房地产开发对资金的需求量大，因此采用一方提供土地使用权、另一方或几方提供资金等条件的合作开发模式大量存在。在房地产的合作开发中，如何界定合作各方之间的法律关系，明确合作开发的性质，对合作各方极为重要，直接影响项目合作的成败和各方的利益得失。

 

合同甲方：四川省××实业有限公司

合同乙方：××集团科技有限公司、四川××集团有限公司

    鉴于四川省××实业有限公司与四川省××局签订了《科技大厦项目联建出资协议》，由四川省××实业有限公司与四川省××局共同出资成立四川××科技有限公司（简称“项目公司”），在某市中心地带开发建设科技大厦，该大厦地下5屋，地上43层。

    为加入科技大厦项目开发行列，2006年3月17日，××集团科技有限公司、四川××集团有限公司（合同乙方）共同与四川省××实业有限公司（合同甲方）签订了一份《合作协议》，约定由乙方投入资金与甲方合作共同开发科技大厦。项目投资合作方式以甲方增资扩股的方式引进乙方入股  金1000万元，增加乙方为甲方股东，占增资后公司股份的50%，但乙方不得干预甲方除科技大厦项目以外的其他经营活动和承担甲方的任何债权债务。双方在项目完成清算后，即投资收益分割完成后，由甲方股东李某按乙方原出资1000万元人民币现金方式收购乙方在甲方的全部股份。

双方约定，乙方提供3000万元资金（含增资扩股股本金1000万元，暂借甲方股东李某194万元）作为入股及参与科技大厦项目的建设开发、管理费用及项目的启动资金。

    双方约定，整个项目在开盘前所需投入的资金计划为1亿元人民币，其中，由甲方以项目作价3000万元（不返还），占项目投资收益的30%，另按约定期限筹资3500万元，占项目投资收益的20%；由乙方投入资金3000万元，占项目投资收益的30%，另按约定期限筹资3500万元，占项目投资收益的20%。对于超出总投资1亿元以上的所需资金由甲、乙双方共同组织，对后期增加资金作为项目公司负债不作为股份分配比例。所有资金由甲、乙双方共同监管。

    同时，双方还对资金进度计划作了明确约定：

    2006年3月17日上午9时，由乙方支付定金1500万元（含增资扩股股本金1000万元，暂借甲方股东李某194万元）；

    2006年3月21日，乙方投入500万元；

    2006年3月27日，乙方再投入1000万元，用于注册项目公司、支付土地出让金、借支给四川省××局（用于拆迁）、支付前期设计费用等费用；

    2006年4月17日以前，甲、乙双方分别完成筹资1500万元；

    2006年5月30日以前，甲、乙双方分别完成筹资2000万元。

    签订协议的当日，乙方如约划转资金1500万元进入甲方账户作为参与项目的定金，后经甲方同意，乙方划回500万元暂作它用。

    2006年3月20日，乙方委托汇韬律师事务所为其项目开发提供法律服务。

    对双方签订的《合作协议》进行了认真分析后，汇韬律师认为乙方参与开发的方式存在潜在的巨大风险：

1、双方所约定的乙方不承担甲方的任何债权债务条款不能对抗第三人。甲方一旦对外承担债务，乙方将在出资额（1000万元）范围内承担责任。

2、乙方一旦成为甲方股东，将对甲方除科技大厦项目之外的其他经营活动在出资额（1000万元）范围内承担责任。

3、由于双方共同监管的账户是甲方的公司账户，甲方一旦涉诉，乙方所投入的全部资金将有被冻结甚至被执行的风险。

4、无法有效掌控项目资金。虽然乙方承担了项目开发的大部分资金，但是，实际运作项目的却是由四川省××局与四川省××实业有限公司出资设立的项目公司，乙方不能实际运作项目，可能将导致对乙方投入资金的失控。

