治观念，从而为在法律上和在司法实务层面上切实赋予律师正当的、与控诉权相平衡的诉讼权利奠定观念基础。

    （二）保障律师权利的立法建议[4]

    1、明确律师在侦查阶段的诉讼地位

    我国的《刑事诉讼法》中，关于律师在刑事侦查阶段开展工作的规定只有一条，即《刑事诉讼法》第96条。根据这条规定：律师可以在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告和申请取保候审。但是，在这一条规定中却没有对刑事侦查阶段律师赋予一个明确的诉讼地位。《刑事诉讼法》第82条第四项是关于“诉讼参与人”的规定，但是这一条中也没有明确规定侦查阶段的律师是否属于诉讼参与人以及属于那一种“诉讼参与人”。实践中，对于侦查阶段的律师，有的称之为“犯罪嫌疑人委托的律师”，有的称之为“犯罪嫌疑人的法律顾问”，而在律师执业活动中则通常直称其为“法律帮助人”。但是这些称谓本身都没有明确的法律依据。所以，在目前的立法框架之下，律师在刑事侦查阶段的诉讼主体地位实际上是不明确的。

    我们认为，我国的《刑事诉讼法》没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位是立法上存在的一个明显缺陷：这种现状使得律师在工作中处于诉讼主体地位不明的尴尬境地，容易在理论上和司法实践中导致混乱和不必要的争论，不利于此项制度在实践中的进一步发展和完善。因此，尽快在法律上对律师在侦查阶段的诉讼地位作出明确规定，是目前的当务之急。

    关于如何认识律师在刑事侦查阶段的诉讼地位，这是一个在理论上和实践中引起了较大争议的问题，目前还没有定论。我们认为，基于律师工作特点，律师在刑事侦查阶段既不同于辩护人，也不同于刑事代理人，而具有独特的诉讼主体地位：首先，刑事侦查阶段是刑事诉讼程序的一个重要阶段，律师在此介入诉讼，协助犯罪嫌疑人行使辩护权利，享有相应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，理应是有独立主体地位的诉讼参与人。其次，律师在刑事侦查阶段接受犯罪嫌疑人的委托参与到刑事程序中，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告等工作不同于一般情况下的法律服务或法律帮助，而带有很强的辩护色彩。这些工作的主旨在于：一是向犯罪嫌疑人提供准确的法律知识，帮助其依照事实和法律正确应诉，指导嫌疑人准备辩护理由，作好辩护的准备，从而强化被指控者的辩护能力。二是制约侦查机关滥用司法权力，保障嫌疑人合法的诉讼权利不受侵犯，在程序上保证案件处理的公正性。因此，律师在侦查阶段的工作实际上是协助嫌疑人行使辩护权利的一种体现，虽然它与辩护人独立进行的辩护工作尚有所区别，但却明显表现为一种辩护职能的履行。第三，侦查阶段的律师工作不同于严格意义上的辩护工作，而具有自身的一些特点：一是从工作内容看，律师在侦查阶段的工作与刑事辩护工作有明显区别。严格意义的辩护工作直接对抗和反驳指控，所针对的是实体问题。律师在侦查阶段的工作主要是准备性和程序性的，目的在于确保程序的公正性。由于在侦查阶段明确的指控主张尚未形成，律师在此阶段不必要也不可能提出明确的辩护意见，而主要是运用法律专业知识和执业经验提出预见性的意见。二是基于刑事侦查阶段的特点，律师在侦查阶段一般不允许对案情有实质性的介入和了解，因此，同辩护人所享有的诉讼权利相比，律师在侦查阶段所享有的诉讼权利有明显的限制。从法律规定来看，律师在侦查阶段主要享有两项权利，即：了解嫌疑人的涉嫌罪名和会见嫌疑人。而律师作为辩护人时所享有的核心的权利如查阅、摘抄、复制案件材料的权利以及调查取证的权利等，律师在侦查阶段都不能享有。综上所述，我们认为，律师在刑事侦查阶段的工作不完全同于严格意义的刑事辩护，而有其自身的特点，因此，立法上应当考虑赋予侦查阶段的律师一种新的、独立的诉讼地位。

