成都市XX高科技企业风险融资项目
【项目介绍】
成都市XX高科技企业是一家以生产开发稀、散、贵、有色及非金属矿产资源，高纯、超高纯金属及相关化合物、半导体功能材料、新型特种合金材料等系列产品的高新企业。公司在发展过程中，瞄准环保型资源的发展趋势，将研发重点集中到传统合金的环保型升级换代产品上，成功研发出新型合金，并且对研制的该新型产品申报了4项发明专利。在研发的基础上，已完成小试和中试，生产线已经建成，试生产产品成功。产品在电气开关、五金工具、焊接、电器、气配、玩具等行业都得到了成功应用，其成分、性能指标达到了研制设计和用户要求。四川省科技厅对项目产品进行了鉴定，结论是“有害物质含量低，符合欧洲和英国标准，成果工艺技术和产品性能国内领先，达国际先进水平。”
欧盟《关于报废电子电气设备指令》、《关于在电子电气设备中限制使用某些有害物质指令》经过长期酝酿，于2004年8月13日正式施行。上述两项电子垃圾处理法规，其中所包含的产品覆盖了彩电、冰箱、空调等“黑白”十类电子电器产品。中国电器等产品出口额达317亿美元，占到中国出口欧盟机电产品总值的71%。目前欧盟市场约占中国家电出口的四分之一。而中国出口电气企业尤其是非外资背景企业产品远未达到指令的要求。按照上述两指令，不能达标的产品可能被要求召回，限制进口，如果损害客户利益，甚至引发昂贵诉讼。中国此类生产企业面临着严峻的出口形势。
上述两指令的颁布是欧盟利用WTO法规构筑绿色壁垒，对从国外进口的商品，设置发展中国家难以达到的技术性壁垒，从而达到保护本区域产品和市场的目的。以提高环保标准的形式实施贸易保护主义，是一种新的技术性贸易壁垒，具有合理性、隐蔽性。国内企业别无他法，当务之急就是寻找符合欧盟环保标准的替代品。中国又是欧盟上述两指令涵盖产品的出口大国，国内的家电、玩具等产品的配件急需寻求替代品。
成都市XX高科技企业的产品完全符合了欧盟的最新环保要求，欧盟的绿色贸易壁垒给该企业发展带来了的契机。面对这样的机会，该企业急需扩大生产规模，但在资金方面面临较大的缺口。原材料的购买，生产设备的增加，基础设施的建设都需要大量的资金投入。而作为高科技企业，传统的融资方式存在一定的障碍。首先如果考虑获取银行贷款，企业并无可供担保的财产；其次如果考虑上市融资，门槛高，企业目前无法达到上市标准；而私人资本的加盟机会微乎其微。
面对国内融资无门的境况，“风险资本”这一和高新企业密切相关的融资模式进入了企业决策层的眼里。在和相关风险投资机构进行初步接触后，企业锁定了一家对该项目产生浓厚兴趣，具有投资意向的风险投资机构进行重点接触，并且委托汇韬律师全面介入该风险融资项目，为融资全过程提供法律服务。
【律师工作】
一、项目分析
律师在接受委托后，对企业的该项目和风险融资在我国的情况进行了深入的了解和分析。
首先，如在项目介绍中描述的那样，该高科技合金项目具有极大的发展潜力。该项目具有的优势是：企业依据研发拥有的自主知识产权，可以进行市场的垄断性生产。研发成功后，后期投入小，有比较长的独享利润的成熟期，市场上很难形成竞争对手。从市场远景上分析，该新型合金完全可以取代传统产品广泛应用于高导合金产业领域，包括电动工具、汽车、摩托车、各种家用电器配套电机的转换接触器、开关、避雷器、电线、电缆以及军事工业等等，并具有独特优良的使用性能。欧盟的两环保指令通过后，对该产品取代传统产品的进程起到了推进作用。国内的大量电器产品出口企业在面对出口壁垒的时候，不得不考虑产品的升级换代。
所以，产品的长远应用和目前的发展契机的完美结合，为企业的发展带来难逢的好机遇。最重要的就是抓住目前的商机，为企业规模化发展奠定基础。