5、虽然甲方已承诺四川省××局没有与除甲方以外的第三方就该项目进行任何形式的合作，但是，没有任何证据证明原四川省××局与四川省××实业有限公司、四川××房地产开发有限公司签订的《科技大厦项目联建出资协议》已经合法终止。这将不排除有更多的第三人参与项目开发的可能，由此将导致开发主体众多，法律关系错综复杂，风险也剧增。

6、协议部分内容前后矛盾。比如，协议第二条第三款约定：如果任何一方不能按资金筹资进度计划完成筹资7000万元（即甲乙双方各投入3500万元）义务的，则以实际投入资金，确定在应投入7000万元资金中所占有比例，以此计算股份。由此判断，甲乙任何一方，不筹或不能完全筹足3500万元均不违约。而协议第七条又约定了未按协议约定出资的违约责任。因此，协议对出资的约定前后矛盾。

7、履约主体混乱，相互交织。比如，根据协议约定，甲乙双方前期负责各筹措3500万元，超出1亿元人民币以上的所需资金由甲乙双方共同组织。但是，在乙方成为甲方的股东之一后，甲方股权结构已经发生变化，虽然甲方仍是名称未变的独立企业法人，但是，协议履行前后的股东存在变化。

    鉴于潜在的投资风险巨大，原有的合作模式有很多问题无法回避，为从根本上解决潜在的风险或将风险降到最低，汇韬律师迅速向乙方建议改变合作模式。但是，考虑到由于甲方已收到乙方支付的1000万元定金，在刚刚签订协议之初即要求变更合作方式，无疑会破坏双方先前谈判所形成的良好气氛，甲方也不一定会同意，欲速则不达。为此，汇韬律师从协议本身入手，寻求切入点。

    汇韬律师了解到，科技大厦是市政府督办项目，项目近期必须开工，甲方为获得项目的开发权，四处融资，在接触乙方之前，虽然与另一家房地产开发公司达成了合作协议，但是最终仍然无疾而终，这一次失败的融资，让甲方白白浪费了很多的时间。而甲方此次与乙方达成合作协议，恰如旱后甘霖，乙方由于资金雄厚，甲方非常期待。

    在谈判中，甲方提出了甲方增资扩股后的公司章程，汇韬律师借此对公司章程内容的合法性和操作性提出了严重质疑，同时，汇韬律师提出基于投资安全角度的考虑，要求甲方进行清产核资，对公司的或有债务提供担保。汇韬律师同时对清产核资、增资扩股所需要花费的时间进行了初步评估，而这一评估的结果是，清产核资、增资扩股需要花费相当长的时间，而这恰恰是项目开发所不允许的。

     汇韬律师适时提出了时间短、操作简便的合作方案，即由乙方与项目公司联合开发科技大厦。甲方在经过一番考虑之后，同意在不改变其与四川省××局的合作模式及利益分配比例的情况下，合作方式可以变更。方案的主要内容包括：

1、甲方应于协议签订前负责提供由四川某房地产开发有限责任公司出具的已退出联合开发的相关证明材料。

2、甲方、四川省××局作为项目公司的股东，承诺项目公司成立后与乙方联合开发科技大厦，且乙方是唯一的合作伙伴。

    但是，该方案虽然经双方多次谈判并对合同内容达成了初步意向，最终仍因未能取得四川省××局的认可而流产。

    随着谈判一轮又一轮的进行，时间一天天流逝。根据《合作协议》约定，乙方在2006年3月21日，须再次投入500万元；2006年3月27日，须再次投入1000万元。然而，谈判却一直未取得进展。

    2006年3月23日，甲方向乙方送达了《关于履行<合作协议>的函》，要求乙方按《合作协议》约定，支付第二笔资金500万元。

    2006年3月27日，甲方再次向乙方送达了《关于履行<合作协议>的函》，要求乙方在2006年3月28日，按《合作协议》约定，支付第二笔资金500万元及第三笔资金1000万元，同时将前期借支的资金500万元如数归还。并称，如“贵公司在接此函后不按协议履行出资义务，贵公司的行为已明确表明不履行2006年3月17日共同签订的《合作协议》，这将直接导致贵公司与我公司签订的《合作协议》目的无法实现，最终致使与四川省××局之间的协议目的无法实现，贵公司的行为属恶意违约，我公司将按协议约定追究贵公司的法律责任。”言外之意，即乙方已构成违约，甲方可依法单方解除合同，其所收的1500万元定金也不予以退还。

