本案发生在我国期货交易市场很不健全的时期。期货经纪公司利用普通老百姓对期货交易缺乏相应了解，违规设立分支机构；采取虚假宣传诱使投资人从事期货交易；诱骗投资人授权期货经纪公司职工代为下单交易；越权下单；越权领取相关交易结算单，致使投资者遭受重大经济损失。本案原告受期货经纪公司工作人员虚假宣传的鼓动，从事期货交易，而期货经纪公司越权代理造成原告经济损失。案件所涉及的法律关系似乎简单，但本案例的主要目的不在于探讨高深的法学理论，而在于告诫期货交易投资者必须谨慎，了解必要的期货交易知识、法律法规。

 

    原告：江某某

    被告：四川ST期货经纪有限责任公司XX代表处

    被告：四川ST期货经纪有限责任公司

    2001年被告职工史某向原告宣称投入5万元保证金，每月保证最低收益800～900元，诱使原告从事期货交易。

    2001年8月7日，被告职工史某通知原告到XX代表处签订合同，因原告有事未去，史某便把原告爱人祝某用摩托带去被告处。在没有参加该公司举办的培训学习的情况下，祝某以原告的名义与被告签订了《四川ST期货经纪有限责任公司国内期货及现货业务委托代理协议书》。该协议签订时，被告称江某某未签字，也未授权祝某，要求将江某某的私章拿去盖章。因此，史某又骑摩托车到原告家中向其索要私章，史某取得原告的私章后，并在协议书上加盖了留印字样（该私章于2002年3月18日才收回）。协议签订后，原告按约定，于当日向被告支付保证金5万元并开户。

    2001年8月9日，被告职员史某在江某某未下达交易指令的情况下，为原告买进CZCE A 0201两手和DCEDSY D205五手，并于8月9日和8月10日卖出，随后向原告提供了有关交易报表，报表反映，期末可提供使用资金为50220元。但原告深感奇怪：本人还未下达交易指令，为何进行交易？向史某提出质疑，史某回答：委托协议生效，您委托我的交易就成立了。此后，2001年8月11日至2001年11月5日，原告几乎天天向史某询问、了解市场行情，但史某均说行情不好，不能交易。

    2001年11月6日，被告电话通知原告去被告办公室，才从被告处得知：从2001年8月14日至2001年11月6日已进行了多笔交易，原告账户上可提取使用资金仅有16980元，已损失33020元。为此，原告当即与被告及其职员史某交涉：要求赔偿损失并得到有关交易报表。被告负责人罗某及张某只向原告承诺：半年时间内赚回。索赔和索要交易报表无果。直到2002年3月18日原告与被告多次交涉才从被告负责人张某处得到2001年8月14日到2001年11月6日的交易报表。原告得到交易报表并口头提出异议。从交易报表上发现早在2001年9月12日，风险率达到93.21％时，依约被告应及时电话通知原告追加保证金而未通知，致使损失扩大。更有甚者：史某离职后，被告未及时通知原告，也没另行指定经纪人，而是违规将原告的业务交孙某操作，并且该报表没有客户授权签字。

原告在与被告就赔偿事宜无法达成调解的情况下，将被告诉至XX市中级人民法院。

    1、史某是不是被告的职工。

2、原告的损失与被告的行为之间有无因果关系，即被告对其员工的越权代理是否应承担赔偿责任。

原告江某某以四川ST期货经纪有限责任公司XX代表处、四川ST期货经纪有限责任公司为被告，起诉至XX市中级人民法院。被告四川ST期货经纪有限责任公司向XX市中级人民法院提出管辖权异议，认为四川ST期货经纪有限责任公司XX代表处仅仅是在XX市设立的一个报单点，没有领取营业执照，XX市中级人民法院对此案无管辖权，要求将案件移送成都市中级人民法院。XX市中级人民法院经审查裁定将案件移送成都市中级人民法院。原告就此裁定向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院审查裁定维持原裁定。XX市中级人民法院将案件移送成都市中级人民法院。