其次，风险投资在我国经过20来年的发展，逐步活跃。1998年，民建中央提出了加快发展风险投资事业的政协议案；1999年，在《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》中提出了要进一步发展风险投资；随后，一些针对风险投资的优惠政策开始出台，如在1999年4月，科技部等七部委颁布了《关于促进科技成果转化的若干规定》，对风险投资活动的优惠政策作出了规定。在法制方面，为鼓励外国投资者来国内投资于高新技术企业，建立和完善我国的风险投资机制，2001年8月28日，对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局制定并发布了《关于设立外商投资风险企业的暂行规定》；有关二板市场的建设问题也在讨论中。同时，进入我国的外资风险投资公司的数目逐渐增加。在过去的几年内，我国吸引的风险资本比东南亚任何一个发展中国家都要多。而风险资本在选择投资对象时，通常投向具有成长潜力的高科技企业，给予其资金和管理方面的支持，等到企业发展壮大后，实现投资利益。
所以，该企业的新型合金项目，在获得风险资本青睐方面，具有极大优势。虽然我国风险投资领域在引进外资方面还存在着一些法律上的障碍，但国内风险融资环境在一个良性发展的道路上，并且也有诸多成功案例。我们可以通过建立有效的风险企业组织形式来规制风险投资人和风险企业之间的关系，达到融资目的。
二、工作方案
（一）制作商业计划书
面对风险投资机构，让其了解融资企业的情况，了解项目情况，最重要的就是商业计划书。商业计划书就像是企业的名片，是风险投资家和风险企业家之间沟通的一个重要手段。虽然不同的风险投资机构对于商业计划书有自己的具体要求，但总的说来一份专业的商业计划书，不仅是对企业情况的介绍，而更是企业管理和经营理念的体现。虽然从某种意义上说，商业计划书是风险企业家对自己事业加以包装的结果，但对风险投资者而言，如果这种包装足够完美，至少可以看出这些企业家是非常善于经营自己事业的人。从商业计划书中，风险投资家可以了解风险企业的基本情况，并决定是否给予投资。商业计划书的好坏，往往决定了投资交易的成败。
项目初期，律师面临的工作便是协助该企业制作商业计划书。对于已经建立的风险企业来说，商业计划书可以为企业的发展定下比较具体的方向和重点。更重要的是，它可以使企业的出资者了解企业的经营状况和经营目标，说服出资者为企业的进一步发展提供资金。所以商业计划书必须要体现企业在产品和市场营销方面的独特性及其相关市场预测，展示企业的管理层和组织机构。
鉴于独特性是风险投资者在阅读计划书时第一关心的，因而应当在计划书中重点涉及这一问题。技术的新颖性方面，能否保证产品在相当长的时间内占有市场，而不被仿冒。即使是专利产品，其核心技术是否存在因调整开发出外围专利的风险？并且技术的新颖性必须以存在足够的市场需求为前提的，市场的增长点在哪里？这些问题都是需要在商业计划书中进行详细阐述的。
除此之外，风险投资机构重点关注的是它的利益体现。在商业计划书中必须对风险企业的组建模式和风险资本的退出模式进行阐述。首先应该表明投资人可以以何种方式进行投资，即投资工具的选择；其次在风险企业中投资人的投资数额及所占股份以及对企业经营管理的介入权利；最后应该对风险投资人的退出方式进行关注，因为每个风险投资者的既定目标都是要把原投资变为可周转的银行现金，因此在商业计划书中，必须明确指出他们的退身之路，包括上市、股权转让和股权回购等等。
按照上述要求，该高新企业制作了一份有针对性的，详尽的商业计划书。特别是在市场预测方面，该份商业计划书提供了翔实的第一手市场调查数据，包括市场现状、未来趋势、目标客户、目标市场等方面。以具有说服力的数据和严谨的分析，向风险投资者描绘出具有极大潜力的市场前景。
风险投资机构重点关注的投资工具、投资比例、退出模式方面，商业计划书也给出了具体的操作模式。风险投资机构可以股份的形式投资该高新企业，并且在需要退出的时候，可以选择将其持有的股份转让或者与该高新企业的原始股东签订股权回购协议，以保障其投资的变现和利益的实现。在条件许可的情况下，可以选择将公司上市（IPO）实现资本的增值退出。
（二）协商谈判
与该风险投资机构进行协商谈判的基础为商业计划书，律师在其中的工作，在于协助该企业选择一个最合适的风险企业组织模式。最终，双方通过谈判决定以增资扩股的形式，完成风险资本的进入。该风险投资机构在完成投资后，拥有该企业40％的股份。双方签订了融资协议。
【项目结果】