    2、应该规定律师享有在场权

    侦查程序中的律师在场权是指在侦查机关在对犯罪嫌疑人进行讯问时以及进行一些其他侦查行为时,犯罪嫌疑人所聘请或接受指定的律师有在场的权利。我国刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人在被第一次讯问之后或采取了强制措施以后有聘请律师提供法律帮助的权利。律师在侦查阶段可以行使会见权、代为申诉、控告和申请取保候审权,但是刑事诉讼法却忽略了律师的在场权,这不能不说是一个很大的缺憾。现代各国基于国家权力的有限性及运行的正当性,基于公民之基本自由和权利不受任意侵夺的民主法治观念,均把保障人权与控制犯罪一道作为刑事程序的基本价值。侦查机关拥有被指控人难以比拟的人力、财力、物力和强制力,而犯罪嫌疑人不能不处于明显的劣势地位,因此,为了平衡国家、社会利益和个人利益,应设置特殊的法律机制,使被指控人的实质性劣势地位有所改善。律师在场权使犯罪嫌疑人孤立无援的境地得到某种程度上的缓解。从形式上看,拥有了与侦查官员基本平等的地位,从实质上看,对国家、社会利益与个人权利的均衡,合理分配,防止任意侵害犯罪嫌疑人的人权,起到了一定作用。当犯罪嫌疑人接受迅问或被采取强制措施后，直接的受控于侦查机关，为了贯彻辩护原则,增强侦查程序的透明度,维持控辩平衡,防止犯罪嫌疑人的权利遭受不当侵犯,有必要将律师在侦查阶段的在场权明确规定到我国的刑事诉讼法中，这也是符合世界各国通行做法的。尽管我国刑事诉讼法严禁刑讯逼供以及其他非法方法如威胁、欺骗、引诱等方法获取证据,然而,侦查实践中对于这一程序法定原则的背离现象,并非罕见。刑讯逼供几乎成为“顽症”。刑讯逼供侵犯了犯罪嫌疑人的人格尊严权、身体健康权,在极端的情况下,甚至危及或剥夺了犯罪嫌疑人的生命权,其危害之巨,有目共睹。在这种情况之下律师的在场权可以相对的制约侦查机关的行为，也是对侦查程序合法化的监督，调节控辩双方的诉讼地位，所以确立侦查程序中的律师在场权,应当说是我国刑事诉讼制度更加文明化、科学化和民主化的要求。

    3. 应该规定律师享有更充分的调查权

    首先，扩大律师调查权的范围。我国新刑事诉讼法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，第96条2款规定 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起诉阶段，第36条1 款规定“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三，审判阶段，第36条2 款规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。

    在我国刑事诉讼中，律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制，他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据，这就使庭前查阅证据具有更为重要的意义。因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内。我们认为辩护律师自人民法院受理案件之日起，应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利。第一，由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权，对阅卷范围的限制会导致律师无法充分行使他的辩护权，不利于控辩双方地位的平衡。第二，原刑事诉讼法允许律师查阅全部案卷，修改后的刑事诉讼法第36条2款对阅卷范围作限制性解释，这与我国修改刑事诉讼法的程序公正精神不符。修改精神之一是加强辩护职能，改善被告人在刑事诉讼中的地位。但是现行规定反而削弱了被告人的辩护权。第三，.从国际情况看，在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法官不允许庭前阅卷，但辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。比如日本，根据刑事诉讼法第29条规定所进行的正式的证据开示，依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求，检察官应在提起公诉后，对于准备请求交付庭审调查的证据，应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中，辩护律师是在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据，检察官和律师应到法院阅览、誊写。因此，扩大辩护律师查阅证据的范围，在我国刑事诉讼的制度和实践背景之下显得尤为必要。

    其次，保障律师的调查请求权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但辩护律师的调查取证权不具有强制性，要事先征得调查对象的同意或人民检察院、人民法院的许可，如果被调查对象不同意或未经许可，辩护律师就不能进行调查。否则，收集到的证据也是不合法的。虽然法律规定辩护律师也可以申请人民检察院收集、调取证据，但由于控辩双方的对立，人民检察院往往不予以调查。这一规定极为不现实，因为要求人民检察院为辩护律师收集有利于对方而不利于己方的证据在实践中是行不通的，甚至有时还出现人民检察院阻碍辩护律师取证的现象。同时，我国老百姓对辩护律师在观念上也存在偏见，如“为坏人说话”、“为罪犯开脱罪责”等等，再加上辩护律师对证人不能给予保护，所以，不予配合、不理睬辩护律师，辩护律师取证经常碰壁，也是情理之事。因此，辩护律师的调查取证权的实现只好依赖法院。所以，刑事诉讼法又赋予了辩护律师的调查证据请求权，即辩护律师申请人民法院以国家权力收集、保全有利于己方的证据的权利。这是辩护律师享有的不可剥夺的重要诉讼权利，人民法院依法应予以保障。

