对国有大中型企业进行公司制改造，明确国有资产出资人，建立、健全法人治理结构，实现国有资产保值增值，是我国一项长期而艰巨的任务。近年来，国有企业改革中存在的问题日渐突出，国有企业的改革方向、国有资产流失等问题引起全社会的广泛关注，引发了激烈的争论，也给我们法律实务工作者在处理此类问题时提出了更高的要求。本文结合汇韬律师经办的具体案例，就国有大中型企业主辅分离、辅业改制所涉法律实务进行了探讨。

 

    A厂系全民所有制企业，为中央企业某集团有限公司下属企业。该厂除主营业务外，还成立了多家为主营业务服务的非法人经营实体（辅业企业），非主业资产共计2500余万元。1992年后，该厂还通过职工集资及借贷方式筹集资金，相继成立了厂属集体企业B开发总公司及C实业公司，目前，集体企业资产总额4600万元，其中职工个人集资1300万元，负债600万元，企业净资产4000余万元。该厂及所属集体企业现有各种身份在岗职工3460人，其中全民所有制企业职工2100人（其中主营业务在岗职工1050人，辅业企业在岗职工600人，委派到集体企业工作的职工450人），集体企业职工1011人，聘用制合同工349人。该厂拟根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定进行主辅分离、辅业和集体企业改制、分流安置富余人员的工作，聘请四川汇韬律师事务所为其提供专项法律服务。

    汇韬律师事务所接受委托后，立即抽调精干律师组成工作组，开展尽职调查，核实了下列情况：

1、主体资格。该厂系全民所有制大型企业，是国资委管理的某集团有限公司下属企业，持有工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》，通过了工商行政管理机关历年年检注册，企业合法有效存续，具备进行主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员的主体资格。

2、企业所属的多家为主营业务服务的非法人经营实体，使用和经营资产计2500余万元，属企业非主业资产，属于“三类资产”范围。

3、厂属集体企业B开发公司及C实业公司持有工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》，通过了历年年检注册，合法有效存续，集体企业总资产共计4600余万元，净资产4000万元，负债600万元，经界定职工集资共计1300万元，其余2700余万元为集体企业劳动者共同所有的集体资产，无国有资产成分。

4、职工状况：现有职工共计3460人，其中具有国有企业职工身份的人员2100人，集体企业职工1011人，集体企业聘用制合同工349人。拟分流安置国企职工1050人，其中，距法定退休年龄不足五年的职工35人，因工致残或患职业病职工8人。

5、改制形式：A厂初步拟定的改制形式为将辅业资产与主业资产剥离，与集体企业资产共同出资设立有限责任公司，分流安置企业富余职工。

    我们认为，A厂为全民所有制大型企业，辅业企业众多，非主业资产量大，从业人员较多，具备进行主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员的资格；A厂所属集体企业资产经界定权属清楚，无国有资产成分，该厂拟实施的将辅业资产与主业资产剥离，与集体企业共同出资设立有限责任公司的改制方案，符合法律和政策规定。

    汇韬律师经与该厂改制领导小组及企业相关人员进行充分沟通，调查了解和核实改制所涉事实，并结合相关政策和法律的规定，以《律师意见书》的形式对相关问题进行全面分析后，提出实施改制所必经的程序及实体处理意见，协助企业按照规定程序开展改制工作。汇韬律师及时对改制方案进行了审查、核实，出具了《法律意见书》，协助企业报送相关材料，使改制方案经集团公司同意后转报财政部、国资委、劳动和社会保障部获得批准。汇韬律师协助企业组织实施了经批准的改制方案，改制完成后，又出具对整个改制工作的《法律意见书》，改制工作通过集团公司组织的验收顺利完成。

    国有企业是我国国民经济的支柱，国有企业改革直接关系到我国经济体制改革和经济结构调整的成败。由于传统体制的长期影响、历史形成的诸多问题、多年以来的重复建设以及市场环境的急剧变化，相当一部分国有企业还不适应市场经济的要求，经营机制不灵活，技术创新能力不强，债务和社会负担沉重，富余人员过多，生产经营艰难，经济效益下降，一些职工生活困难。因此，国有企业必须完成体制转换和结构调整，建立完善的现代企业制度，提高经济效益，增强自主研发和创新能力、增强市场竞争能力和抗风险能力，以适应经济体制与经济增长方式两个根本性转变，使国有经济在国民经济中更好地发挥主导作用。