在签订合同后，双方按照合同的约定开展下一步工作，最终目标是建立符合合同约定的股份有限公司。
【汇韬点评】
风险投资是一种新兴的融资方式，在我国还未成熟，法律调整方面还有很多空白之处。我们将从风险投资的发展、概念、特征、流程等方面进行分析。
一、风险投资的发展和特征
风险投资（Venture Capital）最初起源于美国，如今成为了一种风靡全球的投资方式。传统意义上的风险投资是指由职业化的风险投资家从原始投资者手中募集到资金，然后经过精心筛选，选出有成长潜力的企业，给予其包括资金和管理方面的支持，等到企业成长起来，可以通过一般的渠道融通资金或者企业经营不善时，风险资本就从风险企业中撤退出来，变现自己投资的一种投资方式。
在高科技向生产力实际转化的过程当中，资本是不可缺少的关键条件。从高科技企业的发展历程来看，风险投资在知识科技向实际生产力转化的过程当中发挥了发动机的作用。一项技术创新从最初的构想到形成产业，一般要经过四个发展阶段:即研究、开发、试点和推广。风险投资支持的重点是开发（工程化）和试点（商业化）这两个阶段。而在这两个阶段当中，企业既没有资金，又缺少管理经验，由于其固有的风险性，使其难以通过传统渠道进行融资。风险投资则可以通过其独特的运作方式，向创业者提供资金支持，协助其开发市场，并通过人员和财务来加强对企业的管理和监控，有助于企业的成功。
对于国内的情况而言，因为风险投资在一些发达国家和地区已经经过了多年的实践，有着丰富的经验和完善的经营机制，引进外资风险资本可以缓解我国风险投资资金不足的压力，同时使得国内有机会学习外商的管理经验，培养风险投资人才。其次，外国风险资本往往是由风险投资家从原始投资者手里面筹集资金，形成基金，其运作机制灵活，有利于我国借鉴其风险基金的运作经验。且外国风险投资机构往往和金融业关系密切，较容易辅助风险企业上市，从而为风险企业提供了实现超额回报的机会。
二、风险投资的流程
风险投资的整个过程可以划分为三个阶段，即风险投资机构的组建、风险投资活动的开展以及风险资本的退出。
（一）风险机构的组建
风险投资是一种间接的投资方式，是由职业的风险投资家向原始投资者融通资金，然后将所融资金投入高新技术产业。所以风险投资实际上包括了融资和投资两个阶段，而融资则是进行风险投资活动的第一步。风险投资家为了融通资金，通常会以建立基金的方式向社会募集资金，资金来源主要包括机构投资者的投资、大企业的投资、个人的投资和政府提供的资助。在资金的募集过程中，有两个关键的因素：一是要有适当的风险资本组织形式，以明确原始投资者和风险投资家之间的权利义务关系，通常采用的是投资基金的形式，通过基金的形式为风险投资汇集其大量的长期稳定的风险资本，通过职业的风险投资者对其进行管理，大大降低投资的风险。二是要有适当的资金来源，因为风险资本是一种长期的投资，投资周期长，投资者需要在较长时间内承受资本不能变现的压力，所以有长期投资能力的投资者的存在也是发展风险投资不可缺少的一个重要条件。
（二）投资活动的开展
在风险投资机构组建以后，便开始挑选项目，确定投资，然后与被投资企业之间签订投资协议，组建风险企业。风险投资活动与一般的投资活动相比，有两个不同的特点：一是风险投资家的风险资本往往是被投资企业的主要资金来源，有时甚至是唯一资金来源，所以在风险企业成长之初，是一个烧钱的过程，风险资本一旦投入，很难撤出。而且风险投资机构还会担心风险企业拿着自己的钱不去创业。二是风险投资机构完成投资后，还要参加企业的经营和管理，向企业提供一系列顾问服务，包括制定发展战略，建立合理的企业治理机构以及聘请外部专家等方式来提高企业的经营业绩。
（三）风险资本的退出
风险资本的退出是指风险资本在所投资的企业发展相对成熟后，将其所投的资金由股本形态（权益资本）转化为资金形态（现金资本）。风险投资活动是为了取得收益，不是为了取得对风险企业的长期控制权，不是为了获取股息红利而长期持有企业股权的普通投资行为。风险投资机构通常在企业进入成熟期后，或者在企业面临严重的经营困境而难以为继的时候，会选择将其持有的风险企业的股份以一定的方式进行变现，实现资本的退出。只有在风险资本退出后，风险投资机构的收益才能实现，风险资本得以流动，可以继续投向新的企业，从而保持风险投资的流动性、连续性和稳定性。如果缺乏退出机制，已经成功的风险资本无法从风险企业撤出，就不能进行新的再投资活动，风险资本的运营受到限制，风险投资活动也会难以为续。
