在经济高速发展的今天，资金融通成为众多企业发展的瓶颈。而对于持有闲置资金的非金融企业来说，由于我国法律禁止非金融企业间的借贷，除直接投资外，资金运用渠道有限，特别是由于我国非银行金融机构的监管尚不完善，经营诚信度不高，更是制约了资金的有效融通。本文结合汇韬律师经办的具体案例，就资金融通法律实务进行了探讨。

 

2004年，A能源集团（以下简称：“A集团”）有限公司拟利用其资源优势进行发电厂项目建设，向B股份有限公司（以下简称：“B公司”）提出了融资和购买发电设备的合作意向。B公司经实地考察，认为该项目具有良好的发展前景，参与该项目的建设，既有利于B公司闲置资金的有效运用，又能促进B公司设备销售，扩大公司主营业务收入，很好地缓解B公司从发电设备制造向环保设备制造转型过程中的绩效矛盾。为此，B公司董事会决定对该项目开展可行性研究，并委托四川汇韬律师事务所提供全程法律服务。

汇韬律师事务所接受委托后，随即展开尽职调查，调查内容主要包括如下几个方面：

1、“A集团”内部各企业的关联法律关系，特别是产权关联关系；

2、“A集团”及其子企业的资产状况、财务状况、经营状况、商业信用；

3、“A集团”及其子企业资产抵押、权利质押及对外担保等情况；

4、项目情况：项目主体、审批立项、自有资金、上网及电价、可行性报告、效益分析等；

5、为本项目担保的保证人的资信情况，抵押物权属、价值等情况以及权利质押的权利权属、状态等。

通过前述尽职调查，掌握了投资人及项目的详细情况。

在尽职调查基础上，我们对项目融资的方式选择、项目合作的合法性以及所存在的法律风险等问题进行了充分的分析和研究，提出了以资金信托方式提供资金，构建全程风险控制机制以防范经营风险的法律意见和建议，主要内容包括：

（一）资金运作方式——单独、特定资金信托

B公司应选择资信良好、管理规范的信托投资公司，委托其以单独、特定资金信托方式管理和运用该笔资金。在委托合同中，B公司应指定特定资金用于本项目，明确信托资金的管理方式和信托投资公司管理、运用和处分的权限，明确信托资金管理、运用和处分的具体方法、条件及风险控制安排等内容。

（二）全程风险控制机制

1、对信托资金实行全封闭管理。

1.1由“A集团”等投资成立具有独立法人资格的实体，该法人实体作为贷款人，对“发电厂”进行投资建设和经营管理，在贷款期限内不得开展其他经营，除信托贷款外不得再有其他对外负债，不得对外提供担保；公司委派专门人员在贷款期限内出任该法人实体的财务总监或董事等高级管理人员，负责信托资金的监管，但不干涉该法人实体的正常经营。

1.2对信托资金进行托管。本项目可委托商业银行担任信托资金的保管人，对信托资金的使用进行监管。在信托合同中约定：B公司与信托投资公司共同确定托管银行，信托投资公司在托管银行开设单独的银行账户，由委托人将信托资金划入该银行专户，保证信托资金的独立性。同时，由B公司、托管银行、贷款人、电力购买方共同签订《合作协议》，约定：

1.2.1项目预算备案：贷款人制定项目预算，经受托人审核确认后交托管银行备案；

1.2.2合同备案：建设该项目所签订的所有《工程承包合同》、《设备采购合同》等需支付费用的文件均须在托管银行备案；

1.2.3委托付款：贷款人向托管银行出具《授权委托书》，委托托管银行凭贷款人和信托投资公司共同确认的付款文件，结合项目预算直接向收款人付款；

1.2.4委托收款：贷款方出具《授权委托书》，委托托管银行收取电力销售款、支付贷款本金和利息，贷款方在托管银行开设专用账户，《电力销售（或购买）合同》应明确约定电力销售款只能划入该专用账户，由托管银行直接将贷款本金和利息直接归还给B公司；

