本案是全国首例因不服生猪注水被行政处罚而提起的行政诉讼案件，引起了社会的广泛关注，中央电视台、新华社、《成都日报》等媒体对本案进行了连续报道。汇韬律师在代理过程中始终坚持认为，不能仅仅对当事人的行为进行简单的道德评价，应当严格区分行为的社会危害性与行为的违法性。在法律滞后时，我们宁可暂时放纵一个具有社会危害性的行为，而决不容许行政机关根据自身需要对法律做任意扩大解释，超越职权、滥用职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益。本案的意义不仅仅在于维护了法治的精神，督促行政机关依法行政，更重要的价值在于通过鲜活的案例暴露了相关法律的缺陷，从而直接推动了《生猪屠宰管理条例》的修订和完善。

 

原告：陈××，男，汉族，某县农民。

被告：某县贸易局

原告陈××系从事生猪贩卖的农村个体经营者，2004年8月5日晚11时，陈××正在某县某村对其收购的生猪进行注水时，被某县贸易局的执法人员挡获，现场查扣生猪共计94头。2004年8月6日，某县贸易局向陈××送达了《生猪屠宰违法案件行政处罚告知书》，告知其给生猪注水的行为违反了《生猪屠宰管理条例》第18条的规定，将给予没收生猪94头，并处罚款137400元的行政处罚。在未依法告知陈××有权申请举行公开听证的情况下，某县贸易局于同日作出了《生猪屠宰违法案件行政处罚决定书》，决定没收陈××的生猪94头，并处罚款137400元。

2004年9月3日，陈××委托汇韬律师向某县人民法院提起行政诉讼，诉请人民法院撤销某县贸易局作出的《生猪屠宰违法案件行政处罚决定书》，同时一并提出了行政赔偿诉讼。

1. 被告某县贸易局对原告陈××在生猪买卖交易过程中的注水行为实施行政处罚是否超越其法定职权范围；

2. 《生猪屠宰管理条例》第18条规定的处罚对象是否仅限于定点屠宰厂（场），是否还包括从事生猪买卖的自然人；

3. 被告某县贸易局能否根据《生猪屠宰管理条例》的“立法精神”实施行政处罚；

4. 被告某县贸易局实施行政处罚是否严格遵守了法定程序。

1. 被告某县贸易局没收原告陈××94头生猪是否侵害了陈××的合法权益；

2. 被告某县贸易局是否应当赔偿原告陈××经济损失；

3. 被告某县贸易局应当按照何种标准赔偿原告陈××经济损失。

汇韬律师认为，被告某县贸易局对原告陈××的行政处罚认定事实错误，适用法律错误并且严重违反了法律规定的处罚程序，应予撤销。

（1）《生猪屠宰管理条例》的调整范围及被告某县贸易局的法定职权范围。

国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》（简称：《条例》）是规范生猪屠宰管理工作的行政法规，《条例》第1条规定了其立法宗旨是“为了加强生猪屠宰管理，保证生猪产品质量，保障人民身体健康”；第3条规定了商品流通行政主管部门的法定职权范围：“国务院商品流通行政主管部门主管全国生猪屠宰的行业管理工作。县级以上地方人民政府商品流通行政主管部门负责本行政区域内生猪屠宰活动的监督管理”；同时，原国内贸易部《生猪屠宰管理条例实施办法》第8条对市、县商品流通行政主管部门的具体职责范围明确规定为5项：（1）贯彻落实生猪屠宰管理法规、规章和有关标准，并进行日常监督管理；（2）按照省、自治区、直辖市人民政府确定的生猪屠宰厂（场）设置规划，会同有关部门向市、县人民政府提出定点屠宰厂（场）设置意见，经批准后组织实施，并向省、自治区、直辖市人民政府商品流通行政主管部门备案；（3）对经市、县人民政府审查确定的定点屠宰厂（场）发放定点屠宰标志牌；（4）负责屠宰管理执法人员的监督管理；（5）负责生猪屠宰行业管理其他工作。

