各地在招商引资发展地方经济过程中，对土地资源的利用与管理存在不同程度的不规范甚至违法现象。如：违反土地利用总体规划，擅自变更土地用途；没有取得农用地转用指标或超指标将农用地转为建设用地；集体建设用地没有按规划用于乡镇企业、乡镇公益设施及农民住房建设，而是在集体土地上搞工业园区或以开发区名义出租甚至出让集体土地；或者以政府名义对于土地的取得进行违法承诺等等。土地使用权的取得不遵循法定程序，会使土地之上的建筑物也处于一种尴尬的状态。企业与政府相关部门因此纠纷不断，有的政府部门及负责人甚至因此承担了法律责任，企业也遭受了严重的经济损失。汇韬律师事务所一直致力于这一领域的理论研究与实务探索，本文简要介绍我们在这方面的一些体会和经验。

 

    1992年11月25日，A厂与某乡政府签订《横向经济联合合同书》，由A厂使用合同约定的集体建设用地。其后，A厂改制为B有限责任公司，公司所在地经批准设立工业开发区，成立了某工业开发区管委会（以下简称：管委会），但开发区范围内的土地尚未征收为国有，集体土地委托管委会代管。2002年9月28日，B有限责任公司与管委会签订《B有限责任公司占地协议》，由B有限责任公司继续使用原占用范围内的土地。2003年8月，C集团公司（以下简称：C集团）改组B有限责任公司，成立D有限责任公司（以下简称：D公司）。2005年1月，B集团在成都成立E投资有限公司（以下简称：E公司）。2005年7月27日，D公司向管委会提交《关于变更土地受让主体的报告》，请求通过出让方式取得所占用土地及相邻土地的使用权，并将土地使用权受让主体变更为E公司。2005年8月4日，管委会向某区人民政府报送《关于D公司征用土地有关事宜的请示》，请示主要内容包括：1、D公司申请通过出让方式取得其现占用的50亩土地及邻近30亩土地的使用权；2、请求在地上建筑物所有权主体不变的情况下，土地使用权受让主体变更为E公司。

    区政府委托汇韬律师为该项目提供非诉讼专项法律服务，接受委托后汇韬律师开展了一系列卓有成效的工作。

    D公司申请通过出让方式取得土地使用权，并将受让人变更为E公司，政府作出批准或不批准决定的行为在法律上属于行政许可行为。

    根据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。行政许可的实施，包括申请、受理、审查、决定等程序：公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请；行政机关对申请人提出的行政许可申请，属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请；行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查；申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定；行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    出让土地使用权的用地许可由《土地管理法》设定，根据《土地管理法》及其配套法规、规章的规定，用地许可的许可机关为县级以上人民政府，许可文件为《用地批准书》。D公司向政府提交了书面申请材料，政府应当根据规定对申请事项进行审查，并依法作出批准或不批准的决定。

    行政机关及其工作人员应当依法行政，法律、法规对违法行政的法律责任作出了明确规定：　

1、行政许可被撤销，行政机关承担赔偿责任。《行政许可法》第69条规定：“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。”；第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿”。

2、行政、刑事责任。《行政许可法》第74条规定：“行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；……”；《国家赔偿法》第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；第410条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

3、《土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任”；第84条规定：“土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。

根据行政许可的性质及违法行政将承担的国家赔偿、行政、刑事责任的规定，区政府应当严格审查D公司的申请材料，依法作出批准或不批准的决定。

    汇韬律师事务所安排律师进行了详尽的事务调查和法律审查，核实了下列情况：

1、D公司现使用的土地为集体所有的建设用地，尚未转征为国有土地，使用形式名为土地使用权出资、入股，实为租用，其用地手续为D公司的前身B公司与开发区管委会签订的《占地协议》。

2、C集团、D公司及E公司相互之间虽存在关联关系，但皆具独立法人地位。

3、开发区管委会为某区政府派出机构。

三、律师意见摘要

    根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《成都市城镇国有土地使用权出让和转让管理办法》的规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”。因D公司是该部分土地上全部建筑物、其他附着物的所有权人，通过出让方式取得该部分土地的使用权，不会改变土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权为同一主体的现状，符合我国“土地使用权与地上建筑物、其他附着物不可分离”的法律原则。因此，D公司申请通过出让方式从国家取得该部分土地的使用权符合法律规定。

    《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”该法第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”。根据以上规定，集体所有的非农业建设用地及农用地，须经国家征收转变为国有土地以后，土地使用权才能向受让人出让。从现有材料看，拟出让的土地，其性质仍为农民集体所有，因此必须转征为国有土地后，才能进行出让。

    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。《解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”。根据以上规定，开发区管理委员会不能作为土地使用权出让的出让方，否则，将导致土地使用权出让合同的无效。