1.2.5不足部分本金和利息的托收。对电力销售款不足支付贷款本金及利息部分，约定由“A集团”负责支付，由托管银行代收。

2、担保。

2.1抵押：电厂拥有的土地使用权及在建工程抵押、设备等特定动产抵押、“A集团”等第三者提供不动产、采矿权及特定动产抵押；

2.2质押：由“A集团”等第三者享有的其他公司股权提供权利质押；

2.3保证：“A集团”等第三者提供连带责任保证。

3、财产保险。由经营“发电厂”的法人实体向保险公司购买财产保险，并约定B公司为保险的第一受益人。

4、信息搜集及分析。通过合同约定由“发电厂”法人实体、托管银行每月将“发电厂”法人实体财务状况及托管银行账户收支情况报送B公司、信托投资公司。信托投资公司将信托资金管理的报告和信托资金运用及收益情况书面告知B公司。

5、持续监管。B公司派驻人员对“发电厂”建设及经营过程中的资金和财务进行持续现场监管，项目律师综合全部信息进行分析、评价、对可能出现及已出现的问题即时提出解决方案和法律意见。

目前B公司已采纳汇韬律师事务所《法律意见书》提出的意见和建议，并委派专人进行技术和商务等可行性研究，A集团已向国家发展改革委员会申请立项。

本项目符合国家产业政策，能发挥A集团资源优势和B公司资金优势，市场前景广阔，从经营角度考虑符合双方利益。由于项目投融资数额巨大，涉及的法律关系复杂，项目成败对投融资双方皆影响巨大，因此，资金运作方式选择、风险控制机制的构建等问题的解决就成为了本案的重点。根据本项目特点，结合尽职调查获取的全面情况，我们在《法律意见书》中对项目涉及的如下几个方面的法律问题进行了分析、论证，提出了优选方案：

B公司参与该项目合作的目的，在于获取资金收益和销售发电设备，不以获取项目经营收益为目的，不采取直接投资方式，因此，需要对B公司资金与A集团项目的对接方式进行选择，以达到将B公司资金以合法途径提供给A集团使用，并获取合法收益之目的。

我国法律对经营金融业务实行许可制度，禁止不具金融业务经营资格的企业间的借贷。B公司以经营发电设备制造为主业，不具金融业务经营资格，不能直接以借贷方式提供资金，也不能采用融资租赁的方式提供发电设备，因此，需借助金融机构通过间接方式提供资金。目前，尽管具有金融业务经营资格的银行和非银行金融机构较多，但从各银行和非银行金融机构的业务种类上看，资金所有人能够充分控制管理资金、能较好地控制经营风险的并不多，其中以信托投资公司的资金信托业务赋予当事人的自治权利最充分，能够较好满足本项目风险控制需要。同时，法律、法规对以信托方式进行经营的资金所有性质没有明确的禁止性规定，只要是委托人“合法拥有”的资金，皆可以信托方式经营，B公司的资金通过信托方式提供给A集团使用不违反法律规定。我们建议B公司选择资信状况和经营状况好的信托投资公司，以资金信托方式，将资金委托信托投资公司贷款给“A集团”进行发电厂项目建设。

（一）资金信托的法律性质及其特点。

根据《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。资金信托是指委托人基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用和处分的行为。信托投资公司作为经营信托业务的金融机构，可以接受企业、事业单位法人的委托，以自己的名义，对信托财产采取出租、出售、贷款、投资、同业拆借等方式进行管理或处分。

根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，信托投资公司办理资金信托业务可以依据信托文件的约定，按照委托人的意愿，单独或者集合管理、运用、处分信托资金。单独管理、运用、处分信托资金是指信托投资公司接受单个委托人委托、依据委托人确定的管理方式单独管理和运用信托资金的行为。在单独、特定资金信托中，委托人可以指定资金使用的特定项目，明确信托资金的管理方式和受托人的管理、运用和处分的权限；明确信托资金管理、运用和处分的具体方法、条件或者风险控制安排等。