从上述规定可知，《生猪屠宰管理条例》的调整范围是生猪屠宰的行业管理和生猪屠宰活动的监督管理，并不调整生猪的买卖活动；其具体调整和规范的对象是定点屠宰厂（场）的规划、设置及其屠宰活动，并不调整从事生猪买卖的经营者。法律规定被告某县贸易局只具有对生猪屠宰活动的行政执法权，并无对生猪买卖的执法权限。

（2）被告某县贸易局对原告陈××的处罚属适用法律错误。

本案原告陈××是从事生猪买卖的个体经营者，并未从事生猪屠宰活动，这一点被告某县贸易局在庭审中也明确认可。因此，原告不属《生猪屠宰管理条例》的调整对象。被告某县贸易局以原告违反《条例》第18条的规定为由对原告实施行政处罚显属适用法律错误。《条例》第12条规定“定点屠宰厂（场）不得对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质”；第18条规定“违反本条例规定，定点屠宰厂（场）对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门责令停止屠宰活动，没收注水或者注入其他物质的生猪、生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额１倍以上５倍以下的罚款；情节严重的，经市、县人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格”。可见《条例》明确禁止实施注水行为的是屠宰厂（场），规定的处罚对象也是屠宰厂（场），并未禁止其它非屠宰厂（场）的注水行为以及规定处罚从事生猪经营的自然人。同时，根据《成都市生猪屠宰管理实施办法》第7条、第8条的规定，申请设立定点屠宰厂（场）的单位和个人必须经区（市）商品流通和农牧部门审核，并报区（市）政府批准，取得《生猪定点屠宰资格证》后，再向工商、税务部门申请注册、登记，方可开展经营活动。可见，定点屠宰厂（场）是领取《营业执照》的经济组织，具有独立的民事主体资格。

因此，根据《生猪屠宰管理条例》的规定，被告某县贸易局只应对生猪屠宰活动具有行政执法权，并无对生猪买卖的执法权限。根据《行政处罚法》第15条“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”之规定，被告某县贸易局对原告陈××的行政处罚适用法律错误，超越了自身的法定职权范围。

被告某县贸易局作出的《行政处罚决定书》认定现场查扣生猪注水94头，此一认定与事实不符。庭审中，原被告均认可当时现场共有生猪94头，但原告陈××仅对其中10多头生猪进行了注水。

根据《生猪屠宰行政处罚程序规定》第15条的规定，被告某县贸易局执法人员进行现场检查，应当制作《生猪屠宰案件现场检查笔录》，并由当事人签名或盖章。但从被告某县贸易局向法庭提交的行政执法记录来看，被告并未制作《生猪屠宰案件现场检查笔录》，并未对实际已注水的生猪数量进行检验、核实，就将包括未注水生猪在内的现场全部94头生猪予以没收，其行为已违反了《生猪屠宰管理条例》第18条只应“没收注水或者注入其他物质的生猪”的规定。

（1）被告某县贸易局未依法告知原告有要求组织听证的权利。

根据《行政处罚法》第42条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”，以及《生猪屠宰行政处罚程序规定》第33条“市、县人民政府商品流通行政主管部门拟作出下列行政处罚决定之一的，应当制作《生猪屠宰违法案件听证告知书》，告知当事人有要求组织听证的权利：（1）责令停止屠宰活动的；（2）罚款50000元以上的；（3）建议取消定点屠宰厂（场）资格的”。本案中，被告某县贸易局对原告的罚款额高达137400元已远远超过50000元，原告陈××依法享有要求组织听证的权利，被告在执法过程中虽告知了原告有陈述、申辩的权利，但并未依法告知原告有要求听证的权利，就直接作出处罚决定严重违反了法定行政程序。

（2）被告某县贸易局作出行政处罚未依法经被告负责人集体讨论决定。

根据《生猪屠宰行政处罚程序规定》第30条的规定，给予罚款50000元以上的，市、县人民政府商品流通行政主管部门的负责人应当集体讨论决定。但从被告某县贸易局向法庭提交的证据材料可知，被告作出行政处罚决定并未经被告负责人集体讨论决定，应属程序违法。