    根据申请材料，“土地使用权受让主体变更”的实施方案是：土地使用权全部由E公司通过出让方式取得，然后将所取得的土地使用权全部出租给D公司使用，原土地上的建筑物、其他附着物的所有权人及使用权人仍为D公司，新取得使用权的土地，由D公司开发建设。以上方案存在如下问题：

1、在不改变地上建筑物、其他附着物所有权人为D公司的前提下，由E公司通过出让方式取得土地使用权，将导致土地使用权与地上建筑物、其他附着物的所有权相分离，该行为违反了“土地使用权与地上建筑物、其他附着物不可分离”的法律原则。

2、由E公司通过出让方式取得土地使用权后出租给D公司开发建设，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的禁止性规定。该《暂行条例》第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租”。

3、由E公司取得国有土地使用权，而由D公司开发建设，以D公司名义报建，将不能取得工程建设所需要的工程规划和建设批准手续。根据规定，申办工程规划许可和工程建设许可，皆需要提供申请者已取得建设用地的手续。

综合以上三个方面的问题，申请方案的实施存在重大法律障碍，因此，通过E公司以出让方式取得两块土地使用权，地上原有建筑物、其他附着物所有权仍归D公司拥有，并由D公司对新取得使用权的土地进行开发建设的方案因不具备合法性而无法实施，无法通过上述方式实现“解决改组企业发展中遇到的问题，最大限度规避经营风险”的目的。

    政府在进行土地出让时，应审查的范围应当是：拟出让的土地是否具备出让的条件，包括是否符合土地利用总体规划，是否符合城市建设规划，是否已进行农用地转用审批，是否将集体所有的土地征为国有，土地征收的拆迁、安置补偿方案是否拟定，申请使用土地的实际用途是否合法等。就拟实施的“变更受让主体”方案而言，在不对D公司地上建筑物、其他构筑物进行拆迁，不对D公司进行补偿安置的情况下，该土地并不具备出让给D公司之外的其他主体的条件，同时，E公司申请受让土地的用途为“出租”，也违反法律关于土地使用权出租的规定。因此，政府不能批准对不具备出让条件、申请用途违法的土地的使用权进行出让。对于“变更受让主体”的问题，实质上是以谁的名义申请受让土地使用权的问题，只要法律对申请人申请取得土地使用权无禁止性规定，申请人就有权提出申请，是否出让则由政府决定，后果也就由政府承担。至于D公司、E公司、C集团之间的关系处理，以及需具备的法律手续，属于平等民事主体之间的民事关系，各民事主体拥有意思自治自由，只要他们的行为不涉及行政管理，政府无权、也没有必要干涉。应当提示相关行政部门注意的是：各民事主体的违法行为并不影响政府依法行政。

    鉴于D公司已向开发区管理委员会提交报告、开发区管理委员会已向区政府请示的事实，政府应作出相应审查，并根据审查结果，决定是否予以批准。根据前述分析，“变更受让主体”的行为违法，政府不应作出批准决定。如批准该“变更土地使用权受让主体”方案，将导致“土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权相分离”的违法状态的存在，将导致所出让土地用途违法事实的存在，最终导致具体行政行为违法，并承担相应的法律责任。

    结论：结合项目实际，律师事务所向某区人民政府提交了《法律意见书》，在对所涉法律问题进行详尽论述的基础上，提出：鉴于D公司已向开发区管理委员会提交报告、开发区管理委员会已向区政府请示的事实，政府应作出相应审查，并根据审查结果，决定是否予以批准。申请人“变更土地使用权受让主体并出租”的请求，不符合法律、政策规定，将导致“土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权相分离”的违法状态的存在，将导致所出让土地用途违法事实的存在。政府如批准该申请，具体行政行为将因违反法律的强制性规定而无效，并承担相应的法律责任，政府不应作出批准决定。

    汇韬律师事务所以《法律意见书》的形式向区政府提出了前述意见。区政府召集相关部门进行研究后，采纳了律师意见，作出了不予批准的决定。

 

    我们认为本项目涉及以下几个法律问题：

1、政府在土地及房地产管理中的地位和作用；

2、集体建设用地管理；

3、土地使用权出让的条件；

4、土地使用权与地上建筑物、构筑物所有权的关系。

    我国对土地实行最严格的管理制度。为严格土地管理，我国相继制定了《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市规划法》《农村土地承包经营法》等法律，为保障法律实施，还制定了一系列的行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章，并在改革开放过程中不断出台严格土地管理的各项政策文件，形成了一套完整的土地管理制度及房地产管理制度。主要制度包括：土地的社会主义公有制，即全民所有和集体所有；所有权与使用权相分离制度；国有土地有偿使用制度；规划管理制度；计划管理制度；耕地占补平衡制度；建设用地批准制度；土地使用权与地上建筑物、构筑物所有权统一制度；土地及房地产登记制度等。根据相关政策和法律，我们对本案涉及的前述法律问题作如下评析：