资金信托具有如下特点：

1、信托资金作为信托财产，具有“强制执行隔离性”和独立性。在信托关系中，存在委托人、受托人、受益人等信托关系主体，基于信托关系的特殊性，法律赋予信托财产“强制执行隔离”和“独立性”。“强制执行隔离性”，指除设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利，以及受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务等信托财产本身担负的财产责任外，信托财产原则上不得被强制执行。信托财产具独立性包括三个方面：第一，独立于委托人未设立信托的其他财产。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产；第二、独立于受托人固有财产。信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称：固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分，信托资金不属于信托投资公司的负债，不存在以受托人固有财产承担一般担保责任的属性；信托投资公司因管理、运用和处分信托资金而形成的资产不属于信托投资公司的资产，受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销；受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产；第三、独立于其它委托人的信托财产。受托人必须将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账，受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。

2、委托人拥有广泛权利。

2.1受托人的选任权、解任权、辞任同意权、新受托人的选任权。信托行为属于民事行为，设立的基础是委托人对受托人的信任，委托人可自由选择与哪一个信托投资公司建立信托关系。受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人；当委托人为唯一受益人时，委托人可以解除信托（信托文件另有规定除外），终止信托关系。设立信托后，受托人辞任须经委托人和受益人同意。在信托存续而受托人职责终止的情况下，依照信托文件规定选任新受托人，信托文件未规定的，由委托人选任。

2.2管理方式决定权。在信托中，由委托人决定信托资金的管理方式和受托人的管理、运用和处分的权限；决定信托资金管理、运用和处分的具体方法或者安排。

2.3变更管理方法的权利。因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

2.4知情权。委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明；有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件；受托人应当按照《信托投资公司信息披露管理暂行办法》的规定，将自己的信息向委托人及相关利益人予以公开及向社会公开披露。

2.5“强制执行”异议权、撤销权、索赔权。对违反规定强制执行信托财产的，委托人有权向人民法院提出异议；受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。

3、信托财产较大的风险责任。在资金信托中，受托人不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；信托投资公司依据信托文件的约定管理、运用信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托财产承担；受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。因此，受托人依法只负善良管理义务，不承担经营风险，经营风险由委托人以信托财产承担。

综合资金信托的上述法律性质和特点，可以看出信托区别于委托代理。信托中委托人将信托财产交付给信托投资公司，须办理财产权转移手续，在委托人与信托投资公司之间，二者通过信托合同明确双方权利、义务，对信托合同之外的第三者，信托投资公司以自己名义与第三者发生关系，行使占有、使用、管理、经营、处分信托财产的权利，并以自己名义以信托资金承担责任；委托代理中代理人以委托人名义，根据委托授权处理受托事务，行为后果归属于委托人，由委托人直接承担责任。

（二）信托贷款的法律性质及特点。

信托贷款是资金信托的具体管理、经营方式，业务性质属于《贷款通则》中规定的委托贷款金融业务。根据《贷款通则》的规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

信托贷款具有独特的法律属性：

1、信托贷款中法律关系复杂。信托贷款的设立，通常包括如下三个协议：

1.1合作合同——即资金所有人与借款人之间关于通过信托贷款方式投融资的基础协议，无论是资金所有人自己选定的项目，还是信托投资公司提供给资金所有人选择的项目，资金所有人与使用人之间的沟通和协商都是必须的，只有在投融资双方就主要方面达成一致的基础上，信托贷款才可能最终确立。

1.2信托合同——资金所有人（委托人）与信托投资公司（受托人）之间确立信托关系的协议。信托合同依据信托法律法规的规定，根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率、管理方式等签订，是明确委托人与受托人双方之间权利义务的协议。

1.3、借款合同——信托投资公司（贷款人）与资金使用人（借款人）之间的借款协议。

信托贷款不同于银行贷款，信托贷款风险责任由信托财产承担，银行贷款属银行自营性质，贷款风险由银行承担；信托贷款又兼具委托代理与金融贷款的某些属性，由信托投资公司按委托人的意愿管理、运用和处分信托资金，委托人确定贷款的对象、用途、金额、期限、利率，决定信托资金的管理方式和受托人管理、运用和处分的权限；决定信托资金管理、运用和处分的具体方法或者安排；同时，信托投资公司作为金融机构，又必须按照《贷款通则》的规定进行资金融通。