如前所述，在作出处罚决定前，告知原告陈××有要求组织听证的权利是被告某县贸易局应履行的法定义务和法定程序。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定：被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。汇韬律师认为，行政机关非法剥夺当事人听证权利包括两种情形：（1）行政机关对当事人依法申请听证的，拒不举行听证；（2）不依法告知当事人有申请听证的权利，致使当事人不能行使申请听证权利的。本案中，被告某县贸易局未依法告知原告陈××应享有的要求组织听证的权利，致使原告无法提出组织听证的要求，其行为实质是直接剥夺了原告的听证权利，并且被告在行政程序中将未经听证的证据作为其认定事实的依据。因此，被告某县贸易局在行政程序中非法剥夺原告陈××听证权利所采用的全部证据不具有证据应有合法性，不能作为认定被诉行政处罚合法的依据，请求法庭不予采信。

被告某县贸易局辩称，被告对生猪屠宰活动的管理是“动态管理”，被告不仅可以对定点屠宰厂（场）的注水行为，还可以对生猪买卖活动中注水行为实施监督管理，其法律依据是《生猪屠宰管理条例》的“立法精神”。

汇韬律师认为，根据《行政处罚法》确立的处罚法定的原则，行政机关实施行政处罚必须严格依据法律、法规或者规章的明确规定，凡法律、法规或者规章未规定予以行政处罚的行为，不得给予处罚。行政机关绝对不能把抽象的“立法精神”作为执法的依据，任意扩大自己的执法权限。

《生猪屠宰管理条例》是规范生猪屠宰管理工作的行政法规，其调整范围是生猪屠宰的行业管理和生猪屠宰活动的监督管理，具体调整和规范的对象是定点屠宰厂（场）的规划、设置及其屠宰活动。为保证生猪产品质量，《生猪屠宰管理条例》及其配套规定对定点屠宰厂（场）的设置规定了严格的条件，并对其屠宰活动规定了严格的肉品品质检验管理制度，肉品品质检验的内容包括：（1）传染性疾病和寄生虫病以外的疾病；（2）有害腺体和有害物质；（3）注水或者注入其它物质；（4）种公、母猪及晚阉猪；（5）屠宰加工质量：毛、血、粪等污物；（6）其它因素引起的肉品品质变化。屠宰的生猪产品经肉品品质检验合格的，应加盖肉品品质检验合格验讫印章；未经肉品品质检验或经肉品品质检验不合格的，不得出厂（场）。定点屠宰厂（场）应当对肉品品质检验的结果和处理情况，进行登记，并接受市和区（市）县商品流通行政管理部门的监督。

可见，《生猪屠宰管理条例》只赋予商品流通行政管理部门对生猪屠宰、加工环节的执法权限。因此，被告某县贸易局只要严格依法行使上述对定点屠宰厂（场）的监督管理职能，控制好生猪的屠宰、加工环节，就足以保证生猪产品的质量，而无须超越自身权限去“关注” 属于其他主管部门的管辖的生猪买卖活动。被告作为行政执法部门只能严格依照法律规定，在法律赋予的职权范围内进行执法活动，而不能根据自身需要对法律规定进行扩大解释，以抽象的“立法精神”作为执法的依据，任意扩大自身执法权限。

综上，被告某县贸易局对原告陈××实施行政处罚认定事实错误，适用法律错误并且严重违反了法律规定的处罚程序。根据《行政处罚法》第3条第3款、第30条、第31条，《行政诉讼法》第54条第（2）项的规定，人民法院对其行政处罚应依法判决撤销。

原告陈××提起行政赔偿诉讼后，某县人民法院于2004年11月26日作出《行政裁定书》，以本案需以陈××诉某县贸易局行政诉讼案的审理结果为依据为由，裁定本案中止诉讼。2004年12月3日，行政诉讼案一审判决生效后，本案恢复审理。