通常情况下，风险资本可以以首次公开发行（IPO）和出售的方式退出。IPO的方式和出售的方式虽然不同，但这些退出机制都为风险资本提供了增值的机会，使其迅速发展扩大。所以风险资本的退出机制不是简单的为其提供一个变现途径，而是提供一个增值变现的退出机制。经验表明，有能使风险资本增值退出的渠道，才能促使风险投资活动的不断发展壮大。
三、外国风险资本进入中国的法律途径
（一）典型模式：离岸/在岸
由于我国的各种限制性政策，要降低投资风险，外商在进入我国时，一般不会采取直接进入我国境内设立中外合资或合作企业的方式，离岸/在岸模式是外国风险投资机构为了顺应中国复杂多变的政策环境所需首选的投资方式。在该模式下，整个运行机制包括离岸公司和在岸公司两个部分，两个部分互相配合，达到规避风险，提高投资收益的效果。离岸公司即为配合在岸公司而在我国境外投资设立的特定目的公司；在岸部分则可以采取多种形式。
离岸公司通常选择先在某一避税港，如英属维京群岛、百慕大群岛以及开曼群岛等地设立一家特殊目的公司，然后由该特殊目的公司再向中国境内投资。采用特殊目的公司，风险投资机构和风险企业在处理投资者权益和风险企业管理等有关问题时就有了更大的灵活性。另外，该种模式能为将来资金的退出提供便利。为了避开国内对外商投资企业上市的种种严格限制，先在境外设立一家特殊目的公司，然后由这家公司向我国的新兴企业进行投资，建立中外合资或者合作经营企业进行经营，在获得成功之后，外国风险资本可以通过将这家境外特殊目的公司在海外上市的方式实现资金的退出。最后，采取特殊目的的公司可以达到合理避税的目的。
（二）外商在我国直接设立风险投资企业
为鼓励外商直接来国内设立风险投资企业，投资于高新技术产业，建立和完善我国的风险投资机制，对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局于2001年颁布了《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》。
在规定中明确了所谓“创业投资”是指主要向未上市高新技术企业进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获得资本增值收益的投资方式。规定允许外国投资者单独或与中国的公司、企业或其他经济组织，在中国境内设立以创业投资为经营活动的外商投资有限责任公司或不具有法人资格的中外合作企业。
外商投资创业投资企业，可以在国家鼓励和允许外商投资的高新技术领域以及国家批准的其他领域以全部自有资金进行投资，并且提供风险咨询。外商投资创业投资企业可以以有限责任公司的形式和中外合作企业的形式组建。
在退出机制方面，外商投资创业投资企业可以从所投资企业获得利润分红，并可以根据经营需要依法选择适用的退出机制。包括：将其持有的所投资企业的股份转让给其他企业或者个人；经所投资企业同意，可以签订股权回购协议；所投资企业在符合法律、法规规定的上市条件时，可以申请到境内外股票市场上市。
《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》使一直存在的风险投资活动有了依据。虽然国外的风险投资机构投资国内企业已经有相当的时间，一批高新企业也从中受益，可是事实上政府对这部分资金的进入一直没有任何明确的规定。结果使外商投资时不得不打一些“擦边球”。因而外国风险投资在中国的投资活动一直没有合法的地位，其在中国的机构一直是以代表处的形态存在，对业务开展非常不利。而《规定》明确鼓励了外商在国内投资风险投资企业，以风险投资为经营活动，也就是说，从资金的进入到使用的环节上，使风险投资合法化了。
四、风险企业的资本退出
风险企业的投资收获是企业，它的获利方式不同于一般的投资活动。它的退出方式包括了以下几种：