2、信托贷款中委托人承担较强风险责任

信托活动中主体众多、法律关系复杂、权利义务交织，委托人面临着较大的风险，除市场经营风险外，还有相应的法律风险：

 2.1民事行为的成立与生效：一个合法的信托贷款项目，由一系列合法有效的民事行为构成，这些民事行为至少包括信托行为、贷款行为、担保行为。只有在上述行为合法有效的情况下，才能确立相应的信托法律关系、借贷法律关系、担保法律关系，从而赋予法律上的强制效果——拘束力和保障力。这一系列民事行为，其成立和生效除应符合一般民事法律、法规的规定外，还应符合相关领域法律、法规的规定：合同行为，应符合《合同法》及其相关法律、法规的规定；信托行为，应符合《信托法》及其相关法律法规的规定；借贷行为，应符合《贷款通则》及其相关法律法规的规定；担保行为，应符合《担保法》及其相关法律法规的规定，等等。只有相关行为合法有效，当事人的权利才能得到有效保护，否则，便会面临相应的法律风险。

2.2信托财产的独立性保障风险：在信托关系中，经营风险由信托财产承担，因此，法律确立了信托关系中“信托财产独立性”原则，对信托财产的经营风险进行隔离。如果“信托财产独立性”原则未能得到贯彻，即相关当事人的行为违反法律规定，导致委托人的信托财产不能独立于受托人的固有财产，不能独立于其他委托人的信托财产，便会带来为受托人的固有财产、其他委托人的信托财产承担责任的法律风险。

2.3合同权利、义务分配风险。信托法律法规赋予了委托人广泛的自治权利，同时，亦规定了信托财产的较大风险责任，委托人权利与信托财产承担的责任成正比。法律赋予委托人的自治权利，需要通过信托合同等法律文件加以确立，只有在合法有效的信托文件中将信托当事人的权利、义务全面、明确、具体的加以约定，才能有效的拘束义务人，保护权利人。否则，委托人将面临权利空虚，控制不力的风险。

除上述风险外，还有来自于受托人的风险：客观上存在因受托人的管理能力、风险控制能力、责任承担能力等带来的风险；主观上存在因受托人不履行善良管理人的注意义务、违规经营等带来的风险等。以及来自于借款人的风险：借款人抵御风险的能力，特别是相对于项目总投资借款人自有资金不足；借款人经营固有的市场风险及因经营管理不善等带来的一般责任财产的减少；借款人不按约定用途使用贷款（如：挪用资金）等使项目建设未能如期完成，未能达到使用贷款的目的；工程建筑承包商就工程本身行使工程款优先受偿权；项目营运不能达到预期收益；担保无效和抵押、质押物优先受偿无法实现等。

鉴于B公司资金已明确用于“发电厂”项目，且资金巨大，为保证本金及收益的安全，应作相应的风险控制安排。单独、特定资金信托方式，便于B公司贯彻项目管理意图，便于项目实施的持续管理，有利于风险控制机制的有效运作,因此，我们建议B公司选择单独、特定资金信托方式提供建设资金。

本项目除经营风险外，更多的是法律风险，因此，由律师介入项目运作，提供全过程、全方位的法律服务，在法律框架下设计和运作该项目是十分重要的。律师的作用主要集中在如下几个方面：

1、参与尽职调查；

2、参与设计项目实施方案；

3、主持设计风险控制机制；

4、维持风险控制机制的有效运作；

5、拟定或审查信托文件，提供法律意见，保证委托人行为的合法性；

6、对项目运行情况进行定期或不定期的调查，进行特定目的的专项调查。

7、解决项目运行中的问题或提出处理意见；

8、对项目运行进行全方位、全过程的监管。

从该项目已完成的工作考察，该项目正按照律师提出的方案开展相应工作，项目进展顺利。