    4.应保障律师的会见权

    “在押的被指控人与律师的会见权是被指控人最基本的诉讼权利”[5]。律师会见权，是指刑事诉讼中辩护律师依法通过与未在押的和在押的犯罪嫌疑人和被告人见面并且交流沟通，从而了解案情、核对事实、澄清问题，交换辩护意见，并为其提供法律帮助和行使辩护权的一种诉讼权利。通过会见，律师可以从被指控人那里了解案件有关情况、了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并能为被指控人提供法律咨询，这是律师在诉讼过程中发挥其辩护职能的基础。它是刑事诉讼中辩护律师的一项法定辩护权利。

    依照我国刑事诉讼法及其相关规定，在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。律师的这种会见权实质上表现为是在侦查机关“眼皮底下”的会见，受到“犯罪追诉方的监控”。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当由侦查机关予以安排会见。根据有关规定，律师会见一般是在四十八小时内安排，而对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，则是在五日内安排会见。律师会见犯罪嫌疑人和被告人受到了诸多的限制，可见我国刑事诉讼法及相关司法解释规定的会见权是一种不完整和不独立的会见权。律师行使其法定会见权的时候制于侦查机关及相关审批部门的安排的权力。律师的这种会见权在某种意义上是侦查机关权力部门的“权利施舍”。即便如此，实际中尊重律师会见权，剥夺律师在合理期限内会见犯罪嫌疑人的权利，当安排而不安排，当在法定期间内安排而不安排，或者直接以涉及国家秘密、司法秘密而加以拒绝等情况时时发生，使得犯罪嫌疑人在第一时间内得不到律师的帮助，侦查机关刑讯逼供，暴力、诱骗、胁迫取证等现象履见不鲜。

    5.应完善律师调查权的抗辩保障措施。

辩护律师调查证据请求权存在被拒绝调查证据的情形，但是对于被拒绝后的救济程序立法上存在空白。法律未规定被拒绝的具体情形，辩护律师的申请容易被法官随意拒绝。申请一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济。所以我们认为必须强化、规范我国辩护律师调查证据请求权，大胆借鉴国外刑事诉讼立法的经验，完善我国辩护律师的调查权的救济措施。主要的措施包括：第一，借鉴国外的预审法官制度，由预审法官承担开庭前的各项准备工作。庭审法官不参与调查活动，不会产生预断，保持了法官的中立性。我国现行法律规定，庭前调查的法官就是庭审法官，法官通过庭前调查，了解案情，容易出现“先入为主”，使庭审流于形式。第二，扩大辩护律师申请调查证据的范围。辩护律师申请调查的范围除现行法律规定申请法院直接向证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据和通知证人出庭作证外，还应包括申请法院直接向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调取证据；调取人民检察院掌握的证明被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的证据；对被告人有利的证据进行保全等。第三，现行刑事诉讼法规定，法院认为辩护律师调查证据的申请有必要时，应当同意。但未明确是以书面还是口头方式同意。对认为没有必要时怎么处理，也不明确。笔者认为，法院认为有必要调查证据时，应以书面方式决定。决定一旦作出，即具有法律效力。法院认为没有必要调查证据时，应以书面决定方式驳回申请并说明理由。决定书应由预审法官签发，签发后三日内送达辩护律师和检察官。辩护律师对驳回申请不服的，可以在三日内申请复议一次，对复议申请，预审法官应在三日内作出书面决定。检察官对法院作出调查证据的决定，无权提出异议。

    6. 应特别保护律师的人身权利

    （1）关于律师的刑事辩护豁免权

    刑事刑事豁免权是指律师依法执行职务、为刑事案件的被告人进行辩护时，所发表的辩护言论字有不受法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论拘捕律师，判决律师有罪或以其他方式打击、迫害律师。