    根据《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

      （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　（五）法律规定的其他情形。

    律师深知，如果甲方以《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项理由单方解除合同，乙方将处于极其不利的地位。

    在与甲方进行谈判的同时，汇韬律师对甲方展开了全面的尽职调查，汇韬律师从侧面了解到甲方在Z市曾经有过项目开发经历。为进一步了解甲方的相关情况，汇韬律师首先到Z市规划和建设局进行调查了解，在Z市预防和制止拖欠建筑业企业工程款协调领导小组办公室了解到，2005年8月5日，该办公室下发了《关于在市建设领域实行重点监控建设单位和建筑业企业的通知》，该通知要求，将自国办发（2003）94号文件下发以来在Z市发生了群体性讨薪过激行为的建安企业和严重拖欠工程款的建设单位，在今后的建筑经营活动中实行重点监控，而四川省××实业有限公司赫然在重点监控名单之列。

    汇韬律师认为，××集团科技有限公司、四川××集团有限公司完全可以据此行使不安抗辩权，在四川省××实业有限公司未提供相应担保的情况下，中止履行合作协议。

    由于掌握了足以行使不安抗辩权的证据，2006年3月27日，在公证机关的公证下，汇韬律师向四川省××实业有限公司出具了一封律师函。在律师函中，汇韬律师向四川省××实业有限公司提出了三点声明：

1、为保证科技大厦项目的顺利实施，四川省××实业有限公司应切实履行签订的《合作协议》，促成公司股东根据公司法的规定与新的投资人完成增资扩股事宜。否则，因增资扩股不能完成影响项目的合作，由公司承担一切责任。

2、鉴于公司严重拖欠工程款的事实，在增资扩股过程中，公司原股东应对公司原资产负责。请公司原股东对公司资产进行清产核资，并经××集团科技有限公司、四川××集团有限公司委托的中介机构进行审计、评估并确认。

3、鉴于公司严重拖欠工程款的事实，公司应提供履约能力证明或提供履约担保，以证明公司能够按照《合作协议》的约定履行出资义务。

    2006年3月29日，四川省××实业有限公司退还了××集团科技有限公司先行支付的1500万元定金。至此，××集团科技有限公司、四川××集团有限公司终于安全退出，公司没有因此而受到任何损失。

    本案涉及到公司的独立责任与股东的有限责任的联系和区别，合作开发房地产的性质和不安抗辩权等法律问题。

    本案中，双方在联建出资协议中约定，乙方出资成为甲方股东后，不承担甲方的任何债权债务。这条约定明显与《公司法》相违背。《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”这一条即是有关公司的独立责任和股东的有限责任的规定。

公司的独立责任源于公司具有独立的人格，即公司作为法人具有类似于自然人的独立的主体资格。而公司的独立人格源于公司具有独立的财产。公司的财产来自于股东的投资，股东一旦把自己的财产作为投资交给公司，就丧失了对该财产直接处置的权利，使公司和股东成为两个不同的、各自独立的财产主体。公司的独立责任表现为公司以其全部财产对公司的债务承担责任，在性质上属于无限责任。主要具体体现在以下几个方面：