    为加强国有企业在国民经济中的支柱地位，顺利完成国有企业改革，党和国家制定了一系列的政策和措施：

1、党的十五届四中全会通过了《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，《决定》明确提出：下岗分流、减员增效和再就业，是国有企业改革的重要内容。要把减员与增效有机结合起来，达到降低企业成本、提高效率和效益的目的。鼓励有条件的国有企业实行主辅分离、转岗分流，创办独立核算、自负盈亏的经济实体，安置企业富余人员，减轻社会就业压力。

2、为贯彻十五届四中全会的《决定》，中共中央、国务院发布了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002]12号），鼓励有条件的国有大中型企业在进行结构调整、重组改制和主辅分离中，利用非主业资产和闲置资产，通过多种方式分流和安置企业富余人员，对破产企业利用其有效资产安置职工。

3、国家经贸委等八部门制定了主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员的具体措施，联合颁布了《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号），鼓励有条件的国有大中型企业在进行结构调整、重组改制和主辅分离的过程中，充分利用非主业资产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产（以下简称：“三类资产”），改制创办面向市场、独立核算、自负盈亏的法人经济实体，多渠道分流安置企业富余人员和关闭破产企业的职工，减轻社会就业压力。

4、对中央所属国有企业，国务院国有资产监督管理委员会专门印发了《关于中央企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员资产处置有关问题的通知》（国资发产权[2004]9号），进一步明确了中央企业主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员的有关政策。

5、对集体企业资产的界定，国家经贸委、财政部、国家税务总局等部门印发了《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》等一系列文件，提出：集体企业清产核资中的产权界定工作要有利于促进集体经济的改革与发展，维护集体企业资产的完整，保障各类投资者和劳动群众的合法权益。集体企业清产核资中的产权界定工作要本着“依法确认、尊重历史、宽严适度、有利监管”的原则，既要体现“谁投资、谁所有、谁受益”，又要保证集体企业的合作经济性质。                                                                                       

6、对如何解决国有企业职工转变身份的问题，劳动部颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，明确规定国有企业职工解除劳动合同的经济补偿标准和方式。

    国有大中型企业改制分流应遵循以下原则：

　　1.正确处理改革、发展、稳定的关系，充分考虑企业、职工和社会的承受能力，整体规划，分步实施，确保稳定；

　　2.实施改制分流要与企业结构调整、改制重组和做强主业相结合，要符合国家产业政策，有利于加快企业发展，促进企业资产结构、组织结构、人员结构的优化；

3.实施改制分流要依法进行，规范操作，坚持“公开、公平、公正”的原则，维护国家、企业及职工的合法权益，防止国有资产流失和逃废银行债务。

    集体企业资产的界定和处置，应根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》、《城镇集体所有制企业单位清产核资财务处理暂行办法》、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》等相关法律法规的规定办理。

1、集体企业资产界定原则

1.1 国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有。

    1.2集体企业联合经济组织、社区经济组织对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。

    1.3各类企业、单位或法人、自然人对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归投资的企业、单位或法人、自然人所有。

    1.4职工个人在集体企业中的股金及其收益形成的所有者权益，其产权归职工个人所有；难以明确投资主体的，其产权暂归集体企业劳动者集体所有。

    1.5集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方（含法人、自然人）有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上归集体企业劳动者集体所有；属于国有企业办集体企业的，本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则，由双方按国家清产核资等有关规定协商解决。

    1.6 集体企业联合经济组织、社区经济组织按照国家有关规定收缴的用于集体企业的资金（如合作事业基金、统筹事业基金），其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。