    现代诉讼民主制度基于保护人权的需要．确立了攻守平衡的控辩式审判架构，赋予被告人充分的辩护权，包括聘请律师为自己辩护。律师在刑事辩护中的职责是依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见。应当明确，刑事辩护豁免权并不是律师的特权，而是对律师执业风险的抵御，是律师履行辩护职责的需要。要使律师能够充分履行辩护职责，真正通过控辩双方的对抗实现不枉不纵，公正司法的目的，就必须赋予律师刑事辩护豁免权，以避免公、检、法机关因与律师对案件事实或适用法律上观点的对立或由此引起各种各样的利害冲突，而导致公、检、法机关运用司法权力对律师的诉讼权利人身权剥进行侵害的风险。如果不赋予辩护律师以刑事辩护豁免权，必导致律师为规避风险保护自身，而不敢大胆地发表自己的观点和意见，那么法官也就无法通过控辩双方的充分辩论来辨别是非，我们所追求的诉讼目的也就无法得到真正实现。1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》就对律师庭审言论豁免权作出了明确的规定。该文件第20条规定：“律师对于其书面或者口头辩护时发表的有关言论作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权。”世界上许多国家如英国、德国、法国、日本、卢森堡等都在立法上确立了律师刑事辩护豁免权，律师的辩护言论不受法律追究已成为绝大多数国家的共识。

    在我国，赋与律师刑事辩护豁免权更有其现实意义。由于我国长达几千年的封建文化背景，不承认被告人的诉讼主体地位，被告人本来就没有获得辩护的权利．为被告人进行辩护更难为人们所理解和容忍。这种观念在部分司法人员的头脑中也是根深蒂固。根据《刑事诉讼法》第35条的规定，辩护律师的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师为了保障被告人的合法权利，为了使刑罚更加人道，律师往往会在就犯罪人有罪或无罪，罪轻或罪重等事实上与控诉方据理以争，辩护律师不可避免地在刑事诉讼中总是千方百计地搜集出对被告人有利的证据，挖掘出对被告人有利的各种理由，而持有这种观念的司法人员却认为律师的辩护是在袒护被告，为被告开脱罪责，由于其手中握有司法权力，律师就会有陷于自身难保的境地的危险。恢复律师制度以来的最近几年，我国已有数百名律师因履行辩护职责而受到打击和惩处，轻则被驱逐出法庭，非法拘留，重则遭逮捕、判刑，尤其是刑法第306条对辩护人刑事责任的追究，严重挫伤了律师承办刑事案件的积极性。我国的刑事案件中有律师辩护的比率较低，这不仅严重影响了律师刑事辩护水平的提高和业务的开展，更不利于国家的民主法制建设，不利于维护公民的正当、合法权益．不利于被告人充分、有效地行使辩护权利。

    （2）关于律师的拒绝作证权

    拒绝作证权是指律师对执行职务而获知的当事人的秘密，有权拒绝作证。建立律师的拒绝作证权是保障律师制度健康发展的需要。众所周知，律师制度已经成为司法制度中极为重要的组成之一，它的健康发展有赖于律师与当事人之间真诚信赖关系的建立。只有这种信赖的存在才能使双方进行坦诚的交流,也只有它的存在才能使律师全面了解案情,并竭诚完成委托事项。从其种意义上说信赖关系是律师制度存在和健康发展的支柱。可以想象如果检察官和法官可以随意把律师置于证人席上,并要求就其职业秘密甚至有可能归罪于当事人的情报作证的话,当事人可能首先从失去对律师的信任开始,进而丧失对整个司法制度、国家制度的信赖。因此必然对律师介入持不信任,不合作的态度，这样律师制度就不具有存在意义了。诚然,主张特权必然会妨碍个案真实的实现,但我们在追究犯罪实现个案真实的同时,不得不进行更为更要的价值选择,即两利相较取其重,两害相较择其轻，在实现个案真实与保障律师制度之间应当选择后者，保障律师制度乃至整个司法制度的健康发展，实现司法公正。

    拒绝作证权也是保障律师执业活动的需要。《律师法》第33条规定律师应当保守国家秘密和商业秘密,却没有规定保守职业秘密的拒证权,这样就可能导致律师处于尴尬境地：作为公民，律师有义务揭露犯罪,但其职业特殊性又要求其保守职业秘密,特别是涉及可能归罪于当事人的秘密时更是如此；若坚守秘密虽会赢得当事人和社会的信任,却极可能轻则被律管部门吊销执照,重则被司法机关认定为包庇犯罪。尤其在刑辩事业飞速发展的今天,此种情况已越发引起关注。同时规定律师特权也是律师出色完成辩护的需要。如果建立此权，当事人本着信任就会坦诚的提供案件情况,这样律师才能在全面了解案情的基础上依据事实和法律作出适当的辩护：该无罪的应据理力争；该减免处罚的应据实辩护；即使罪行严重律师也可予以适当的请求性辩护,使得当事人感到律师的真诚可信,从而认罪伏法安心改造。