被告针对原告的诉讼请求，辩解认为：

①原告在起诉状中所说的史某不是被告的职工，史某的行为与被告无任何关系。原告与史某之间是委托代理关系，原告也将这种关系明确告之被告，因此，被告才按照原告与史某之间的委托书允许其以原告的名义进行期货交易。

②原告期货交易的损失与被告的行为之间无任何因果关系。原、被告的所有期货交易的手续齐备、程序完善，从下指令到签署客户交易报表均符合期货交易规则。原告要求被告赔偿损失33020元，没有事实依据，原告的损失属市场正常风险，与被告的行为无任何关系。

代理人认真听取当事人陈述、审阅案件的所有材料认为：被告采取虚假宣传手段诱使原告同被告签订《国内期货现货业务委托代理协议书》；雇佣无期货代理资格的史某为其职工，同意史某代理原告从事期货交易，史某的行为为职务行为；在没有获得原告授权的情况下，擅自越权下达指令，越权代为领取交易报表，被告应该承担因此给原告造成的损失。

成都市中级人民法院经审理认为：

1、江某某与ST公司签订的期货业务委托代理协议书，是双方真实意思表示。江某某虽称签约系受史某的虚假宣传，但未举出相应的证据予以证明，故江某某关于与ST公司签订协议系受虚假宣传受骗所致的理由不能成立。

2、史某是被告职工。从作为委托代理协议一部分的“开户申请表”明确史某是ST公司职工，且在“声明”中载明史某作为培训人员的情况，也印证了史某的ST公司职员身份。而史某在江某某与ST期货代理业务中行为应当是职务行为。由于ST公司未能举证证明史某具有期货从业资格，故应当认定ST公司使用无期货从业资格人员从事期货交易。

3、虽然江某某声从未下过单，是ST公司擅自使用其私章进行的交易，但由于江某某未能举证证明交易指令单上的个人私章系ST公司擅自加盖，故应当认定为江某某自行下达期货交易指令。

成都市中级人民法院根据以上认定，判决驳回原告的诉讼请求。

 

原告不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。原告上诉称：

1、被告故意省略对原告投资期货的专门知识培训，以原告私人印章代替原告本人签字，被告得以冒用原告名义进行期货交易。其行为明显违法，被告应对其行为造成的损失承担责任。

2、被告在冒用原告名义进行期货交易后，没有按照协议约定按时向原告交付交易结算通知，原告也并没有授权史某签收交易结算单，但史某私自签收并未及时交与原告，致使原告的损失不断扩大，其行为明显违约，应该承担原告的损失。

1、被告违背《期货经纪公司管理办法》的规定，用“印章”代替 “签字”。其行为违背了法律的强制性规定，应为无效。

2、被告ST公司从2001年8月14日至2001年11月6日一直以原告名义私自下单交易，却一直未向原告交付结算单。按照《期货交易管理暂行条例》及《委托代理协议》的约定，ST公司应在每一交易日闭市后以书面方式向江某某发出每日交易结算单。但被告未按照相关规定即时告知原告交易情况，被告在没有收到原告授权委托书的情况下，违规将交易结算单交给了史某，而江某某并未授权史某领取交易结算单。由于被告越权代理，导致原告对自己账户上资金状况不了解，无法采取相应的补救措施，造成损失，特别是在2001年9月12日，风险率达到93.21％时，被告仍然未依约及时电话通知原告追加保证金，该资金账户没有新的保证金注入，但被告仍然允许史某、孙某利用该资金账户进行期货交易。更有甚者：史某离职后，被告不但未及时通知原告，也没另行指定经纪人，而是违规将原告的业务交孙某操作，并且这一段时间的交易结算单根本就没有领取人的签字。被告应该承担因超越代理权给原告造成的损失。