1、公司的债务为公司本身的债务，由公司自己负担，公司的债权人必须向公司直接请求履行，而不能向股东请求履行。

2、公司股东仅就其认缴的出资额或认购的股份对公司的债务承担责任，除此之外，对公司的债务不承担任何个人责任。

3、公司的代理人、职员等对在受雇（聘）业务范围内的侵权行为所产生的损害赔偿，也不再由其个人承担责任，而是则公司承担责任。

4、股东的债务为股东本人的债务，由股东本人负担，股东的债权人不得要求公司代为履行。

5、公司的债务不得由其他公司或组织承担。

    股东有限责任是指股东以投资为限对公司承担责任，除此之外，对公司的债务不承担任何个人责任。股东有限责任是公司的最显著特征，同时也是公司法人制度的两大基石之一。股东有限责任在公司与股东之间竖起了一道屏障，使股东责任与公司责任分离，是公司与其他非法人企业的根本区别之一。

    需要特别提出的是，并非在任何情况下，股东有限责任均是绝对的。实践中，为了追求利润最大化，股东往往会利用公司滥用法人人格，逃避债权人的追索。使股东有限责任制度和公司独立人格制度受到挑战。为此，美国率先创设了“揭开公司面纱”，即公司法人人格否认理论。

    公司法人人格否认法理，在英美法系又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”。所谓公司法人人格否认，是指公司及其股东虽然在法律上具有相互独立的法律人格，但当股东为回避法律义务（含法定与约定）而滥用股东有限责任制度，致使股东与公司在财产、人格方面混淆不分，损害第三人权利和利益时，法院或仲裁机构为了追求法律的公平与正义精神，有权在特定当事人之间发生的具体法律关系中，否认公司法人资格。适用公司法人人格否认法理的直接法律后果是，掀掉公司的法人面纱，否定股东的有限责任待遇，在法律上将公司与股东视为一体，让股东直接履行在通常情况下应由公司履行的法律义务，直接承担在通常情况下应由公司承担的法律责任。

    公司法人人格否认法理具有以下特征：

1、以承认公司法人资格为前提条件；

2、仅在某一特定、具体的法律关系中否定公司法人资格；

3、公司法人人格否认的效果仅及于特定当事人之间的法律关系，与其他当事人之间的法律关系无关。

    公司法人人格否认的适用场合，大体有以下几种情况：
1、公司形骸化

    公司形骸化表现为三种形式：（1）股东控制公司，使公司实际上表现为投资者的一个部门，足以造成与公司交易的第三人无法判断自己的交易伙伴是公司还是投资者本人。（2）在未完成公司的组织，没有发行股份或未收到对价情况下，即开始营业；公司的管理体制及管理机构不完善。（3）股东会和董事会不按时召开，股东似乎以合伙人的身份作出决定；股东没有严格区分公司财产和个人财产，公司财产被用于个人支出而未做适当记录，以致没有维护完整的公司财产记录等等，公司与股东间及该公司与其他公司间没有严格的区分，导致人格混同，都可能在客观上给第三人造成错觉。

2、公司资产不足

    公司资产是公司运营的基础，是公司债务的总担保，公司资产不足可能损害与之交易的第三人的利益，或将对方置于极不利的境地。一般说来，公司只有使负债与股本保持合理的比例，才能保证自己的信用，不致破坏社会经济秩序。

3、股东操纵公司实施有损公司利益的行为

    尽管公司在法律上是独立的经营实体，有自己特殊的利益，但由于股东与公司之间存在着支配隶属关系，股东极可能强行对公司开展有利于自己而不利于公司的交易。

    修订后的新《公司法》对法人人格否认制度予以了确认。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

    公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

    公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

    第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

    在房地产开发实践中，由一方提供资金，另一方提供土地使用权，以合作的形式共同开发房地产，已是比较常见的房地产开发活动，也是我国现行土地制度的必然产物。我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地使用权作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”在实践中，这种合作开发又常常称之为“联建”或“参建”。本案即为一起典型的合作开发房地产案件。

    但是，对于何谓合法有效的合作房地产开发，我国的立法观念在不同的时期有不同的变化。

    最高人民法院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称：《解答》）第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该《解答》的规定，在司法实践中，人们逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