汇韬律师认为，被告某县贸易局违法对原告陈××实施行政处罚，应承担赔偿责任。

首先，一审行政判决已经查明，原告陈××的74头生猪系从胡××、王××处购得，原告对74头生猪享有合法财产权。其次，被告某县贸易局作出的《生猪屠宰违法案件行政处罚决定书》已经被一审行政判决撤销，被告对违法没收的生猪应当退赔。最后，对于赔偿的金额，应当以在行政程序中认定的生猪价值55000元为准。

因此，原告陈××合法所有的74头生猪，未经国家有权机关并经法定程序不得被剥夺其所有权。根据《国家赔偿法》第4条第（1）项、第25条第1款的规定，被告作出的行政处罚已经被人民法院生效行政判决书所撤销，被告应当赔偿违法没收生猪给原告造成的经济损失。

一审法院经审理查明：2004年8月5日晚11时，被告某县贸易局对原告陈××租用的场地进行检查时，现场查获94头生猪，原告雇请的工人正在对生猪实施注水，其中20头生猪属曹××所有，该20头生猪已经注水完毕，原告准备运往彭州屠宰销售。另外74头生猪是原告购买，尚未进行注水。

一审法院认为，原告陈××实施的生猪注水行为存在两种情形：一是原告对自己购买的74头生猪在卖给他人之前进行注水；二是原告对曹××所有的20头生猪进行注水，并准备运往彭州屠宰销售。对第一种情形，根据《生猪屠宰管理条例》第1条、第3条的规定，由县以上人民政府商品流通行政主管部门对生猪屠宰活动进行监督管理，并实施行政处罚权，其管理和执法权限限定在对定点屠宰厂（场）的生猪屠宰活动的监管和对未经定点、擅自屠宰生猪行为的监管。而原告对自己购买的74头生猪在卖给他人之前进行注水，属于在生猪买卖交易过程中实施的注水行为，其行为并未纳入《生猪屠宰管理条例》的调整范围，被告某县贸易局对原告实施行政处罚属于超越法定职权的具体行政行为。对第二种情形，根据《生猪屠宰管理条例》的精神的来看，《条例》除了禁止定点屠宰厂（场）对生猪注水外，还包含了其他任何公民、法人、其他组织也不得对生猪注水以制造注水猪肉的内容。原告在生猪屠宰前对曹××所有的20头生猪进行注水，其目的是通过屠宰制造注水猪肉，是违反《生猪屠宰管理条例》的行为，被告某县贸易局有权进行查处，原告和曹××应共同承担相应的行政责任。被告某县贸易局错误地将属于曹××所有的20头生猪认定为原告所有，属事实认定错误，被告某县贸易局应当对此重新作出具体行政行为。

一审法院据此判决撤销被告某县贸易局作出的《生猪屠宰违法案件行政处罚决定书》，对原告陈××实施的对曹宗福所有的20头生猪的注水行为，判令被告某县贸易局在30日之内重新作出具体行政行为。

一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉，该行政判决书已经生效。

一审法院认为，原告陈××对其74头生猪享有合法的财产所有权，未经有权机关并经法定程序不得被剥夺。原告对在生猪交易过程中实施对生猪注水的行为不当然产生丧失其对生猪财产所有权的法律后果。对其行为，原告应承担何种法律责任，也必须由有管辖权的行政机关依法确定。被告某县贸易局作出的行政处罚已经被一审法院生效行政判决认定超越职权而撤销，因此，被告某县贸易局没收原告74头生猪的行为侵害了原告的合法财产权，应当予以赔偿。

对于赔偿的金额，一审法院认为，被告某县贸易局应当按照在行政处罚中认定的74头生猪的价值55000元予以赔偿，而不是按照被告某县贸易局实际对生猪变卖处理的金额确定。首先，被告某县贸易局对没收的生猪进行了变卖处理，但被告没有提供有关变卖处理程序的事实依据，其变卖结果是不公正的，不能作为认定给原告造成财产损失的依据。其次，被告某县贸易局在行政处罚程序中认定74头生猪的价值是55000元，亦即，被告违法没收原告的74头生猪给原告造成的损失是55000元。被告某县贸易局应承担55000元的赔偿责任。