四川省高级人民法院经审理认为：四川ST期货经纪有限责任公司以印章代替下单人签字，其行为明显违法。被告在期货交易后，超越代理权领取交易结算单，并且未及时告知上诉人交易情况，特别是风险率达到93.21％时（按合同约定不得低于100％），被告仍然未电话通知上诉人，上诉人也未追加保证金，但ST公司在明知保证金不足的情况下仍然允许史某进行期货交易，ST期货公司明显违约，使得上诉人无法及时调整自己的交易，无法及时弥补自己的经济损失。同时上诉人在签订期货合同中也存在过错，明知应该经过期货专门培训，却在ST公司没有实际培训的情况下，签署了已培训声明；明知指令单应是手写或电话通知，但上诉人同意以印章代替签字。因此判决ST承担江某某保证金损失的80％的责任，即赔偿上诉人江某某26416元的损失，上诉人承担20％的责任。

本案的案情并不复杂。原告以侵权之诉将该案诉至XX市中级人民法院，XX市中级人民法院予以受理。但被告ST公司就管辖权提出异议，经省高院最终裁定该案由成都市中级人民法院管辖。我们认为本案涉及到以下几个法律问题：

1、民事案件管辖问题。本案中的XX市中级人民法院究竟是否对该案有管辖权。按照我国民事诉讼法关于“原告就被告”的管辖原则，通常情况下，除民事诉讼法第23条规定的4种情况外，民事案件应该由被告所在地的基层人民法院管辖。由于本案的案件性质涉及期货交易，其诉讼管辖不能适用《民事诉讼法》第24条、第25条关于合同纠纷案件地域管辖的规定，最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中规定，“期货纠纷案件专业性较强，审理难度大，因此，一般应由被告所在地或期货交易所、经纪公司及领取营业执照的期货经纪公司的分支机构所在地的中级人民法院管辖”。因此，本案的级别管辖应由中级人民法院管辖。而本案的地域管辖成为争议的焦点。经过法庭审理，由于ST公司XX代表处没有领取营业执照，按照民事诉讼法第22条及的最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》规定，XX市中级人民法院应该没有管辖权。但本案原告是以侵权之诉向人民法院提起的诉讼，且该案侵权行为发生在XX市、侵权结果也发生在XX市，按照民事诉讼法第29条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第28条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定，XX市中级人民法院对该案应该有管辖权。

这里涉及到侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉的竞合问题。所谓侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉的竞合是指受到损害一方当事人既可以依据合同当事人之间签订的合同，主张对方承担因其违约而给自己造成的人身、财产损失承担违约责任，也可以以对方履行合同不当，侵犯自己人身、财产合法权益为由，承担侵权责任。无论当事人选择哪种方式，一旦选择其中一种方式，就不能同时选择另一种方式。但由于二者的诉讼管辖原则、归责原则、构成要件、赔偿范围、赔偿项目均存在差异，所以《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，法律赋予了当事人选择的权利。既然法律赋予了当事人诉权选择的权利，人民法院在审理此类责任竞合案件时，就应依当事人选择而决定应适用的相关法律。本案是由履行合同引起的纠纷，当事人既然选择了侵权之诉，人民法院就应该按照侵权之诉的管辖原则确定人民法院，并且最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》也未否定侵权之诉管辖原则的适用。虽然经过XX市中级人民法院和省高级人民法院的裁定，但我们认为XX市中级人民法院对该案有管辖权。

2、民事诉讼举证责任原则问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这即是我们通常说的“谁主张，谁举证”责任原则的法律渊源。

汇韬律师接受原告的委托后，仔细听取了原告的介绍，原告认为，被告ST公司欺骗了她，诱使她同被告签订了《国内期货现货业务委托代理协议书》，原因在于：

（1）被告ST公司虚假宣传。

①、被告工作人员史某在开发客户时向被告作了获利保证，并以其为其父操作获利作例证，诱使原告进行期货交易。其行为既违反了《期货交易管理暂行条例》第29条第二款的规定，也违反了《委托代理协议》的约定。