    因此，有必要在立法上尽快明确律师的拒绝作证特权。明确规定律师拒绝作证的范围，不仅在关涉当事人的个人隐私或商业秘密时有权拒绝作证，而且对于在执业当中所获知的刑事案件被告人未被发现的犯罪事实，亦或尚未被抓获或抓获后脱逃的犯罪嫌疑人的行踪，律师均无义务作证。因为揭露与证实犯罪是控诉机关的职责，律师显然不能以其特殊职业身份所获知的秘密为与其职责相对立的控诉方作证。当然，任何权利的行使都不是绝对的。为了国家和社会的重大利益，也必须对律师的拒绝作证权作出限制：对于律师在执业以外获知的秘密不享有拒绝作证权；所获知的秘密如果涉及国家安全或人民群众生命、财产安全等方面的重大价值则不享有拒绝作证权，以防重大损害后果的发生。

    （3）关于律师拒绝辩护权

    拒绝辩护权是指律师在特定情况下，有拒绝为委托人继续辩护的权利。《律师法》规定，当委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或代理。律师在接受当事人的委托后，必须尽职尽责工作，维护委托人的合法权益，无正当理由不得中途拒绝辩护或代理。律师法赋予委托人拒绝律师为其继续辩护或代理的充分权利，但却没有赋予律师与此相对应的充分权利。例如，遇有委托人因各种原因对律师产生不满，进而对律师进行侮辱、谩骂，甚至严重侵害律师人格尊严的行为发生时，必然使律师陷入无法履行职责的困境，因此，应当规定律师此时有权拒绝继续为其辩护或代理，这是律师维护自身人格尊严的需要。但是另一方面，需要注意的是，在律师拒绝辩护的正当事由中，在委托人隐瞒事实的情况下，律师是否可以拒绝辩护或代理。根据国际通行的惯例，受刑事追诉的人有不得自证其罪的权利，依这一原则，被告人尚无向追诉机关坦白犯罪事实的义务，当然也更无义务向律师陈述对自己不利的事实。再者，就我国目前的实际情况来看，律师拒绝作证的权利尚未得到承认与保护，被告人隐瞒于己不利的事实也是情理之中的事情。因此，如果律师仅以委托人向自己隐瞒了事实为由拒绝为其辩护，显然有悖律师职责。

    7、应增加律师的申请复议权

    （1）确立律师在刑事诉讼程序上的独立主体地位

    刑事诉讼法第28条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”条例第6条规定，“律师认为被告人没有如实陈述案情，有权拒绝担任辩护人”。这些法条的实质是确认辩护人在刑事诉讼活动中享有独立主体地位。被委托的律师虽然应尽量同犯罪嫌疑人、被告人的观点立场相一致，形成一个作战同盟，但是律师不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人或从属者，辩护律师有自己独立的诉讼地位，可以独立行使辩护功能，这一点在指定辩护中更是明显。所以律师可以脱离被告人独立行使上诉权。赋予律师独立上诉权可以更好发挥律师在诉讼中的监督制约作用，切实保障当事人的合法权益。在司法实践中，尤其是刑事诉讼中，如果辩护律师认为一审裁判确有错误，已损害了被告人的合法权益，应当提起上诉。但是被告人可能基于多种原因，如担心会被变相加刑或已无精力和金钱再打官司，而不愿意再提起上诉。这时，赋予律师独立上诉权虽然可能使上诉案件数量增加，但从维护被告人的合法权益和法律的正确实施角度而言，是非常必要的。这方面，西方国家的做法也是值得借鉴的，如德国刑事诉讼法第297条规定：“辩护人可以为被指控人提起法律救济诉讼活动，但是不得违背被指控人明确的意志提起法律救济诉讼活动。”日本刑事诉讼法第355、356条规定。“原审的辩护人可以为被告人的利益上诉，但是不能与被告人明示的意思相反。”从这些规定可以看出：辩护人可以提出上诉，甚至是独立的上诉；但是不能违背被告人明示的意思表示。当然，辩护人的独立主体地位也是相对的，要受到辩护人在刑事诉讼中所承担责任的约束，即辩护人的行为归根到底不能损害被告人的利益，为防止辩护人违背被告人的意志上诉，有必要对律师的独立上诉权作出适当限制，如可以规定：一审判决认定事实失实或适用法律不当或严重违背诉讼程序从而影响正确定罪科刑并加重了被告刑事责任的，被告人由于受到威吓、财力匮乏等非正常原因影响而没有提出上诉的，律师才可以行使独立上诉权。

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