一审法院据此判决被告某县贸易局赔偿原告陈××55000元。

【上诉与答辩意见】

被告某县贸易局不服一审行政赔偿判决，以原告陈××在生猪交易过程中实施的注水行为违反了《食品卫生法》第9条规定，74头生猪不是合法财产，不受法律保护，不应当进行国家赔偿为由，向成都市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审行政赔偿判决，驳回原告陈××的行政赔偿请求。

汇韬律师的答辩意见是：（1）一审行政赔偿判决认定事实正确。被上诉人通过买卖取得74头生猪的财产所有权并不违反法律的规定，其合法财产所有权受法律保护；（2）一审行政赔偿判决适用法律正确。被上诉人所经营的生猪是活体动物，不属《食品卫生法》规定的“食品”的范畴，被上诉人买卖生猪的行为也不受《食品卫生法》的调整。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

1. 原告在生猪交易过程中实施的注水行为是否违反了《食品卫生法》的规定；

2. 原告所有的74头生猪是否属不合法财产；

3. 生猪是否属于《食品卫生法》规定的“食品”的范畴。

    汇韬律师认为，一审行政赔偿判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审行政判决书已撤销上诉人某县贸易局所作出的《生猪屠宰违法案件行政处罚决定书》，并同时认定被上诉人所有的74头生猪是向他人所购得。因此，汇韬律师认为，被上诉人所有的74头生猪是合法财产而不是上诉人所称的“非法财产”。其一，生猪属于自由流通的农产品；其二，被上诉人购买74头生猪并不违反法律的规定；其三，一审已经查明该74头生猪并未注水。根据《民法通则》第75条第2款“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”之规定，作为被上诉人合法财产的74头生猪受法律保护，未经有权机关并经法定程序不得被剥夺。

根据《食品卫生法》第1条、第4条的规定，该法的调整范围是“食品生产经营”和“食品卫生监督管理”，该法第54条对“食品”的含义也作出了明确的解释，即“食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，该法第9条第（4）项规定明确禁止经营的是“未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品”。

可见，被上诉人从事的是生猪买卖交易行为并非“食品生产经营”行为，生猪作为活体动物不属于《食品卫生法》所调整的“食品”，也不是“肉类及其制品”。因此，被上诉人贩卖生猪的行为不受《食品卫生法》的调整。上诉人某县贸易局认为被上诉人违反了《食品卫生法》的上诉理由不能成立。

汇韬律师认为，认定一个行为是否违法，其标准只能是严格依据法律。社会危害性和违法性是两个不同的法律概念，应当严格地加以区分，违法性的行为必然是有社会危害性的，但有社会危害性的行为不必然同时具有违法性。但是，我们知道社会生活是复杂多变的，法律总是滞后于现实生活的，我们永远也不可能期望法律能够穷尽社会生活中的一切现象并加以规范，法律也需要根据社会的发展适时地进行修订、完善。就本案而言，《生猪屠宰管理条例》制定于1997年，其中部分内容或许已经落后于社会生活，需要进一步的修订、完善，但是，在法律尚未修订之前，作为执法机关只能是严格地执行现行法律，而不能根据自身需要对法律做任意扩大解释，根据“立法精神”而不是明确具体的法条去处理案件。我们宁可暂时放纵一个具有社会危害性的行为，而决不容许行政机关根据自身需要对法律做任意扩大解释，超越职权、滥用职权侵害公民、法人、其他组织的合法权益。

二审法院认为，根据《食品卫生法》第54条的规定，生猪属于食品中的原料，被上诉人在贩卖生猪前对生猪注水的行为违反了《食品卫生法》第9条关于禁止生产经营掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的食品的规定，其所有的74头注水生猪不受法律保护。上诉人某县贸易局所作出的行政处罚虽然已被一审行政判决以超越职权而撤销，但是上诉人某县贸易局超越职权的行为并没有对被上诉人的合法权益造成损害，根据《国家赔偿法》第2条的规定，被上诉人不应获得国家赔偿。