    2005年6月18日，最高人民法院公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称简称：《解释》），该《解释》第十四条规定：“房地产合作开发合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释不再以是否办理合建审批手续和办理土地使用权人变更手续作为是否为合法有效的合作房地产开发的标准。因此，在今后的司法实践中区分“联建”和“参建”事实上已没有必要性。“联建”和“参建”同归属于合法有效的房地产合作开发。

1、共同出资

    共同出资是合作的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如土地使用权、现金、技术、劳务等均不影响合作的性质。

2、共享利润、共担风险

    房地产开发属于经营行为，当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。目前的司法实践对房地产合作开发的认定也采用严格的“共担风险、共享收益”标准，根据最高人民法院《解释》的规定，未采取“风险共担”形式的合作开发合同，不能认定为合作开发，而应认定为土地使用权转让，或借款，或租赁。

3、合作开发房地产的当事人至少一方须具备房地产开发经营资格

    由于房地产的开发关系到国计民生和社会公共安全，是一种特种行业，房地产的开发经营受房地产市场准入许可限制。因此，合作开发房地产要求其中至少一方必须具备房地产开发经营资格，这是决定合作开发房地产是否有效的必要条件。同时，根据《解释》第十五条第二款的规定，在认定合作开发合同效力时，如果当事人双方在签订合同时均不具备房地产开发经营资格的，当事人一方在起诉前取得房地产开发经营资格或者已依法合作成立房地产项目公司的，原先订立的合作开发房地产合同仍应当认定为有效合同。

    需要指出的是，《解释》未将“共同经营”作为合作开发的必备条件。原因在于现代社会的分工日益精细和明确，房地产的经营管理早已成为一门独立的科学。因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展客观要求。出于对自身管理经验、管理能力不足的考虑，多数出地的一方不参与经营管理，这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。因此，《解释》未将共同经营作为合作开发的必要条件。

    合作开发房地产中合作各方之间的法律关系的性质属于联营。根据《民法通则》的规定，联营由联营各方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。《民法通则》第五十二条及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

    根据最高人民法院《解释》的规定，“房地产合作开发合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。同时，根据《解释》对未采取“风险共担”形式的合作开发合同，不能认定为合作开发，而应相应地认定为土地使用权转让，或借款，或租赁等规定，其性质完全符合《民法通则》关于联营的规定，应属于联营性质。

    本案中，汇韬律师出具律师函的内容和目的主要是告知对方我方将行使不安抗辩权。不安抗辩权是指在异时履行合同中，负有先履行义务的一方有确切证据证明后履行一方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在后履行一方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。

    根据《合同法》第六十八条规定，先履行义务人行使不安抗辩权的条件为：

1、因双务合同互负债务。只有在双务合同中，才有可能使当事人之间的债务履行具有先后顺序。因此，不安抗辩权只能在双务合同中发生，单务合同中是不能适用的。

2、后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限。

3、后履行义务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。具体而言，包括下列情形之一：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    行使不安抗辩权是一方当事人依法享有的权利，不以对方当事人同意为必要。但是，依诚实信用原则，为了避免对方当事人因此而受到损害，也便于其及时提供充分的担保，因此，在行使不安抗辩权时，须通知对方当事人。

    行使不安抗辩权的效果首先是先履行义务方可中止履行，直至对方提供适当担保时。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当提保的，先履行义务方可以解除合同。

    本案中，四川省××实业有限公司拖欠工程款并被政府部门列为重点监控名单，这充分表明四川省××实业有限公司经营状况严重恶化，丧失了商业信誉。因此，根据《合同法》第六十八条的规定，××集团科技有限公司、四川××集团有限公司完全可以行使不安抗辩权，依法中止履行合作协议，直到对方提供担保为止。事实上，正是由于××集团科技有限公司、四川××集团有限公司行使了不安抗辩权，使得四川省××实业有限公司无法再继续要求××集团科技有限公司、四川××集团有限公司履行付款义务，最终不得不自行解除合同，退还定金。