②、被告与投资者签订《委托代理协议》之前，应当对投资者进行期货交易知识的培训（协议第36条）。但被告为尽快促成原告与其签订《委托代理协议》，省略了培训步骤，既未向原告发放培训教材，也未组织原告进行系统学习，诱使原告立即与被告签订协议，并要求原告签署已培训声明。史某本人未取得期货从业资格证，他本身不能培训他人，但签署的已培训声明中的被告方培训人员是史某。

③、被告使用无期货从业资格的从业人员，又未向原告明示其工作人员无从业资格，使原告误认为史某有从业资格而受到欺骗。

（2）被告采取欺诈手段，以合法形式掩盖非法目的。

被告职员史某在签订合同时，称江某某未在《委托代理协议》上签字，也未授权其夫祝某，要求将江某某的私章拿去盖章为由，从原告处骗取原告的印章，直到2002年3月18日才归还。被告在很多空白的指令单上加盖了原告印章，为被告今后不经原告同意直接下指令，进行期货交易创造了条件，造成一种原告亲自下指令的假象，被告从中赚取手续费。

根据原告的介绍，我们认为如果原告向我们所作的陈述真实，那么按照我国《合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可以要求人民法院撤销该合同。但原告必须就ST公司的欺诈行为承担举证责任。通过调查，发现原告无法提供证据证明ST公司在签订合同中存在欺诈行为；同时原告也无直接证据证明印章在ST公司手中，ST公司未经过原告的授权而直接进行期货交易。

3、越权代理的构成要件及法律责任。

我们认为如果无法证明原告是受欺诈而签订合同，合同未被人民法院撤销，那么合同的效力不存在问题。但我们认为ST公司在履行合同过程中明显存在超越代理权的问题，即至少原告没有授权被告签收所有交易结算单。

这里首先应明确代理人代理权的来源。按照我国《民法通则》的规定，从代理权的根据上，代理分为法定代理、指定代理、委托代理三种。法定代理的代理权来自法律的直接规定；指定代理的代理权来自指定单位的指定；委托代理的代理权来自委托人的授予。委托人授予代理人代理权，是代理人享有代理权的根据。没有委托人的授权，也就不能发生代理人的代理权。

委托人授予代理权的授权行为，是一种单方的法律行为。所谓单方的法律行为是指仅有一方的意思表示即可发生效力的法律行为，而不是以双方的意思表示一致为行为的成立要件。委托人将代理权授予代理人的意思表示到达对方就发生效力，而不论代理人是否同意。另外，按照《民法通则》第六十六条 “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，超越代理权的法律后果及于被代理人，必须排除被代理人本人的时候追认和明知而不否认的情况。

对本案来说，原、被告之间签订了委托代理合同，但这一委托代理合同并不是被告代理权的根据，而最多只能算是原告授予被告代理权的原因。被告的代理权只能是来自于原告江某某的授权，江某某出具的授权委托书才是被告代理权来源的依据、证据。但江某某出具的《授权委托书》，没有授权被告可以自行决定下指令、领取交易结算单。本案被告采取了相应的规避措施，套取原告印章（原告口述），以印章代替原告签字而下单。对此，由于原告没有相应证据证明自己的印章被被告骗走，而无法从根本上证明被告越权代理原告下单，但本案已经证实的是被告职工史某签收了所有应该直接交给原告的交易结算单，并且没有及时将交易结算单交给原告，原告是在2002年3月18日经过多次交涉才取得相关交易结算单。特别是史某离职后，被告未经原告同意，同意孙某利用原告资金账户进行交易。

由于被告ST公司的越权行为致使原告无法立即知晓自己资金账户的情况，使损失进一步扩大，并且被告在明知原告资金账户保证金风险率低于100％时，既未电话通知原告，而且仍然允许史某等人继续利用该账户进行交易。按照我国民法通则第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担责任。”“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”的规定，ST公司应该承担原告所受损失的赔偿责任。