二审法院据此判决撤销一审行政赔偿判决，驳回被上诉人陈××的诉讼请求。

本案是全国首例不服生猪注水行政处罚行政诉讼及行政赔偿诉讼案，引起了社会的广泛关注。中央电视台、新华社、《成都日报》、《天府早报》等媒体对本案进行了报道。一审行政诉讼开庭时，国家商务部也派出有关负责人到庭旁听，了解案情。

近年来，注水猪肉泛滥市场，危害广大人民群众的身体健康，人民群众对此深恶痛绝。为了让人民群众吃上放心肉，相关主管部门还成立了生猪屠宰监察大队，专门查处生猪屠宰的注水问题。然而，本案的注水者却将执法者推上了被告席，要求人民法院撤销行政处罚，并赔偿经济损失，这在普通群众看来的确感到匪夷所思。

汇韬律师接受陈××的委托后，在认真分析案情，深入研究本案所涉及的相关法律问题后，认为，不能仅仅对案件进行简单的道德评价，应当严格区分行为的社会危害性与行为的违法性。陈××的行为虽然是不道德的，但并不违反现行法律的相关规定，不应当受到行政处罚，某县贸易局作出的行政处罚超越了其自身的职权范围，违反了《行政处罚法》，应当予以撤销，并应赔偿给陈××合法权益造成的损害。

经审理，一审法院采纳了汇韬律师的意见，判决撤销某县贸易局越权作出的行政处罚，并赔偿陈××的经济损失。某县贸易局不服一审行政赔偿判决提出上诉后，二审法院撤销了一审行政赔偿判决，驳回陈××的赔偿请求。

本案的意义不仅仅在于维护了法治的精神，督促行政机关依法行政，更重要的价值在于通过鲜活的案例暴露了相关法律的缺陷，从而直接推动了《生猪屠宰管理条例》的修订和完善。

本案涉及的法律问题主要是行政处罚的法定原则、保障行政相对人权利原则、行为的社会危害性与违法性的区别和联系等。

1、行政处罚的概念

行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予的人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。

2、行政处罚的法定原则

行政处罚是典型的侵益（剥夺）行为，其实施必然导致对行政相对人某种权利或权益的剥夺。因此，行政处罚行为自始自终都应该贯彻处罚法定的原则。这一原则主要包括以下内容：

（1）行政处罚设定权法定

根据《行政处罚法》第10到第14条的规定，只有法律、行政法规、地方性法规、规章可以设定相应的行政处罚，除此之外的其他规范性文件不得设定行政处罚。

（2）行政处罚主体及职权法定

除法律、行政法规、地方性法规、规章规定有处罚权的行政机关以及法律、法规授权的组织外，其他任何机关、组织和个人均不得行使行政处罚权。此外，具备了主体资格的机关和组织在行使行政处罚权时，还必须遵守法定的职权范围，不得超越职权和滥用职权。

（3）被处罚行为法定

行政处罚的实施必须以法律、行政法规、地方性法规、规章为依据。对于行政相对人来说，法无明文规定不受处罚。

（4）行政处罚的种类、内容和程序法定

对于法定应予行政处罚的行为，行政机关必须在法定的行政处罚的种类、幅度和范围内实施处罚。实施行政处罚，不仅要求实体合法，而且还必须程序合法，严格遵守法定的处罚程序。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

行政处罚法定原则是行政处罚的核心原则，与刑法的罪刑法定原则出于同一精神，是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代法治社会，处罚法定原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力，这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果，如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言。