（一）境内A股上市
90年代初，我国的证券市场逐步建立。根据有关法律、规定，上市公司股份按照投资者的国籍和认购股份所使用的货币，分为了境内上市内资股（A股）和境内上市外资股（B股），形成两套股票交易体系。1995年外经贸部颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，允许符合条件的外商投资企业采取外商投资股份有限公司的企业组织形式。1999年8月，国务院转发外经贸部等9部委联合下发的《关于进一步鼓励外商投资的意见的通知》，原则上允许了符合条件的外商投资企业发行A股。第一次为外商投资企业发行A股提供了明确的政策依据。
直到2001年，我国政府关于外商投资企业境内发行A股以及上市政策才得以明朗化。外经贸部《关于外商投资股份公司有关问题的通知》，规定了外商投资股份有限公司发行A股的具体条件。之后，证监会颁布了关于外商投资股份有限公司在境内首次公开发行A股的具体办法和细则。
至此，外商投资股份有限公司在国内A股上市有了明确途径。但也应该看到，在主板市场上市要求较高的上市条件，而这些是风险企业难以达到的，但也不能排除一些出类拔萃的风险企业因为发展的迅速而达到了主板上市的要求。
（二）股份出售
为了规范外商投资企业的股份转让，外经贸部和工商总局于1997年发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。1999年，对外贸易经济合作部和国家工商总局发布了《关于外商投资企业合并与分立的规定》。
根据上述规定，外商投资企业投资者股权变更包括以下情形：（1）企业投资者之间协议转让股份；（2）企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或者其他受让人转让股份；（3）企业投资者协议调整企业注册资本导致股权变更；（4）企业分立、合并导致的股权变更。
根据上述规定，外方将其股份转让的时候，除非向我国境内投资者转让全部股份，否则不能因股权的变更而导致外方投资者所占股份比例低于25%。股份转让的时候，还要考虑产业部门的限制和税收待遇的改变，如果按照《外商投资目录》的规定，不允许设立外商独资企业的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；必须由国有资产占控股地位和主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或者非中国国有企业占控股地位或主导地位。另外，如果因为股权变更成为内资企业的，其将不再享有作为外商投资企业的种种优惠待遇。
上述两规定还对相应的变更、审批、登记程序作出了详细的规定。
随着《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》的颁布，我国对于外国风险投资的法律、政策调整逐步完善。目前来看，国内环境对外国风险投资还是存在诸多障碍，包括资本的顺利退出途径，何时能够实施资本项目下人民币的有限度开放。虽然《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》明确外商投资创业投资企业可以从所投资企业获得利润分红，可选择的退出机制包括股权转让、股权回购、上市等。但另一方面，外资企业的A股上市门槛很高，而我国目前还没有二板市场；并且中国目前还是一个实行外汇管制的国家，在资本项目下人民币不可以自由兑换，即便风险投资能顺利获利退出，也无法全部汇出。
但无论如何，我国的风险投资市场已经开放，事实上，外国风险投资早就以种种变通方式进入国内，我们需要做的是国内的投资环境、政策、法律的逐步跟进。中国加入WTO，必然要求一个和国际资本市场接轨的投资环境。包括《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》在内的各种措施的出台，表明了政府一种开放、透明的姿态，是中国加入WTO后开发资本市场的一个承诺。我们可以期待法制环境的逐步完善。 |