    1.7 集体企业用公益金购建的集体福利设施，其产权归集体企业劳动者集体所有。

    1.8集体企业接受资助和捐赠等形成的所有者权益，其产权原则上按资助、捐赠时的约定来确定归属；没有约定的，其产权归集体企业劳动者集体所有。

    1.9集体企业按照国家法律、法规等有关政策规定享受的优惠，包括以税还贷、税前还贷和各种减免税金所形成的所有者权益，1993年6月30日前形成的，其产权归劳动者集体所有；1993年7月1日后形成的，国家对其规定了专门用途的，从其规定；没有规定的，按集体企业各投资者所拥有财产（含劳动积累）的比例确定产权归属。

    1.10政府和国有企业、事业单位为扶持集体经济发展或安置待业青年、国有企业富余人员及其他城镇人员就业而转让、拨给或投入集体企业的资产，凡明确是无偿转让或有偿转让但收取的转让费用（含实物）已达到其资产原有价值的，该资产及其收益形成的所有者权益，其产权归集体企业劳动者集体所有。

    1.11集体企业以借贷（含担保贷款）、租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入，该投入及其收益形成的所有者权益，除债权方已承担连带责任且与债务方已签订协议按其协议执行外，其产权归集体企业劳动者集体所有。

2、清产核资和财务处理

根据产权界定的结果，依据《城镇集体所有制企业单位清产核资财务处理暂行办法》的规定，进行清产核资和财务处理。

3、资产评估

聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产应纳入评估范围。

4、债权债务处理

企业要做好债权债务清理工作，落实债权债务人。

5、支付经济补偿金、预留退养人员基本生活费、应缴社保费用

6、资产量化及资产的完整性

    关于集体资产量化给职工个人的问题，目前国家没有明确规定。根据集体资产的劳动群众集体所有权性质，所有权包含占有、使用、收益、处分等权能，而集体经济产权主体不清，政府对集体企业存在直接或间接控制，集体企业对国有企业有千丝万缕的依附关系的现状，使集体所有权的各项权能没有得到充分体现。中共十六届三中全会审议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：以明晰产权为重点深化集体企业改革，发展多种形式的集体经济。根据该《决定》的精神，国家相继制定了一系列对集体企业资产进行产权界定的规定，对集体所有资产与其它所有制资产进行了产权明晰。集体资产量化到职工个人，将共同共有进一步深化改革为按份共有，深层次体现所有权的各项权能。从现有的法律规定上分析，尽管没有关于集体资产量化的具体规定，在不侵犯集体资产所有权，保证集体资产完整性的前提下，也不存在刑事、行政法律风险。鉴于国家对国有资产的保护规定了严格的刑事、行政责任，因此，在集体资产的量化过程中，必须严格对集体经济中的国有资产进行界定，避免因国有资产界定不清造成国有资产流失，而承担刑事或行政的法律责任。

    产权量化的基本原则应该是：依据企业在不同时期的资产状况，职工在企业中不同岗位、工作年限、贡献大小及对企业发展所起的不同作用给予量化。其着眼点在于有利于企业发展，有利于激发企业经营者、管理者和普通员工的工作热情，力争做到公平、公正、公开。企业中退休、离休、内退人员根据其在历史上的工作贡献也应给予量化。产权量化过程应充分发扬民主，量化方案需经过职工代表大会充分讨论并表决通过后方可予以实施。

1、确定辅业资产范围

    非主业资产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产合称为“三类资产”。非主业资产指按照企业改革发展的要求和专业化分工原则，需要分离的辅业资产、后勤服务单位的资产以及与主业关联度不大的其他资产；闲置资产指闲置一年以上的企业资产；关闭破产企业的有效资产指政策性关闭破产企业中，符合国家产业政策、有一定获利能力，并用于抵偿职工安置等费用部分的资产。确定辅业资产的范围需要结合“三类资产”的界定来确定。

对辅业资产范围的界定，还应注意把握以下政策界线：根据《国务院办公厅关于电力工业体制改革有关问题的通知》，除按国家规定程序审批的资产重组、电站出售、盘活存量项目外，停止其他任何形式的国有电力资产的流动，包括电力资产的重组、上市、转让、划拨及主业外的投资等；凡项目未经国家批准的，其已经变现所得的资金应停止使用并予以暂时冻结。根据《国资委等关于继续贯彻落实国务院有关精神暂停电力系统职工投资电力企业的紧急通知》的规定：暂停将经营发电或电网业务的中央和地方各级国有或国有非上市控股企业（以下简称电力企业）改制为职工持股的企业。改制的形式包括有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业；职工持股的方式包括职工自然人直接持股、工会或职工持股会持股、职工通过持股“三产”及多种经营等企业间接持股电力企业。