本案中，《生猪屠宰管理条例》第18条明确规定的处罚行为是定点屠宰场（厂）在屠宰前对生猪注水或注入其他物质，其处罚对象是定点屠宰场（厂），并未规定处罚自然人。根据处罚法定的原则，行政机关就没有法律依据对行政相对人陈××实施行政处罚。我们知道，社会生活是复杂多变的，法律往往滞后于现实生活，我们永远也不可能期望法律能够穷尽社会生活中的一切现象并加以规范，法律也需要根据社会的发展适时地进行修订、完善。就本案而言，《生猪屠宰管理条例》制定于1997年，其中部分内容或许已经落后于社会生活，需要进一步的修订、完善，但是，在法律尚未修订之前，作为行政机关只能是严格地执行现行法律，而绝不能根据自身需要对法律做任意扩大解释，根据“立法精神”而不是明确具体的法条去处理案件。

在现代法治社会，行政机关必须遵守依法行政的法治原则，试想，还有什么比行政执法机关任意超越职权、滥用职权更破坏法治？试问，严重破坏法治原则的行为与暂时放纵一个具有社会危害性的行为相比，谁对国家的危害性更大呢？答案不言而喻。所以，两害相权取其轻，我们宁可暂时放纵一个具有社会危害性的行为（因为，这应当通过立法或修订法律来解决），而决不容许行政机关根据自身需要对法律做任意扩大解释，超越职权、滥用职权侵害公民、法人、其他组织的合法权益。

3、保障行政相对人权利原则

保障行政相对人权利原则实质上是由保障行政相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。行政相对人对行政机关给予的处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因违反行政处罚受到损害的，有权提出赔偿请求。无救济便无处罚的原则包括两层内容：其一，在立法阶段，不设立救济途径，即不得设立行政处罚；其二，在执行阶段，不提供救济途径，即不得实施行政处罚，并且在实施行政处罚之前或者实施行政处罚过程中，必须告知行政相对人有关权利救济的途径和期限。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第（2）项的规定，行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据不能作为被诉具体行政行为合法的依据。该条司法解释就是保障行政相对人权利原则的具体体现，其基本含义是：行政相对人依法享有的陈述、申辩或者听证权不能被行政机关非法剥夺；未依法进行陈述、申辩或者听证的证据不能被行政机关作为事实依据采用。在行政处罚程序中，听取行政相对人的陈述和申辩是行政处罚程序的法定程序和制度。行政机关在作出行政处罚之前不依法向行政相对人告知受处罚的事实、法律依据及依法享有的权利，或者拒绝听取行政相对人的陈述、申辩或者听证，其行政处罚因违反法定程序而不能成立。

本案中，某县贸易局未依法告知陈××应享有的要求组织听证的权利，致使陈××无法提出组织听证的要求，其行为实质是直接剥夺了陈××的听证权利，并且某县贸易局在行政程序中将未经听证的证据作为其认定事实的依据。因此，某县贸易局在行政程序中非法剥夺陈××听证权利所采用的全部证据不具有证据应有的合法性，不能作为认定被诉行政处罚合法的依据。

4、行为的社会危害性与违法性的区别和联系

我们认为，在行政执法中应正确区分行为的社会危害性与违法性。这是两个既有联系又有区别的法律概念。行为的社会危害性是指行为具有破坏正常社会秩序，损害国家、公民、法人或其他组织的利益；行为的违法性是指行为违反了国家法律、法规、规章的禁止性规定，应承担相应法律责任。违法性的行为必然是有社会危害性的，但有社会危害性的行为不必然同时具有违法性。只有当立法者认为某一具有社会危害性的行为必须要用法律加以禁止和制裁，并通过立法程序制定为法律后，我们才能认为该行为具有违法性。

本案一审行政判决确认行政机关行政处罚违法并予以撤销，但我们从未否认注水行为是极不道德的，是具有社会危害性的行为。但是，作为从事法律专业工作的律师，我们必须依据法律进行审慎、理性地思考，而不是对案件进行简单的道德评价。认定一个行为是否违法，其标准只能严格依据法律。社会危害性和违法性是两个不同的法律概念，应当严格地加以区分，不能混为一谈。我们必须严格执行行政处罚法定的原则，凡法律没有明文规定予以处罚的行为，不能给予行政处罚，这是建设现代法治政府，落实依法行政理念的必然要求。