一、政府在土地及房地产管理中的地位和作用

    我国对土地实行最严格的管理制度，政府在土地及房地产管理中居主导地位，起核心作用。根据现有规定，国务院代表国家行使国有土地的所有权，各级政府根据各自职责和权限依法行政、保障法律实施、加强土地资源及房地产管理。

1、政府及其部门对土地及房地产的登记管理。根据法律规定，土地所有权和使用权、房地产所有权实行登记制度，由政府对集体土地所有权进行登记，由政府职能部门对土地使用权及房地产所有权进行登记，进行权利确认。

2、政府对建设用地进行强制性管理。政府制定土地利用总体规划和城市、村庄、集镇规划，实行规划管理。在符合规划的前提下，任何建设项目使用土地，应经相关政府或其土地管理部门批准，涉及农用地转为建设用地的，应办理农用地转用审批。

3、政府代表国家征收集体所有的土地。土地所有权实行单向流转，即只能由集体土地向国有土地流转，流转的方式是政府代表国家对集体所有的土地进行征收。

4、政府垄断土地一级市场。除前述集体建设用地外，其它建设项目使用土地，必须申请使用国有土地，政府通过出让、划拨、出租、作价出资入股等方式提供建设用地。原为集体所有土地，应首先征收为国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应办理农用地转用审批。

5、政府建立土地有形市场，规范土地使用权流转。政府建立土地有形市场，对土地使用权流转进行监管和提供服务，明确规定了土地使用权流转的条件和程序。

    D公司在城市规划区范围内，以不完全规范的方式取得了其占用土地的使用权，现申请通过出让方式取得土地使用权，以规范用地关系，具有法律和政策依据。在严格的土地管理制度下，土地使用权出让尽管带有某些交易性质，但更多地表现为行政许可关系，政府在该关系中居于主导地位，承担依法行政的责任。

二、集体建设用地管理

     国家对土地实行用途管制，制定土地利用总体规划，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地三类用途。农村集体所有的土地的利用，必须符合土地利用总体规划确定的用途。同时，政府制定城市、村庄、集镇建设规划，详细规定土地使用性质和规划设计条件，项目建设必须符合规划确定的用地性质和规划设计条件。国家严格限制集体建设用地，农村集体建设用地限于农村公共设施、公益事业建设、本集体经济组织兴办乡镇企业、村民自建住宅、入股、联营兴办企业。在符合土地利用总体规划和城市、村庄、集镇建设规划和用地性质的基础上，国家实行建设项目用地批准制度，建设占用土地，必须报经有权机关批准。国家强化耕地保护，对农用地转为建设用地，实行指令性计划管理，不得突破相应计划指标，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其它建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，符合土地利用总体规划并依法取得集体建设用地的企业，因破产、兼并等情形可以进行土地使用权变更转移。

    D公司使用的土地，属于集体建设用地，其与集体经济组织签订的《横向经济联合合同书》，以及其后与管委会签订的《占地协议》，名义上是联营，但集体经济组织和管委会并不承担经营风险，只收取固定收益，属于实质上的土地使用权出租，土地使用权的取得并不规范。在集体所有土地性质不变的情况下，并不能直接予以出让。

三、土地出让的条件

    土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让的条件包括：

1、出让的土地使用权限于国有土地。《土地管理法》第63条规定，集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；《房地产管理法》第8条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可出让。

2、须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。建设项目申请用地，应报经土地管理部门审查，审查建设项目用地选址是否符合土地利用总体规划，是否符合土地管理法律、法规规定的条件，是否符合国家供地政策，用地标准和总规模是否符合有关规定。城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。涉及农用地转为建设用地的，不得突破农用地转用指令性计划指标。

3、出让主体是市、县人民政府土地管理部门。《房地产管理法》第11条规定规定，土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。该法第14条规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。 

    D公司申请使用的土地属于集体建设用地，须由政府土地管理部门拟定土地征收方案、土地使用权出让方案，报经有权机关批准后，由土地管理部门负责实施土地征收，并与使用者签订土地使用权出让合同，通过出让方式提供土地。因该项目属于工业用地，可以通过协议的方式出让。

四、土地使用权与地上建筑物、构筑物所有权的关系

    《房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租”。根据以上规定，我国采用“土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权相统一”的原则制定了相应的法律制度。

    D公司享有拟出让使用权的土地上的建筑物、构筑物的所有权，在所有权主体不变的情况下，其占用范围内的土地的使用权应当出让给D公司，而不能出让给E公司，否则，将违背“土地使用权与地上建筑物、构筑物相统一”的原则。