2、清产核资

    根据《国有企业清产核资办法》的规定，对拟改制国有资产应进行清产核资。清产核资的内容包括：账务清理、资产清查、损益认定、资金核实等。

3、财务审计

    国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有企业的，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。

4、资产评估

    国有企业改制，必须依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第９１号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制的单位核准。

5、依法保护债权人利益

    国有企业改制要征得债权金融机构的同意，保全金融债权，维护其他债权人的利益。原主体企业要做好改制企业的债权债务清理工作，进行必要的债务审计，落实债权债务人。对债权债务，应按照《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定处理。

6、资产处置

    改制企业资产处置按照《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企[2002]313号）、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定执行。

7、定价管理。向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。

    辅业资产通过改制成立非国有控股的有限责任公司，改制企业应当与职工解除劳动合同，转换国有企业职工身份，予以分流安置；同时，集体企业改制也涉及到与企业职工解除劳动合同，予以分流安置的问题。职工分流安置应根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定进行。

 1、分流安置的途径：内部退养和解除劳动合同。

    根据《国务院关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》的规定，对距法定退休年龄不足5年或工龄已满30年、实现再就业有困难的下岗职工，可以实行企业内部退养，由企业发给基本生活费，并按规定继续为其缴纳社会保险费，达到退休年龄时正式办理退休手续。

    对分流到新设公司的职工，原企业与其解除劳动合同，予以经济补偿，由新设公司与其重新签订劳动合同。

2、经济补偿和费用支付。

    根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》的规定，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。其中，职工月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发。

3、税收。

    根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》、《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔１９９９〕１７８号）的规定：

3.1个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔１９９９〕１７８号）的有关规定，计算征收个人所得税。

3.2个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。

3.3考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过１２年的按１２年计算。

    在辅业资产和集体资产界定基础上，通过资产折股，合资组建有限责任公司。

    根据《公司法》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定，可按以下原则组织实施：

1、公司股东设置：

1.1国有股由国有企业持有，行使股东权利，履行股东义务；

1.2对量化给职工后的资产及职工集资部分，在公司法规定的股东数量范围内，确定持有人，鉴于民政部门不再进行“职工持股会”法人注册，可由企业工会法人作为公司股东登记注册，工会内设“职工持股会”，负责集中管理国有企业和集体企业全体职工在公司的职工股。

2、股本构成：

2.1国有股

2.2职工股

2.2.1原职工集资折股

2.2.2集体资产量化折股

2.2.3企业应付经济补偿金等折股

1、根据《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》的规定，中央企业所属企业改制分流总体方案分别报国资委、财政部、劳动保障部，总体方案的批复采取国资委、财政部、劳动保障部分别审核、联合批复的形式，由国资委代章出具联合批复意见。

2、集体企业因在地方登记注册，其管理权在当地政府及相关部门，因此，集体企业改革特别是产权量化，应取得当地政府或主管部门的同意。

1、税收优惠：三年内免征企业所得税。

2、条件：

2.1利用原企业的“三类资产”组建；

2.2独立核算、产权清晰并逐步实现产权主体多元化；

2.3吸纳原企业富余人员达到30%（含）以上；

2.4与安置的职工变更或签订新的劳动合同。

    我国国有大中型企业及其所属集体企业各种体制的形成有其历史原因，其不适应市场经济环境的最大弊端在于出资人虚位，缺乏有效的法人治理结构，经营机制不够灵活，缺乏创新能力。改革的目标就是要明确出资人权责，完善法人治理结构，建立创新机制，以适应市场经济的要求，实现国有资产保值增值。在国有企业改革过程中，法律服务必须紧紧围绕上述目标，通过程序控制，协助企业依法进行改革，妥善处理改革过程中存在的问题，以减少社会矛盾，规避风险，促进改革的成功。