我们认为，二审行政赔偿判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。

陈××的74头生猪是否已经全部被注水是本案的关键事实问题，涉及对74头生猪的最终处置。一审行政诉讼中，某县贸易局当庭陈述其执法人员在现场挡获的已经完成注水的生猪只有10多头（最后判决认定的是20头），其余生猪正在等待注水。可见，陈××所有的74头生猪并未被注水，这是本案不争的事实，既见之于一审行政诉讼的庭审记录，也见之于众多媒体的公开报道。但是，二审行政赔偿判决却错误认定74头生猪全部已经注水，进而错误地将74头生猪认定为非法财产。

首先，《食品卫生法》的调整范围是“食品的生产经营” 和“食品卫生监督管理”。《食品卫生法》中“食品”不同于我们通常意义上的食品，而是有其特定内涵的法律概念，“食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。我们认为，生猪作为活体动物不属于《食品卫生法》规定的“食品”的范畴，只有生猪经屠宰后形成的猪肉及其的制品才是受《食品卫生法》调整的“食品”。生猪的养殖、交易也不属于《食品卫生法》调整范围。

2002年8月27日，全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国食品卫生法》实施情况的报告明确谈到，“现行食品卫生法的适用范围未包括种植业、养殖业，对食用农产品安全卫生的源头监管还缺乏法律依据”。2004年12月15日，中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》明确指出，“根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发[2004]23号，以下简称《决定》），经国务院、中央编委领导同意，现就食品安全监管部门职责分工有关问题进一步明确如下：按照《决定》提出了一个监管环节由一个部门监管的原则，农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的生产加工环节的食品卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业、食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故”。可见，《食品卫生法》的调整范围不包括生猪的养殖、交易。生猪作为初级农产品，其主管部门是国家农业畜牧兽医行政主管部门。

其次，即使按照二审判决的理由，依照《食品卫生法》进行处理，也没有没收陈××未注水的74头生猪的法律依据。二审判决认定，陈××违反了《食品卫生法》第9条关于禁止生产经营掺假、掺杂，伪造，影响营养、卫生食品的规定。但是，《食品卫生法》第9条规定禁止经营的掺假、掺杂食品是指已经掺假、掺杂，而不是尚未掺假、掺杂的食品。《食品卫生法》第42条规定的生产经营禁止生产经营食品的法律责任是：责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品。可见，《食品卫生法》规定没收、销毁的食品是已经掺假、掺杂的食品，而不是尚未掺假、掺杂的食品。本案中，陈××的74头生猪尚未被注水，即使按照《食品卫生法》处理，也没有予以没收的法律依据，二审法院又依据什么法律规定认定其“不受法律保护”呢？

综上所述，我们认为二审行政赔偿判决认定事实错误，适用法律不当，片面注重判决的“社会效果”，而忽视了“法律效果”，应当予以纠正。

我们还要遗憾地指出，根据本案查明的事实，某县贸易局在没收包括已经注水的20头生猪在内的94头生猪后，却将全部生猪变卖给他人。对此，我们不禁要提出置疑，某县贸易局作为执法机关，明知注水猪肉的危害，本应将没收的注水生猪进行销毁。但是，某县贸易局却将注水生猪变卖给他人，且不能明确说明注水生猪的最终流向。如果这些注水生猪最终流入了市场，某县贸易局岂不是有知法犯法的嫌疑吗？

况且，某县贸易局对一审行政赔偿判决提出的上诉的理由就是注水行为违反了《食品卫生法》第9条的规定，那么根据《食品卫生法》第42条的规定，也应当是“立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品”而非变卖该“食品”。某县贸易局又根据什么法律规定将生猪予以变卖呢？令人不解的是，二审行政赔偿判决在支持某县贸易局的上诉理由时，却对某县贸易局如此明显的违法行为只字不提，没有任何的司法判断。